臺灣新竹地方法院民事判決 104年度重訴字第134號
原 告 徐小文
郭浦燕
陳弘
大鵬新城公寓大廈管理委員會
上 一 人
法定代理人 朱惠新
共 同
訴訟代理人 陳思宏律師
被 告 國防部
法定代理人 馮世寬
訴訟代理人 林志宏律師
上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國106 年4 月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應依附件二所示方式將大鵬新城公寓大廈地下室（坐落新竹市○○段○○○○地號土地）修繕至不滲漏水程度。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按多數有共同利益之人，得由其中選定一人或數人，為選定 人及被選定人全體起訴或被訴。民事訴訟法第41條第1 項定 有明文。查原告主張後開兩造不爭執事項㈡部分附表所示選 定人均為向被告買受「新竹市第十七村、第十八村、第十九 村新建統包工程」建案（即大鵬新城公寓大廈，下稱系爭建 案、系爭社區）建物之人，因系爭社區地下室共有部分有滲 漏水之瑕疵問題，爰依買賣契約先位請求被告履行修繕保固 責任，並重新起算保固期間；備位依債務不履行之不完全給 付及物之瑕疵擔保責任請求被告負損害賠償責任，並由原告 大鵬新城公寓大廈管理委員會（下稱大鵬新城管委會）受領 等語。則被告就系爭社區共有部分是否有違反契約責任等影 響訴訟結果之爭點，對於後開兩造不爭執事項㈡部分附表所 示之選定人均有利害關係，其等提起本件訴訟應屬有共同之 利益，且於起訴前依首開規定選定原告徐小文、郭浦燕、陳 弘為當事人（原告大鵬新城管委會部分另請見後述），並出 具訴訟擔當授權書等件為憑（見本院卷一第22至70、248 至 254 頁、卷二第182 至183 頁），是原告徐小文、郭浦燕、 陳弘為前揭選定人提起本件訴訟，於法並無不合，應予准許 。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受，應即為承受 之聲明。民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明 文。查原告大鵬新城管委會之法定代理人於起訴時為林楊曉 雲，於本院審理中依序變更為郭浦燕、臧育德、朱惠新；被 告之法定代理人原為高廣圻，嗣變更為馮世寬，業據其等檢 附證明資料具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第143 、150 至 151 頁、卷二第161 至163 、167 至169 頁、卷三第158 至 160 頁），依前開規定，於法尚無不合，應予准許。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時，先位聲明：㈠被 告應將大鵬新城公寓大廈地下室（坐落新竹市○○段0000地 號土地，下稱系爭地下室）之滲漏水情形，按附件一所示之 修繕方式為修繕，至不滲漏水之程度；㈡確認被告對前項滲 漏水部分之保固期間，應自前項修繕完成之翌日起，重新起 算4 年3 月。備位聲明：㈠被告應給付原告全體至少新臺幣 （下同）2,500 萬元，及自民國104 年7 月28日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，由原告大鵬新城管委會代為受領 ，作為其公共基金；㈡如獲有利之判決，原告願以現金或銀 行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於106 年1 月23日具狀變更先位聲明：㈠被告應將系爭地下室之滲 漏水情形，按附件二之修繕方式為修繕，至不滲漏水之程度 ；㈡確認被告對前項滲漏水部分之保固期間，應自前項修繕 完成之翌日起，重新起算4 年3 月。備位聲明：㈠被告應給 付原告全體，1 億2,805 萬5,730 元，及自104 年7 月28日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告大鵬新城管委 會代為受領，作為其公共基金；㈡如獲有利之判決，原告願 以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行（見 本院卷三第93頁）。核原告先位聲明變更部分應為依民事訴 訟法第256 條規定補充事實上之陳述，備位聲明部分則屬擴 張應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。貳、實體方面
