臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第359號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾明晉
選任辯護人 劉家宏律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
屏東地方法院104 年度重訴字第10號中華民國106 年3 月7 日第
一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第
5707號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及定應執行刑部分，均撤銷。
鍾明晉共同犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一、二所示之物均沒收。
其他上訴駁回（即非法持有子彈部分）。
上開第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑陸年參月，併科罰金新臺幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、鍾明晉明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式散彈、 非制式子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告之管制物品， 未經主管機關許可，不得製造及持有，竟仍基於未經許可製 造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可製造子彈及未經 許可持有子彈之犯意，而為下列行為：
㈠鍾明晉於民國104 年2 月間初某日，前往○○縣○○市「10 1 道具槍店」，購得玩具手槍2 支、彈匣、彈簧、撞針及彈 殼、火藥、底火等製造槍枝、子彈零件，復至某不詳五金行 購得電鑽、鑽頭、研磨器等製造槍枝、子彈工具後，與友人 黃寶賢（由檢察官另行偵辦中）共同基於製造可發射子彈具 有殺傷力之槍枝及製造子彈之單一犯意聯絡，自104 年6 月 間某日起至104 年7 月13日止，在鍾明晉位於屏東縣○○鄉 ○○村○○路00號住處內，持附表二所示之工具，將玩具手 槍之槍管打通（即將阻鐵拿掉），再將滑套鑽洞後裝入撞針 ，共同將上開2 支玩具手槍改造成具有殺傷力如附表一所示 之改造手槍2 支；復持附表二所示之工具，將火藥填裝入空 彈殼內，而共同製造成具有殺傷力之子彈52顆（共計製造子 彈60顆，經送鑑定試射後，扣案之子彈60顆中，52顆子彈具
有殺傷力，其餘8 顆無殺傷力）。
㈡104 年6 月間某日，黃寶賢前往鍾明晉上開住處時，無償贈 送具有殺傷力之非制式子彈8 顆及制式散彈2 顆給鍾明晉， 鍾明晉因而無故持有上開具有殺傷力之非制式子彈8 顆及制 式散彈2 顆（黃寶賢共送給鍾明晉非制式子彈9 顆及制式散 彈2 顆，經送鑑定試射後，非制式子彈9 顆中8 顆具有殺傷 力，1 顆無殺傷力；另制式散彈2 顆均具有殺傷力）。二、嗣屏東縣政府警察局內埔分局員警於104 年7 月13日19時許 、20時50分許及23時5 分許，均經鍾明晉之同意，在其前揭 住處執行搜索，當場查扣如附表一、二、四所示之物，始查 悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為 證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間 之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證 據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無 證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據 。
貳、實體部分：
一、事實欄㈠部分（即非法製造改造手槍及子彈部分）： 訊據上訴人即被告鍾明晉（下稱被告）矢口否認有製造改造 槍枝及子彈之犯行，辯稱：是伊的朋友黃寶賢在伊的住處製 造槍枝及子彈，因為黃寶賢表示會給伊安家費，所以伊才會 幫黃寶賢頂罪，但事後黃寶賢沒有依約定給付款項，伊才不 願意擔負這部分刑責云云。經查：
