臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第31號
106年度上訴字第45號
上 訴 人
即 被 告 簡清國
選任辯護人 陳清朗律師
邵勇維律師
邱超偉律師
上列上訴人因違反性騷擾防治法及誣告案件，不服臺灣橋頭地方
法院104 年度軍易字第2 號，中華民國105 年11月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度軍偵續字第2
號），及105 年度軍訴字第2 號，中華民國105 年12月14日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第14
037 號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主 文
上訴駁回。
簡清國所犯性騷擾罪及誣告罪，均緩刑貳年。
事 實
一、簡清國於民國101 年9 月1 日起，擔任陸軍第八軍團砲兵第 四三指揮部砲三營少校營輔導長，Ａ女（成年女子，真實姓 名年籍詳卷）於該時同任該營之營部及營部連營部組預算財 務士。簡清國於101 年10月14日17時至17時51分之間，在其 營輔導長之辦公室內，見受其監督指導之預算財務士Ａ女因 業務疏失遭其指責而情緒失穩痛哭，竟意圖性騷擾，將Ａ女 牽往其辦公室後方之營士官長寢室內，趁四下無人之際，先 撫摸Ａ女雙手及臉頰以安慰Ａ女情緒，再趁Ａ女不及抗拒而 以環繞脖子之方式擁抱Ａ女約2 分鐘，並在Ａ女欲起身離開 之際，以環抱方式擁抱Ａ女約數秒鐘，進而摟住Ａ女腰部， 並擁抱數秒後，以雙手環抱Ａ女肩膀持續1 分鐘。嗣因簡清 國當晚須至外地執行勤務，須收拾行李，始讓Ａ女離開。經 Ａ女事後於同年月23日向其所屬連輔導長蔡登凱告知上情， 續向國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官提出告 訴，使軍中調查單位循線查悉上情。
二、簡清國明知於101 年10月14日17時許，Ａ女至其辦公室處理 交辦業務時，有藉機反覆撫摸Ａ女之雙手、臉頰、雙手環繞 Ａ女之脖子、摟腰及擁抱Ａ女等性騷擾情事（即上揭事實一 ），因不滿Ａ女及Ａ女父母李○信、陳○珠向服役指揮部監 察部門申訴嚴查，竟意圖使Ａ女、李○信及陳○珠受刑事處 分，於101 年11月8 日具狀向臺灣高雄地方法院檢察署提出 告訴，指稱Ａ女、李○信、陳○珠上開性騷擾之指述係屬不 實，影響其名譽等語，以此方式誣告Ａ女、李○信及陳○珠
涉犯誹謗罪嫌，嗣經該署檢察官偵查後以102 年度偵字第51 85號為不起訴處分確定。
三、上揭事實一經Ａ女訴由國防部高等軍事法院高雄分院檢察署 及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴；上揭事實 二經Ａ女訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第140 頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
上揭事實一、二，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷 第149 頁），事實一部分，核與證人Ａ女、宋珮齊、蔡登凱 於偵查及原審證述相符，並有Ａ女繪製的被告辦公室及寢室 擺設狀況及相關位置圖、陸軍第八軍團砲兵第四三指揮部10 1 年12月28日陸八飛忠字第1010005663號函及其附件性騷擾 案件調查資料、陸軍第八軍團砲兵第四三指揮部101 年11月 23日陸八飛忠字第1010005224號令及其附件、Ａ女與證人蔡 登凱之簡訊對話翻攝照片6 張在卷可稽；事實二部分，核與 證人Ａ女於原審證述相符，並有陸軍機械化步兵第二九八旅 102 年3 月5 日陸八海忠字第1020000428號號函檢附兵籍資 料、陸軍第八軍團砲兵第四三指揮部砲兵第三營100 年7 月 27日陸八飛嚴字第1000000306號令、100 人職（士）令字第 029 號令、陸軍第四三砲兵指揮部申訴決議書、101 年11月 8 日刑事告訴狀（高雄地方法院檢察署101 年度他字第9374 號卷第1-4 頁）及臺灣高雄地方法院103 年度軍簡字第17號 判決書、臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第5185號不 起訴處分書在卷可佐。足認被告上揭任意性自白核與事實相 符，應堪採信。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
二、論罪的理由：
(一)按意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部 、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新台幣10萬元以下罰金，性騷擾防治法第25 條第1 項定有明文；該項規定係以行為人主觀上須具性騷擾 之不法意圖，且乘被害人不及抗拒之情況下，客觀上為親吻 、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為為其構 成要件，所謂「其他身體隱私處」係屬不確定法律概念之概 括性補充規範，應依社會通念、事發經過、被害人感覺，並 應參酌保障被害人身體決定自由權之立法意旨下，綜合判斷 之；又性騷擾防治法第25條規定之「性騷擾」，指對被害人 