一、原告主張：
㈠被告於92年間將系爭建案委託訴外人新竹市政府代辦採購， 新竹市政府復將該建案發包訴外人長鴻營造股份有限公司（ 下稱長鴻公司）等廠商承攬施作，長鴻公司於99年1 月4 日 竣工，並於同年7 月28日經新竹市政府驗收合格。系爭建案 由19棟共714 戶所組成，被告於100 年1 月間起陸續以其名
義與附表所示選定人（或其等被繼承人）簽約銷售系爭建案 建物（下稱系爭買賣契約），買受人於100 年4 月後陸續入 住，發現諸多瑕疵，其中包含屬系爭買賣契約標的物範圍即 全體區分所有權人共有之系爭地下室大樑、天花板、壁面、 柱面等結構體發生滲漏水之情形。經通知被告後，被告於10 2 年8 月起，陸續針對目視有滲漏水之位置裝設盛水盤，避 免住戶目視可見之滲漏水狀況。惟裝設盛水盤只是遮蔽視線 ，未能阻止滲漏水之情形，且盛水盤亦無設置適當之排水管 線，即因滲漏水情形嚴重，導致盛水盤滿水溢流之情形明顯 。且因滲漏水情形嚴重，部分區域之壁面、柱面及梁身發生 白色結晶及鋼筋泡水後生鏽滲出之鏽水。嗣經系爭社區住戶 多次陳情，請求被告與新竹市政府修復系爭地下室滲漏水之 情形，新竹市政府遂於103 年5 月5 日委由社團法人台灣省 土木技師公會（下稱省土木技師公會）進行鑑定，省土木技 師公會於103 年7 月21日完成第000-0000號鑑定報告書，認 定系爭地下室滲漏水主因為1 樓地坪（含中庭及住宅區）之 混凝土工程及防水工程施作未良善所致，並建議如附件一所 示修繕方法（下稱原鑑定報告）。又防水層與地下室頂版混 凝土，任一個無瑕疵，就不會發生漏水，換言之，必須兩者 都存有瑕疵，才會發生漏水之結果，系爭地下室漏水原因乃 防水層失效及系爭地下室頂版混凝土水密性不足所致。省土 木技師公會復於105 年6 月28日作成第000-00 00 號補充鑑 定報告進一步指出系爭地下室漏水乃因防水層失效或未施作 ，並指出地下室頂版混凝土水密性不足之原因，乃是未設伸 縮縫導致混凝土發生裂縫，造成通水路，且已經排除與系爭 社區之維護管理行為及中庭車輛進出之關聯性（下稱補充鑑 定報告）。
㈡系爭地下室屬全體區分所有權人共用、共有部分，其滲漏水 之修繕本由原告大鵬新城管委會以公共基金支出為之，自屬 公寓大廈管理維護事務，原告大鵬新城管委會因此管理維護 所生之紛爭，本具固有訴訟實施權，得以其名義作為原告， 請求被告履行修繕保固責任或負損害賠償責任。又系爭社區 於100 年3 月17日召開第1 次區分所有權人會議，授權原告 大鵬新城管委會代為履行系爭買賣契約收受買賣標的有關公 同使用部分並檢查有無瑕疵等權利與義務，是區分所有權人 已據此將系爭買賣契約所生之瑕疵擔保、保固修繕等請求權 委由管委會行使。系爭社區復於104 年3 月15日召開第4 屆 區分所有權人會議，針對地下室漏水問題，再決議由管委會 名義對被告提起訴訟，是原告大鵬新城管委會亦得以被選定 人身分或代位全體區分所有權人對被告提起本件訴訟。本件
原告列大鵬新城管委會並無當事人不適格問題。 ㈢系爭地下室滲漏水問題屬交付時即存在之建築結構體瑕疵， 且已嚴重減損其效用與價值，依系爭買賣契約第10條第1 項 ：「本標的建築結構體保固期限至104 年7 月28日，惟標的 建物因瑕疵致無法使用之期間不計入保固期。」之約定，雙 方之保固約定即係原告如於104 年7 月28日前，發現建築結 構體瑕疵，被告即有修繕義務，且如屬建築結構體存有之瑕 疵，因尚未依債之本旨給付，故保固期尚未能起算。又依同 條第2 項：「乙方承購之標的建物於交屋後，若其建物本身 、共用部分或社區設施發生損壞者，應自負維修之責；惟若 損壞之發生係在工程合約保固期間屆滿前，且非因乙方之事 由所致者，得由甲方通知承包商負責修復。」