㈠被告於警詢及偵查中，業已坦承製造改造手槍及子彈之犯行 （見警卷第10至15頁；偵卷第12至14頁、第30至31頁、第52 至53頁；聲羈卷第5 至6 頁）；其於偵查中在場執行職務之 選任辯護人亦為被告辯護稱：被告已坦承犯行，請從輕量刑 等語（見偵卷第53頁）。本院審酌被告係79年6 月9 日出生 ，教育程度為國中畢業，職業為鐵工，家庭經濟狀況小康等 情，業據被告自陳在卷（見警卷第10頁）。且被告曾⑴於98 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以 98年度簡字第1636號判處有期徒刑3 月確定；⑵於98年間因 違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院以 98年度訴字第204 號判處有期徒刑5 月確定；⑶於98年間因 軍事犯罪案件，經國防部南部地方軍事法院以98年度訴字第 236 號判處有期徒刑3 月確定；⑷於101 年間因妨害性自主 等案件，經臺灣屏東地方法院以101 年度侵訴字第29號判處 應執行有期徒刑6 月確定；⑸於103 年間因違反性侵害犯罪 防治法案件，經臺灣屏東地方法院以103 年度簡字第1167號 判處拘役30日確定；⑹於104 年間因違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣屏東地方法院以104 年度簡字第1333號判處有 期徒刑5 月確定；⑺於104 年間因違反毒品危害防制條例案 件，經臺灣屏東地方法院以104 年度簡字第1635號判處有期 徒刑6 月確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽。足認被告係一具有中等教育學歷，身心健全，能完 整接收他人所傳遞之訊息，並完整表達自己所欲表達訊息之 成年人士。且被告前有多項犯罪前科紀錄，已如前述，則其 對於可能涉犯本案刑責之言行舉止，理應較他人更為小心謹 慎。準此，被告於警詢及偵查中業已坦承製造改造手槍及子 彈等犯行，而被告於偵查中有選任辯護人在場執行職務，選 任辯護人亦陳稱被告認罪，請求從輕量刑等情，乃被告嗣於 法院審理時翻異前詞，否認犯行，洵非有據，不足憑信。 ㈡被告上開於警詢及偵查中之自白，核與證人黃春宏（被告之 舅舅）、證人黃招英（被告之母親）、證人黃柔楨（被告之 朋友）、證人謝漢忠（屏東縣政府警察局內埔分局新北勢派 出所所長）、證人江國榮（屏東縣政府警察局內埔分局偵查 佐）之證述情節相符，茲析述如下：
⒈證人黃春宏於警詢中證稱：我是被告的舅舅，104 年7 月13 日18時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路00號，我聽到子彈 撞擊到鐵皮屋的聲音，就假裝去上廁所，就看到被告的房間 內煙霧瀰漫，我就叫我姊姊黃招英趕快報案，我姊姊就以11 0 向警方報案等語（見警卷第5 至6 頁）。證人黃招英亦於 警詢中證稱：我是被告的母親，今天我弟弟黃春宏有聽到子
彈打到鐵皮屋的聲音，要我趕快向警方報案，並看到被告的 房間內煙霧瀰漫，所以我立即向警方報案等語（見警卷第2 至3 頁）。
⒉證人黃柔楨於原審審理時證稱：我是被告的朋友，104 年7 月13日案發當天下午約5 、6 點的時候，被告透過通訊軟體 聯絡我過去他家聊天，當天晚上警方搜索被告住家時我有在 場，現場有黃寶賢、被告、還有我，我不認識黃寶賢，我只 認識被告，警方當場有核對黃寶賢的身分證，我們有被帶到 派出所做筆錄。當時因為我是在場內，一直配合警方調查， 我不知道場外還有人，事後才知道警方搜索被告房間內只有 我們三個人，被告母親及舅舅是在房間外。在被告家時，我 有看到被告有相關槍枝或器具，黃寶賢有在試槍，他拿著方 形的保麗龍在試槍，也有聽到聲響，黃寶賢在試槍時被告已 經回來了，我與被告就在就在旁邊看等語（見原審卷第121 至125 頁）。
⒊證人謝漢忠、江國榮於偵查中證稱：我們是於104 年7 月13 日在被告○○村○○路00號家中查獲被告涉及製造槍械案件 的，我們是同一天在上開處所分3 次查獲的。第一次是當天 19時許在被告家中查獲到CO2 空氣長槍、短槍各1 把、改造 手槍1 把（槍枝號碼1102135592號）、制式霰彈2 顆、非制 式子彈9 顆、槍身1 個及槍匣1 個，第1 次是在被告家中的 1 樓住處房間內查獲的；第2 次是同日20時50分許在被告房 間的床頭查獲非制式子彈50顆、槍管1 支；第3 次是同日23 時5 分許在被告房間他的包包內取出改造手槍1 支（槍枝號 碼1102135618號）、非制式子彈10顆。所以本件共查到改造 手槍2 枝、空氣長短槍各1 枝、槍身及槍管各1 支、制式霰 彈2 顆、非制式子彈69顆等物。因為該2 支空氣槍長槍、短 槍經我們內埔分局等單位測試，雖能擊發，但動力焦耳不足 ，因此認定該2 支空氣槍長槍、短槍並未具殺傷力，就沒有 送刑事警察局鑑定等語（見偵卷第51頁）。
㈢參以警方⑴於104 年7 月13日19時許，在被告上開住處執行 搜索，當場查獲CO2 衝鋒槍1 支、改造手槍1 支、子彈9 顆 、空氣手槍1 支、半成品改造手槍（含彈匣、彈簧）1 批、 散彈2 顆等物，有屏東縣政府警察局內埔分局104 年7 月13 日19時搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽 （見警卷第20至30頁）；⑵於104 年7 月13日20時50分許， 在被告上開住處執行搜索，當場查獲子彈50顆、彈殼5 顆、 彈頭4 顆、黑色火藥1 罐、分裝湯匙1 支、電鑽1 支、底火 1 盒、槍枝零件1 包、小鋼珠2 盒、鉗子7 支、螺絲起子11 支、油標卡尺2 支、金鋼銼刀5 支、六角板手1 組、鑽頭2