之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲 意味，而使人有不舒服之感覺，但不符強制猥褻構成要件之 行為而言（最高法院99年度台上字第2516號、96年度台上字 第6736號判決意旨參照）；又按所謂「不及抗拒」係指被害 人對行為人所為之上開性騷擾行為，尚未及感受到性自主決 定權遭妨害，侵害行為即已結束而言，此即與刑法上猥褻罪 區別之所在（最高法院103 年度台上字第4468號判決參照） ；再按性騷擾防治法第25條第1 項所處罰之性騷擾罪，則指 性侵害犯罪以外，基於同法第2 條第1 、2 款所列之性騷擾 意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或 性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處 之行為。考其犯罪之目的，意在騷擾觸摸之對象，不以性慾 之滿足為必要；究其侵害之法益，尚未達於妨害性意思之自 由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧 靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，係出於違反被 害人意願之方法，於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為 短暫之觸摸（最高法院103 年度台上字第4527號、100 年度 台上字第4745號判決意旨參照）。查本件被告係利用指導告 訴人業務為由，見告訴人因業務壓力情緒失控哭泣，而先將 告訴人帶至無人在內之寢室，假藉安慰告訴人，先撫摸告訴 人雙手及臉部，再乘告訴人未予防備而不及抗拒之際，以雙 手環抱告訴人、觸摸其腰部，顯係擁抱並對告訴人之身體為 偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，且證人即告訴人Ａ 女證稱被告上開行為，已使其感到不舒服等情，足認被告之 行為，已使告訴人甚感不悅，參酌上開所述，自得認定被告 係基於性騷擾之不法意圖所為；又被告除擁抱告訴人外，其 觸摸之腰部，均非屬一般社交禮儀下所得碰觸之身體部位， 如未經本人同意而刻意碰觸，衡情，應足以引起本人之嫌惡 或使本人感受遭冒犯，應屬身體隱私處。
(二)核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1 項之性騷擾罪及 刑法第169 條第1 項之誣告罪1 罪。
1.被告前後於上開密切接近之時、地，伸手擁抱告訴人並摟抱 告訴人腰部之行為，均侵害同一法益，且各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯而為包括之一罪。 2.以一狀誣告數人，祇犯一個誣告罪，並無刑法第55條從一重 處斷之餘地（最高法院49年年臺上字第883 號判例意旨參照 ），蓋誣告罪為妨害國家審判權之罪，其保護法益，重在國 家法益之維護，其罪數之計算，自應以國家法益為準；因此 ，以一狀誣告數人數罪時，僅妨害國家一個審判權，應認成 立一罪，並無刑法第55條想像競合犯規定之適用，是被告雖 同時誣告Ａ女、李○信、陳○珠，亦僅係誣告罪1 罪。 3.被告上開所犯之性騷擾及誣告二罪，犯意各別，行為互異， 應分論併罰。
4.不定執行刑之說明：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第50條關於數 罪併罰之規定業於民國102 年1 月23日經總統以華總一義字 第00000000000 號令修正公布，並於102 年1 月25日生效施 行，而依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之」，是原得易科罰金之罪，依上開規定，與不得 易科罰金之罪併合處罰後，則全部不能易科罰金，然修正後 刑法第50條第1 項則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服 社會勞動之罪。三、得易服勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，並 增列第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請 定應執行刑者，依第51條規定定之」，是依修正後規定，裁 判確定前犯數罪，若部分屬得易科罰金之罪者，部分屬不得 易科罰金之罪，則不能併合處罰，比較修正前、後關於數罪 併罰之法律，適用修正後之規定，得易科罰金之罪，不致因 與不得易科罰金之罪併合處罰，而不得易科罰金，且被告於 判決確定後，得自由選擇是否請求檢察官聲請法院併合處罰 ，從而，比較修正前後之規定，以修正後刑法第50條之規定 有利於被告，本案應依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用 修正後刑法第50條之規定。被告所犯事實一所示之罪，係宣
告得易科罰金之刑，自不得與事實二所宣告之不得易科罰金 之刑，合併定應執行刑，併此敘明。
三、上訴駁回的理由：