之約定，與第 1 項合併觀察，第1 項是指建築結構體之瑕疵，被告應負修 繕之義務，則第2 項顯然是指建築結構體以外之瑕疵。因此 ，如屬建築結構體之瑕疵，即無同條第2 項之適用，被告即 應依同條第1 項負保固修繕至無瑕疵程度之義務，蓋系爭地 下室為共有、共用部分，並無另行給付無瑕疵標的物之可能 。縱認防水層失效及系爭地下室頂版有裂縫形成通水路之瑕 疵，並非建築結構體之瑕疵（假設語），仍屬物之瑕疵，且 屬隱蔽部分，非原告所能接觸與維護之範圍，顯非因原告之 事由所致，被告仍應依系爭買賣契約第10條第2 項約定負保 固修繕至無瑕疵之義務。至於「甲方通知承包商負責修復」 之約定僅係被告預先使原告知悉，被告本身雖無修繕瑕疵之 能力，但仍可委由相關廠商施作，實為被告之內部關係，與 被告應負保固責任之範圍與方式無關。否則，系爭買賣契約 第10條既為瑕疵擔保責任的特別約定，卻僅負通知義務，而 被通知之廠商如拒不來修，則保固約定，豈不形同虛設，原 告大鵬新城管委會早於101 年4 月23日發函通知被告履行保 固修繕義務，並無超過保固期間。又系爭地下室頂版上方之 中庭，積水嚴重，形同水池，增加地下室頂版載重，如不全 部挖除、排除積水，再重新規劃排水，系爭地下室頂版之結 構安全及是否能修繕至不漏水之程度，恐有疑慮，故修繕至 不漏水程度之修繕內容應包含中庭開挖後，重新規劃底部排 水之工作。原告自得請求被告依補充鑑定報告建議如附件二 所示之修繕方式履行其修繕保固責任。
㈣系爭買賣契約第10條第1 項雖約定「標的建物因瑕疵致無法 使用之期間不計入保固期」，惟被告交付之系爭地下室，不 符合現代建築物之一般標準，乃未依債之本旨而為給付，故 被告給付之系爭地下室雖未達完全不能使用之程度，但因白 華現象，車輛如停放在滴水處之停車格，將導致車輛產生難
以清理之鈣化物髒污，導致分配到滴水處停車格之住戶頻向 原告大鵬新城管委會申請更換，因此，針對滴水處之停車格 ，實已達到無法使用之程度，因此完成修繕前，應不計入保 固期，應自被告依債之本旨給付，依本件訴訟聲明附件之內 容，完成修繕工作時起，重新計算保固期。又被告與買受人 簽定系爭買賣契約，要求自100 年4 月始能入住使用，而系 爭買賣契約約定建築結構體之保固期至104 年7 月28日，足 見系爭買賣契約所約定之保固期至少為4 年又3 月，原鑑定 報告亦建議完成修復後重新起算保固期，被告亦曾表示該項 不受5 年保固期限影響。故被告對系爭地下室滲漏水部分之 保固期間，應自修繕完成之翌日起，重新起算4 年又3 月。 ㈤行政機關代表國家或地方自治團體與承購人訂立買賣契約乃 非行使公權力而生之私法行為。又消費者保護法之適用範圍 本不以營利為目的為限，而行政機關以私法行為實現行政目 的者，仍應認屬消費者保護法所稱之企業經營者。系爭買賣 契約為被告長期以來為照顧眷戶，進行國軍老舊眷村改建， 並將興建完成之住宅配售予合於承購資格之相關眷戶，為被 告之經常性業務，其出售國宅行為之法律地位與私人並無不 同，而國宅購買資格之取得，固屬公法關係，惟嗣後簽訂之 買賣契約即屬私法關係（行政法之雙階理論），買受人係基 於消費之目的而購買，與向一般私人購買房地，並無區別， 不因是否受有補助，而使消費關係有所變動，是系爭買賣契 約有消費者保護法之適用，該契約第10條第2 項之依新竹市 政府與長鴻公司間承攬契約所定保固期間約款，因被告未曾 於簽約前告知及說明何謂工程合約保固期間屆滿前之意涵， 且未將其他契約約定作為買賣契約附件，買受人無從預見， 應依消費者保護法第12條、第14條規定，不構成契約內容， 且因屬定型化契約條款，對消費者顯失公平者，為無效，另 依民法第247條之1規定，亦屬無效。
㈥被告為出賣人，應擔保系爭地下室無滲漏水之瑕疵，如未能 給付具有通常品質與效用之系爭地下室，應依民法第360 條 規定，負物之瑕疵擔保損害賠償責任。又被告對於給付不滲 漏水之系爭地下室，並無客觀上不能給付之情形，卻遲遲未 按債之本旨而為給付，將導致原告等需支付費用修補系爭地 下室之滲漏水而受有損害，且因「先將滲漏之通水路先予填 塞處理後」之「修復外部防水」需刨除部分既有之共有、共 用設施（包含但不限於中庭部分景觀設施及植栽）。因此， 不僅修復系爭地下室之滲漏水，包含其後續之復舊工程，均 需支出費用，使原告等受有損害，故原告除得依民法第227 條第1 項依「給付遲延」之規定，請求被告賠償外，亦得依