組、研磨器3 盒、槍枝保養工具1 箱、護目鏡1 支、瓦斯鋼 瓶3 瓶、銅油1 瓶、噴漆1 瓶、黃油1 瓶、矽利康1 瓶等物 ，有屏東縣政府警察局內埔分局104 年7 月13日20時50分搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽（見警卷 第31至41頁）；⑶於104 年7 月13日23時5 分許，在被告上 開住處執行搜索，當場查獲手槍1 支、子彈10顆、握把護套 1 組、子彈座1 個等物，有屏東縣政府警察局內埔分局104 年7 月13日23時5 分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場 照片在卷可稽（見警卷第42至47頁）。
㈣上開扣案之手槍、子彈等物品，經送請內政部警政署刑事警 察局鑑定，鑑定結果析述如下：
⒈警方將扣案之手槍1 支、子彈9 顆、槍身1 個、彈匣3 個送 請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認： ⑴送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號1102135592) ，認係改造手槍 ，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經 檢視，槍枝欠缺保險紐，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力。
⑵送鑑子彈9 顆，鑑定情形如下：①6 顆，認均係非制式子彈 ，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認 不具殺傷力。②3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合 直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發， 認具殺傷力。
⑶送鑑槍身1 個，認係金屬槍身。
⑷送鑑彈匣3 個，認均係金屬彈匣。
⑸送鑑槍管1 個，認係具阻鐵之金屬槍管。
⑹送鑑散彈2 顆，認均係口徑12 GAUGE制式散彈，採樣1 顆試 射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局 104 年8 月11日刑鑑字第1040073804號鑑定書1 份在卷可稽 （見偵卷第38至40頁）。
⒉警方將扣案之手槍1 支、子彈10顆送請內政部警政署刑事警 察局鑑定，鑑定結果認：
⑴送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號1102135618) ，認係改造手槍 ，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 ⑵送鑑子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8. 9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射：1 顆，可擊發， 認具殺傷力；2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力等情，有內 政部警政署刑事警察局104 年8 月11日刑鑑字第1040073800 號鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷第42至40頁）。
⒊警方將扣案之子彈50顆、彈殼5 顆、彈頭4 顆、底火1 盒、 撞針5 支送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認： ⑴送鑑子彈50顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8. 9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣16顆試射；15顆，均可擊發 ，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。 ⑵送鑑彈殼5 顆，鑑定情形如下：①1 顆，認係口徑9mm 制式 彈殼。②4 顆，認均係非制式金屬彈殼。
⑶送鑑彈頭4 顆，鑑定情形如下：①1 顆，認係口徑9 mm銅包 衣彈頭。②3 顆，認均係非制式金屬彈頭。