原審認被告罪證明確，事實一部分因而適用性騷擾防治法25 條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段規定，並審 酌被告為告訴人之長官，竟不知檢點行為、肅立表率，反假 藉指導業務為由，趁告訴人情緒失控之際，為逞一己私欲， 藉機安慰告訴人，實則乘告訴人不及抗拒而對告訴人為性騷 擾行為，顯然對於他人身體自主權欠缺尊重，並造成告訴人 身心健康受創，所為實值非難，且迄未與告訴人達成和解或 取得其諒解，兼衡其前無犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷足憑，以及其智識程度、生活及身體狀 況、犯罪手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑月6 月 ，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。事實二部 分因而適用刑法第169 條第1 項規定，並以行為人責任為基 礎，審酌被告Ａ女及Ａ女父母李○信、陳○珠向服役指揮部 監察部門申訴性騷擾一案，即率以虛構事實而為本案誣告犯 行，使告訴人承受無端遭犯罪偵查之不利益，甚有未該，又 被告犯罪後，始終否認犯行，未賠償Ａ女之損失，於犯罪後 態度部分無從為其有利之考量，本不應輕縱，惟斟酌被告先 前並無刑事前案記錄，堪認素行尚可，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可稽，兼衡被告智識程度、家庭生活狀況、 犯罪手段、所造成具體危害等等一切情狀，量處有期徒刑5 月。經核原審二份判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其 職權，應屬適當。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原 判決量刑不當，均無理由，應予駁回。
四、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高雄地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表暨臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可稽，其因一時失慮致罹刑章，況被告於本院審理中已 與告訴人就上開二件刑案一併達成和解，並已支付告訴人45 萬元和解金完畢，且告訴人具狀表示願給被告緩刑自新機會 ，此有和解書、匯款書、刑事陳報狀在卷可按（本院卷第12 7-131 頁）；被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再 犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併 宣告緩刑2 年，以啟自新。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告於前揭時、地，意圖性騷擾，以其下體 碰觸Ａ女下體隱私部位，因認被告此部分涉犯性騷擾防治法 第25條第1 項趁機性騷擾罪嫌等語。
二、檢察官認被告涉犯此部分之性騷擾罪嫌，無非以告訴人之指 訴及陸軍第八軍團砲兵第四三指揮部101 年12月28日陸飛忠 字第1010005663號函為其論據。惟訊據被告堅決否認有此性 騷擾犯行，辯稱：我沒有對Ａ女性騷擾等語。
三、經查：證人Ａ女於軍事檢察官偵訊時證稱：被告擁抱我其間 我有感覺他的生殖器碰觸到我下體等語（軍檢卷第4 、124 頁）；於原審則證稱：案發當時被告與我面對面站著，被告 抱我時，我感覺他的下體有碰到我的小腹，他當時有勃起並 頂到我等語（原審卷二第95-98 頁），Ａ女關於遭被告擁抱 時，被告下體是否勃起，以及碰觸Ａ女部位究為小腹抑或是 下體，前後證述不相一致，又果真其於案發當時曾遭被告下 體碰觸，此情相較於異性間雙手、臉部、擁抱、摟腰等情節 相比，前者更令人印象深刻，且所造成性平和感危害更大， 然Ａ女卻對於後者細節前後證述甚詳，而對侵害性寧靜較大 之前者證述卻前後不一，Ａ女上開證述是否可採，已有疑義 ，況Ａ女於案發當時遭被告突為上開性騷擾行為，因一時緊 張在當時情緒較為敏感情狀下，亦難排除Ａ女將被告下半身 任何異物之碰觸均誤以為被告下體碰觸之可能。又查無其他 積極證據足資補強以證明被告有何上開性騷擾行為，從而， 本件檢察官所舉前開證據，尚不足使本院不致有所懷疑，而 得確信被告有於擁抱Ａ女當時以其下體碰觸Ａ女下體或腹部 之犯行，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告 之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。揆諸首揭說明， 本應為被告無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與上開論罪 科刑之性騷擾部分，係屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
本判決關於性騷擾罪部分，不得上訴。
誣告罪部分，如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
書記官 齊椿華
附錄本判決論罪科刑法條：
性騷擾防治法第25條第1 項：
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
刑法第169 條第1 項：
（誣告罪）
意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7 年以下有期徒刑。