同條第2 項，對於原告所受損害，請求被告負不完全給付之 賠償責任。依補充鑑定報告評估系爭地下室滲漏水之費用包 含「阻絕外部滲入水」及「填塞滲漏通水路」兩大部分：前 者需將中庭地坪全面開挖、排除積水，修復伸縮縫，重新規 劃底部排水。區分獨立施工區塊，重新施作防水層及防水收 邊，並復原中庭地坪，所需工程款為1 億2,495 萬5,519 元 ；後者在系爭地下室完成外部防水後，應以不發泡型聚氨酯 材料，針對滲漏點施作填縫灌注，並對於仍有滲漏發生之位 置，以相同材料，施作填縫灌注，並進行表面美化。所需工 程款為310 萬0,211 元。準此，系爭地下室依原鑑定報告及 補充鑑定報告所建議之步驟與內容，修繕至不漏水之程度， 所需修復費用合計為1 億2,805 萬5,730 元（計算式：1 億 2 ,495萬5,519+ 310萬0,211 ），應由被告賠償予原告。因 前開損害係為修復全體區分所有權人之共有、共用部分，依 系爭社區規約第4 條及公寓大廈管理條例第10條第2 項約定 ，修繕費用將由公共基金支付，再請求全體區分所有權人負 擔，爰請求被告所應給付之損害賠償金額，由原告大鵬新城 管委會代為受領，縮短給付。又系爭地下室滲漏水修繕應屬 共有部分之管理行為，依民法第820 條第1 項規定多數決即 可為之，附表所示選定人戶數已達系爭社區之70% 以上，所 受損害係修繕系爭地下室至不滲漏水程度之全部金額，而非 僅依應有部分比例計算之損害。又系爭買賣契約第10條第1 項約定保固期間至104 年7 月28日，則被告應於是日前完成 保固修繕，故請求自是日起算遲延利息。退步言之，原告仍 得請求自起訴狀送達被告之翌日起，起算遲延利息。 ㈦爰先位依系爭買賣契約第10條約定，備位依民法第227 條、 第360 條規定提起本件訴訟：
1.先位聲明：
⑴被告應將系爭地下室之滲漏水情形，按附件二之修繕方式為 修繕，至不滲漏水之程度。
⑵確認被告對前項滲漏水部分之保固期間，應自前項修繕完成 之翌日起，重新起算4 年3 月。
2.備位聲明：
⑴被告應給付原告全體1 億2,805 萬5,730 元，及自104 年7 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告大鵬新 城管委會代為受領，作為其公共基金。
⑵如獲有利之判決，原告願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔 保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠公寓大廈管委會依公寓大廈管理條例第10條第2 項所定對共
用部分修繕、管理、維護之權限，僅係賦予公寓大廈管委會 對共用部分得毋庸另經全體區分所有權人同意，而就共用部 分之自行或委請廠商進行修繕、管理及維護之行為，該條文 並無賦予公寓大廈管理委員會得逕行代位區分所有權人主張 其房地買賣契約之權利，故原告大鵬新城管委會並無代位全 體區分所有權人對被告本於系爭買賣契約為請求之法定訴訟 實施權。又原告所提出訴訟擔當授權書，僅授權被選定人即 原告徐小文、郭浦燕、陳弘為訴訟擔當人，並未授權原告大 鵬新城管委會為訴訟擔當人，而僅表示授權其為代理人為一 切訴訟上行為。故原告大鵬新城管委會亦無對本件選定人有 約定訴訟實施權存在，其並非本於選定人訴訟代理人地位而 係自居於原告訴訟當事人地位為本件訴訟，自有原告當事人 不適格情形。