⑷送鑑底火1 盒，認均係底火帽。
⑸送鑑撞針5 枝，鑑定情形如下：①2 支，認均係土造金屬撞 針。②3 支，認均係土造金屬撞針半成品等情，有內政部警 政署刑事警察局104 年8 月17日刑鑑字第1040073802號鑑定 書1 份在卷可稽（見偵卷第58至59頁）。
⒋警方將扣案之疑似火藥1 包送請內政部警政署刑事警察局鑑 定，鑑定結果認：經檢視為灰色片狀物。
⑴淨重0.14公克，取0.13公克供鑑定用磬，餘0.01公克。 ⑵檢出硝化纖維（Nitrocellulose;NC)、硝化甘油（Nitrogly cerin;NG) 、Dibut yl phthalate、Diphenylamine 及2-Ni tro-Nphenyl-benzena rnine 等成分，認係雙基發射火藥等 情，有內政部警政署刑事警察局104 年8 月12日刑鑑字第10 40072394號鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷第72頁）。 ⒌警方將上開扣案之子彈中所有未經試射之子彈，再送請內政 部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：
⑴送鑑子彈9 顆，其中未經試射子彈7 顆（本局104 年8 月11 日刑鑑字第1040073800號鑑定書結果），均經試射，5 顆 ，均可擊發，認具殺傷力；2 顆，均無法擊發，認不具殺傷 力。
⑵送鑑子（散）彈8 顆，其中未經試射子（散）彈7 顆，依本 局104 年8 月11日刑鑑字第1040073804號鑑定書中分項，再 鑑定情形如下：①4 顆（前揭鑑定書鑑定結果㈠），均經 試射，均可擊發，認具殺傷力。②2 顆（前揭鑑定書鑑定結 果㈡），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。③1 顆（前 揭鑑定書鑑定結果），經試射，可擊發，認具殺傷力。 ⑶送鑑子彈35顆，其中未經試射子彈34顆（本局104 年8 月17 日刑鑑字第1040073802號鑑定書鑑定結果），均經試射， 31顆，均可擊發，認具殺傷力；3 顆，均無法擊發，認不具 殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105 年8 月22日刑 鑑字第1050060700號函1 份在卷可稽（見原審卷第128 頁） 。
⒍另扣案物品經送請屏東縣政府警察局鑑定是否屬於公告之槍 砲主要組成零件結果，經該局參據內政部警政署刑事警察局 104 年8 月17日刑鑑字第1040073802號鑑定書鑑驗結果，審 認如下：
⑴「送鑑子彈50顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣16顆試射：15顆，均可擊 發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力」。前揭 子彈，無需認定是否為內政部86年11月24日（86）內警字第 8670683 號公告（以下簡稱公告）之彈藥主要組成零件。 ⑵送鑑彈殼5 顆：①「1 顆，認係口徑9mm 制式彈殼」。前揭 物品，未列入公告之彈藥主要組成零件。②「4 顆，認均係 非制式金屬彈殼」。前揭物品，未列入公告之彈藥主要組成 零件。
⑶送鑑彈頭4 顆：①「1 顆，認係口徑9mm 銅包衣彈頭」。前 揭物品，未列入公告之彈藥主要組成零件。②「3 顆，認均 係非制式金屬彈頭」。前揭物品，未列入公告之彈藥主要組 成零件。
⑷「送鑑底火1 盒，認均係底火帽」。前揭物品，未列入公告 之彈藥主要組成零件。
⑸送鑑撞針5 支：①「2 支，認均係土造金屬撞針」。前褐物 品，認均屬公告之槍砲主要組成零件。②「3 支，認均係土 造金屬撞針半成品」。前揭物品，認均非屬公告之槍砲主要 組成零件。
㈤被告於本院審理時固辯稱：伊僅係製造改造手槍及子彈之幫 助犯云云（見本院卷第145 頁反面）。然查： ⒈按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；刑法上所謂共 同實施，並非以參與全部犯罪行為為必要，其分擔實施一部 分行為者，亦屬共同正犯（最高法院28年上字第3110號、46 年度台上字第1304號判例意旨參考）。又按現行刑法關於正 犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準 ，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯 罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正 犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院25年上字 第2253號、27年上字第1333號判例、75年度台上字第6611號 、84年度台上字第5647號、97年度台上字第3271號判決、95 年12月12日95年度第22次刑事庭會議決議㈢意旨參考）。
⒉查被告自承本案製造槍枝、子彈之相關零件及工具，均係伊 前往○○縣○○市「101 道具槍店」及某不詳五金行所購買 ；本案製造槍枝、子彈之地點，亦係在被告位於屏東縣○○ 鄉○○村○○路00號之住處；且被告於警詢及偵查中更自承 ：「（問：你如何製造手槍？）改裝槍管、彈簧、彈匣撞針 ，這樣就能擊發子彈」、「（問：你如何製造子彈？）彈殼 及彈頭我在道具槍店買的，買回家後先裝底火再裝火藥至彈 殼裡面鎖上彈頭，這樣子彈就造成了」等語（見警卷第13、 14頁）；參以上開證人證述情節及扣案手槍、子彈等物之鑑 定報告等項綜合觀之，足認被告係以自己犯罪之意思而參與 構成要件之行為，並與黃寶賢相互利用彼此之行為，以達其 等犯罪之目的，自應就全部之犯罪結果共同負責，而應論以 共同正犯。職是，被告辯稱：伊僅係製造改造手槍及子彈之 幫助犯云云，顯與事實不符，不足憑採。
㈥被告雖辯稱：伊是幫黃寶賢頂罪云云。然查： ⒈本院依被告及辯護人之聲請，向法務部矯正署屏東看守所調 取被告104 年7 月至9 月在該所之會面紀錄，經法務部矯正 署屏東看守所於106 年6 月9 日以屏所戒字第10600033090 號函檢附接見登記表及接見錄音資料各1 份供參（見本院卷 第104 至106 頁）。經本院當庭勘驗上開錄音資料結果略為 ：「黃寶賢：你過得好嗎？
鍾明晉：ＯＫ啦，槍…這些我都擔下來了。
黃寶賢：沒有啦，沒什麼啦。
鍾明晉：不會有你的事情啦。
........................ 黃寶賢：你那個，你那個要怎麼辦？
鍾明晉：沒關係，我9 月初會出去。
黃寶賢：我要準備交保。
鍾明晉：不用，我老婆會幫我交保。
黃寶賢：不不不，我說交保我的，還有你的當舖，老的那邊 出去有安排工作給你，要擋一陣子，好嗎？總是要 對你有個照顧。
........................ 黃寶賢：你覺得要請律師嗎？
鍾明晉：我有請法扶的，我要拖啊！
........................ 鍾明晉：我會交保，我會壓交保金，你就幫我壓5 萬以內， 當初…那邊是跟我說5 萬。
黃寶賢：有準備了，有準備好了。
鍾明晉：你幫我拿給我老婆就好了。9 月初，因為具保狀已
經寫上去了，就不用怕了，因為那天檢察官來我全 認了，全部都說是我的，起訴了起訴了。
黃寶賢：你還有說什麼嗎？檢察官有把你怎樣嗎？ 鍾明晉：沒有，那邊我都沒有，這些出去再說啦，因為，我 也可以拿那個，我也可以拿筆錄給你看。
黃寶賢：辛苦了。
鍾明晉：不會啦，我本來就有事情要進來處理，你都沒來看 我，我在擔心你啊！
........................ 鍾明晉：你最近先不要亂來。
黃寶賢：不會啦，我要去做工作了。
鍾明晉：卡忍耐一個月。
黃寶賢：好啦！
鍾明晉：不然我替你擔這條沒意思。
........................ 鍾明晉：沒關係啦，我們出去再處理，你不要出事情就好。 不然我這條我幫你擔…
黃寶賢：不會啦，我去檢查有憂鬱症，吐到全身。 鍾明晉：不要亂來，你就常常來看我就好，你記得不要出事 情，不然我這條真的白擔的啦！
黃寶賢：對，好啦！
鍾明晉：我就靠你沒有事情，因為我知道你沒有案件，你沒 有案件，你沒有前科，所以我，因為我之前才被關 的人，我前科累累，我沒差，因為我怕你裡面生活 不適應」
等情，有本院106 年8 月1 日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷 第126 至129 頁）。
⒉依被告與黃寶賢上開對話內容觀之，被告辯稱：因為黃寶賢 表示會給伊安家費，所以伊才會幫黃寶賢頂罪等情，縱或屬 實。然本院認定被告與黃寶賢均為本案製造改造手槍及子彈 之共同正犯等情，業如上述。且被告於本院審理時亦供稱： 「（問：本案是否為你與黃寶賢共同製造槍、彈，但你自己 個人擔下罪責而未讓黃寶賢曝光？）是」等語（見本院卷第 89至90頁），足認被告是否為黃寶賢擔下罪責，對於被告自 己所犯製造手槍、子彈之罪責均無影響。
⒊至於證人黃柔楨雖證稱：這些槍枝改造器具是黃寶賢在使用 ，因為黃寶賢就在現場改槍，黃寶賢在清槍管、安裝，他用 類似鑽洞的機器在鑽那支槍，我是當天下午5 、6 點在被告 住處的鐵工廠看到黃寶賢用插電式的那種，按了就會一直轉 的那種電鑽在用槍管等語（見原審卷第122 至123 頁）。亦
僅能證明黃寶賢有共同參與製造槍枝、子彈之犯行，不能因 此而卸免被告共同製造槍枝、子彈之罪責。