㈡被告經將補充鑑定報告轉知長鴻公司，其表示就系爭社區之 防水施工及混凝土施工，均符合公共工程三級品管作業規定 ，且經監造單位及專案管理單位現場查核確認符合規定。至 於補充鑑定報告認定系爭地下室滲漏水之原因為大面積混凝 土施工時，施工縫設置不當或未留伸縮縫或伸縮縫施工不當 ，其他亦可能因施工時重車來回輾壓破壞防水層所引致之綜 合性損壞結果等語。惟查，省土木技師公會均未檢視大鵬新 城社區對於花圃積水、排水溝淤積及排水管路阻塞有無平日 檢修及管理維護紀錄存在，亦未查證系爭社區於交屋後過往 是否有大型車輛或搬家公司車輛進出社區而可能造成重車輾 壓地坪壓壞鋪面材之情事，即斷定地坪滲漏水純係長鴻公司 施工不當因素所造成，其鑑定意見即難遽以憑採。 ㈢系爭買賣契約第10條第2 項規定：「乙方承購之標的建物於 交屋後，若其建物本身、共用部分或社區設施發生損壞者， 應自負維修之責；惟若損壞之發生係在工程合約保固期間屆 滿前，且非乙方之事由所致者，得由甲方通知承包商負責修 復。」，準此，就買賣標的於交屋後建物、共用部分、社區 設施之損壞，原則上應由買受人自負維修之責，被告僅於買 賣標的交屋後發生之損壞，係發生在工程合約保固期屆滿前 ，且損壞事由非買受人之因素所致時，須負通知承商修復之 責任。而民法中就買賣契約之買受人物之瑕疵擔保權利，原 無得請求修繕，此與承攬契約不同，故上開規定乃屬被告與 買受人針對物之瑕疵擔保責任之特別約定，買受人僅能依該 條項約定之內容主張其權利，故被告所負之義務，僅限於通 知承包商即長鴻公司負責修復，惟原告卻請求被告應依附件 二所示方式進行修繕，不符系爭買賣契約第10條第2 項約定 ，自屬無理。又系爭地下室滲漏水並無造成買賣標的建物無
法使用之情形，系爭地下室滲漏水至多僅使買受人有使用停 車位不便之情形，原告自交屋後均持續使用買賣標的建物， 自無系爭買賣契約第10條第1 項標的建物因瑕疵致無法使用 不計入保固期規定之適用，原告請求確認被告之保固責任自 修繕完畢後應再延長4 年3 個月，實屬無據。且原告所主張 應延長保固期間為4 年3 個月，該期間何以為4 年3 個月， 亦無依據。
㈣被告為國軍老舊眷村改建條例之主管機關，而與承購戶簽訂 系爭買賣契約，則依據國軍老舊眷村改建條例第5 條第1 項 前段，原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔 助購宅款之權益。係因執行國軍老舊眷村改建工作，乃委由 新竹市政府代辦系爭建案，經新竹市政府定作由長鴻公司承 攬興建完成，被告再將所興建完成之住宅配售予國軍老舊眷 村之原眷戶，原眷戶承購住宅房地之價款，絕大多數均由政 府給予原眷戶之輔助購宅款支應，原眷戶僅需支付輔助購宅 款不足支應部分之少數自備款，不同於一般基於自身消費目 的而為之交易型態，且系爭買賣契約乃在執行國軍老舊眷村 改建工作之社會福利政策，亦非以經銷商品為目的之營業行 為，被告不屬消費者保護法第2 條第2 款所定之企業經營者 身分，承購戶亦非屬消費者。又配售系爭社區住宅予原眷戶 之行為，因對象有資格限制，非可出賣任何不特定之第三人 ，且為改建老舊眷村而興建住宅房地並無反覆或經常性，亦 不屬營業行為，乃純執行社會福利政策而以私法關係達成行 政任務之行政輔助行為。是系爭買賣契約應無消費者保護法 之適用。
㈤至於原告主張被告未於簽訂系爭買賣契約前告知保固期間應 依其他契約之約定而定，亦未將新竹市政府與長鴻公司之工 程承攬契約作為附件，有違消費者保護法第12條、第14條、 第247 條之1 規定之情形。惟系爭買賣契約第10條第2 項約 定之文字，客觀已明白記載交屋後所發生之損壞，係在工程 保固期限內得通知承包商修復，並無難以理解之情形存在， 原告若有不明自應於簽約前請求被告說明，殊不得於簽約後 主張被告未予說明，或其不了解前述契約文字之意義，而主 張該部分契約文字無效。又民法所定物之瑕疵擔保責任，原 則上係規定出賣人負有擔保買賣標的物於危險移轉時（即交 付時）應無滅失或減少價值及通常或契約預定效用之瑕疵， 本未規範出賣人應擔保危險移轉後，買賣標的物發生滅失或 減少價值及效用之情形，是以有關契約所約定之保固期間， 本屬民法中有關物之瑕疵擔保之任意規定所未定事項，則被 告於系爭買賣契約中約定交屋後所發生損壞之保固期間係附
隨於工程契約保固期間，並不可稱為係減輕自己責任之行為 ，自無所稱顯失公平情事。
㈥原告大鵬新城管委會並非系爭買賣契約之買受人，無權依買 賣契約之規定向被告請求應負民法第360 條之物之瑕疵擔保 損害賠償責任或民法第227 條之債務人不完全給付責任，且 其亦不符合民法242 條代位權之規定，依法應無代位其他選 定原告當事人受領給付之代位權存在，原告請求被告應給付 損害賠償金額並由原告大鵬新城管委會代位受領，顯屬無據 。又本件選定人非系爭社區全體區分所有權人，至多僅能就 其對系爭地下室共用部分之應有部分比例，主張損害賠償金 額，並不能逾越自己之應有部分比例，代替未為選定人之其 他房地買賣契約之買受人甚至同時兼具區分所有權人身分之 被告，向被告主張應給付修繕系爭地下室所需全部費用為損 害賠償金額。又依系爭買賣契約內容所示，被告根本對原告 並無保證系爭地下室絕不滲漏水之情形存在，原告以民法第 360 條規定主張本件有買賣之物欠缺出賣人保證之品質，被 告應負損害賠償責任而應給付其全部系爭地下室修繕費用， 並無理由。另被告與系爭買賣契約之買受人就該契約之出賣 人義務，乃為移轉買賣標的建物及共用部分之所有權並交付 ，被告均已依約移轉交付，自屬已按債之本旨履行，並無不 完全給付之情形，且買賣標的建物如有瑕疵應如何處理，系 爭買賣契約第10條已有特別約定，原告自應僅能依系爭買賣 契約第10條規定為主張，亦無就系爭地下室滲漏水之瑕疵爭 議依民法第227 條規定請求損害賠償之餘地。況原告實際上 亦尚未支出任何修繕系爭地下室滲漏水之費用，故原告實際 上應尚未受有因系爭地下室滲漏水支出修繕費用之損害，其 損害既尚未發生，自不得先行請求損害賠償。
㈦補充鑑定報告就有關系爭地下室頂板以上全部挖除重做之費 用，係直接引用系爭建案有關全部景觀工程部分之結算金額 4,369 萬4,926 元後，另再考慮物價波動調整為5,306 萬4, 303 元，然該需全部挖除重做之景觀工程中，本即已有地坪 排水工程、中庭鋪面土方回填夯實、中庭防水保護層（點焊 鋼絲網鋪設）之工項，且補充鑑定報告第6 頁載稱「附件五 ，竣工圖圖號A7-03 之防水層標準圖可看出防水材料（橡化 瀝青防水毯、黏著性熱熔橡化瀝青、底油），可見原來工程 所設計施作之工項即應有包含防水層（橡化瀝青防水毯、黏 著性熱熔橡化瀝青、底油）之施作，而系爭鑑定報告卻認為 尚有新增之（二- 一）防水層（橡化瀝青、防水毯、保護層 、底油等）、（二）防水層試水、（三）花圃回填沃土等新 增費用（另新增費用（四）基地開挖與運棄與暫置（含原防
水層刮除）、（五）臨時擋土抽水等設施之新增費用暫未看 出是否有重複編列），前述三項系爭鑑定報告認為應修繕而 須新增之工程費用，是否與景觀工程全部挖掉重作之工程費 用有重複估算之情形，實非無疑。另補充鑑定報告建議之修 繕費用除直接工程費外建議加計間接工程費中有關安全衛生 管理費為直接工程費之1.5%。惟查系爭建案契約標單明細表 原編列之安全衛生管理費乃為直接工程費之0.6%，另該鑑定 報告建議之施工利潤及管理費甚至高達為直接工程費加上除 稅捐以外間接工程費之10% ，參諸系爭建案契約原編列之包 商利潤、管理及運雜費與直接工程費之比例，亦僅為直接工 程費之6%（參照系爭統包工程契約標單詳細表之利潤、管理 及運雜費一式為1 億1,978 萬4,644 元，建築工程費為19億 9 ,641萬0,725 元，1 億1,978 萬4,644 元/19 億9,641 萬 0,725 元=0.06 ，小數點第二位以下四捨五入），堪認補充 鑑定報告所建議之修繕費用，實有重複及過高之情事，容非 可採。原告就其請求損害賠償金額之遲延利息應自104 年7 月28日起算，並未敘明其法律依據何在，並無理由等語，資 為抗辯。
㈧先位答辯聲明：原告先位之訴駁回。
備位答辯聲明：1.原告備位之訴駁回；2.如備位之訴部分受 不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷三第66至67、155頁）： ㈠被告於92年間將系爭建案委託新竹市政府代辦採購，新竹市 政府復將該建案發包長鴻公司施作，長鴻公司於99年1 月4 日竣工，並於同年7 月28日經新竹市政府驗收合格。 ㈡被告於100 年1 月間起陸續以其名義銷售系爭建案房屋，與 原告提出如附表所示選定人（或其等被繼承人）簽立系爭買 賣契約（除編號10、28、39、40、209 、263 、265 、282 、379 、381 、393 、396 、402 、403 、404 、407 、40 9、413、434、489、490、499、516、520、527所示之人外 ），各該買賣契約除第1條買賣標的、第3條價金、第6條申 請基金貸款約定不同外，其餘條款均相同。被告於同年4月 間起同意承購戶陸續搬入居住。
㈢原告大鵬新城管委會於101 年4 月23日正式發函請被告（副 本新竹市政府、長鴻公司）處理系爭建案工程缺失問題，並 提及防水層不確實會造成地下室漏水及地板長霉菌，日後恐 會造成鋼筋氧化鏽蝕，建築結構損壞等語。
㈣新竹市政府於103 年5 月間委託省土木技師公會就系爭地下 室頂版滲漏水等問題進行鑑定，經作成原鑑定報告。 ㈤原告大鵬新城管委會於原鑑定報告作成後，於103 年9 月1
日發函通知被告提出後續漏水修繕計畫。長鴻公司於104 年 4 月20日提出滲漏水改善計畫書（見本院卷二第74至83頁） ，惟系爭地下室目前尚未依該計畫書進行修繕。四、本院之判斷：
原告主張被告出售系爭建案之系爭地下室有滲漏水情形，先 位請求被告應依系爭買賣契約第10條第2 項約定負修繕保固 責任，並重新起算保固期間；備位請求被告應給付修繕必要 費用，並由原告大鵬新城管委會代為受領。其中原告大鵬新 城管委會本於訴訟擔當法理，亦得訴請被告履行系爭買賣契 約等語。惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌如 下爭點：
㈠原告大鵬新城管委會是否具本件訴訟實施權？其可否主張系 爭買賣契約之權利？本件列其為原告有無當事人不適格？ 1.按公寓大廈管理條例第3 條第9 款規定，管委會係由區分所 有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行 「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務 」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法 上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管委會之名義為 交易者比比皆是。於民事訴訟法第40條第3 項：「非法人之 團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外， 公寓大廈管理條例更於第38條第1 項明文規定：「管理委員 會有當事人能力」，承認管委會具有成為訴訟上當事人之資 格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛 爭享有訴訟實施權；並於同條例第6 條第3 項、第9 條第4 項、第14條第1 項、第20條第2 項、第21條、第22條第1 項 、第2 項、第33條第3 款但書等，規定其於實體法上亦具享 受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭 有其固有之訴訟實施權。故管委會倘基於規約約定或區分所 有權人會議決議所為職務之執行，而對他人主張權利時，其 本身縱非權利義務歸屬之主體，亦應認得基於程序選擇權， 並依公寓大廈管理條例第38條第1 項規定及訴訟擔當法理， 選擇非以區分所有權人而以管委會為原告起訴請求，俾迅速 而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用 及有限司法資源之不必要耗費（最高法院98年度台上字第79 0 號判決同此見解）。
2.所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本 案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。 判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定 訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常 為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之
權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又 在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原 告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號 判決同此見解）。
3.經查，系爭地上室屬系爭社區全體區分所有權人共用部分， 為兩造所不爭執，依公寓大廈管理條例第10條第2 項、第36 條第2 款規定、系爭社區規約第4 條第1 項（見本院卷一第 124 頁反面），共用部分之（重大）修繕本屬管委會之法定 職務範圍，原告先位雖以系爭建案原始承購戶與被告間簽立 之系爭買賣契約第10條第2 項約定為訴訟標的法律關係，請 求被告履行出賣人之修繕保固契約責任，惟此一修繕系爭地 下室滲漏水之契約義務，既同時涉及原告大鵬新城管委會之 法定職務，依前開說明，堪認本件訴訟標的法律關係與原告 大鵬新城管委會執行法定職務有關，同屬管委會管理維護共 有部分所生之私法上爭議事件。次查，系爭社區於104 年3 月15日召開區分所有權人會議，該次應出席人數714 人（戶 ），實到人數396 人（戶），討論議題：地下室漏水民事訴 訟提告國防部及相關單位。說明：地下室漏水危及社區住的 安全。103 年9 月1 日行文被告要求針對地下室漏水問題提 出止漏、防水、補強、施工計劃書至今毫無下文、地下室保 固期於104 年7 月28日到期，為了維護區權人之權益以管委 會之名，對被告及相關單位提出民事損害賠償訴訟官司費動 支公共基金請各區權人作出決議。同意票得232 票、不同意 票得39票。通過決議等語，有該次會議紀錄1 份在卷可參（ 見本院卷一第262 至266 頁），足見原告大鵬新城管委會以 其名義提起本件訴訟，請求被告履行系爭買賣契約修繕保固 責任，業經系爭社區區分所有權人會議決議通過。 4.又鑑於現代社會中，群居生活全體住戶間之權利義務關係有 現實規範之必要，以達增進大眾福祉、促進團結及一致管理 之目的。公寓大廈管理條例就區分所有權人共同事務所涉相 關權利義務事項之決定及執行，本係以召集會議之多數決方 式行之，若要求全體個別區分所有權人均同意依系爭買賣契 約第10條第2 項約定以管委會或其等自身名義起訴請求被告 負修繕保固責任，否則即非適法，無異使公寓大廈之公共事 務無從進行，且有害其他大多數區分所有權人之公共利益， 不符現代群居生活之需要及公平正義。查系爭地下室為整體 結構連續之互通開放式空間，滲漏水情形非侷限特定範圍， 而係散布該空間各處，有省土木技師公會出具補充鑑定報告 檢附之地下室平面圖1 紙為憑（見補充鑑定報告附件四）， 足見系爭地下室滲漏水之修繕行為本難以割裂為僅就部分同
意之區分所有權人共有部分單獨為之。區分所有權人既程序 選擇以召集會議多數決方式，授與原告大鵬新城管委會行使 系爭買賣契約修繕保固責任之訴訟實施權，同意以管委會名 義訴請被告履約，依前開說明，法律評價上即屬適法。是原 告主張區分所有權人依前揭會議決議授與訴訟實施權予原告 大鵬新城管委會，洵屬有據，則原告大鵬新城管委會自為適 格之當事人。
5.至於原告提出附表所示部分選定人簽署附件二、四、附件九 第1 至2 頁出具之訴訟擔當授權書雖記載：因系爭地下室漏 水嚴重，有對被告或新竹市政府或長鴻公司提起訴訟或仲裁 ，請求保固、修繕及賠償之必要，同意依民事訴訟法之規定 選定本社區工程瑕疵小組成員即原告徐小文、郭浦燕及陳弘 為訴訟擔當人、授權本社區管委會代理本人，為一切訴訟上 行為等語，有該訴訟擔當授權書、連署書等件在卷為憑（見 本院卷一第22至70、248 至254 頁、卷二第182 至183 頁） ，固難明確認定原告大鵬新城管委會據此被授與訴訟實施權 。惟其業經系爭社區104 年3 月15日區分所有權人會議決議 通過得以自身名義提起本件訴訟，已如前述，堪認原告大鵬 新城管委會據此取得全體區分所有權人請求被告就系爭地下 室滲漏水負修繕保固責任之訴訟實施權。
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