㈦綜上所述，被告於警詢及偵查中任意性之自白，既有前揭證 據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。被告嗣 於原審及本院審理時否認此部分犯行，其上開所辯係為事後 卸責之詞，不足採信，本案此部分事證已臻明確，被告此部 分犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、事實欄㈡部分（即非法持有子彈部分）： 訊據被告對於此部分犯罪事實坦承不諱（見本院卷第58頁反 面、第89頁反面、第144 頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表在卷可稽，復有附表四編號2 所示之子彈扣案可資 佐憑，上開子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為 ：⑴送鑑子彈6 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射：1 顆，可擊發 ，認具殺傷力；另1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。⑵送鑑 子彈3 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0. 5 mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ⑶送鑑散彈2 顆，認均係口徑12GAUGE 制式散彈，採樣1 顆 試射，可擊發認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104 年8 月11日刑鑑字第1040073804號鑑定書在卷可稽（見偵卷 第38頁）。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據 可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案此 部分事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪部分：
㈠按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱 令製造完成之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同 種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數 罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決 意旨參考）。
㈡核被告事實欄㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第1 項非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條 例第12條第1 項之非法製造子彈罪。被告就非法製造改造手 槍及非法製造子彈之犯行，與黃寶賢間互有犯意之聯絡及行 為之分擔，均應論以共同正犯。被告基於製造可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍及製造子彈之單一犯意，自104 年6 月 間某日起至104 年7 月13日止，在被告上開住處內，接續製 造改造手槍及之子彈之行為，應各論以製造改造手槍及製造
子彈接續犯之單純一罪。又被告以一行為同時觸犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第1 項非法製造可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍罪及同條例第12條第1 項非法製造子彈罪，係為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第1 項非法製造可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪。被告於製造改造手槍、子彈之過程中，持有屬 於槍砲彈藥之主要組成零件部分（如附表二編號25之撞針2 支）之低度行為，已為製造改造手槍之高度行為所吸收，爰 不另論罪。
㈢另核被告事實欄㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12 條第4 項之非法持有子彈罪。
㈣被告上開所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項非法製造 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項 之非法持有子彈罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤被告前因妨害性自主案件，經臺灣屏東地方法院以101 年度 侵訴字第29號分別判處有期徒刑4 月、4 月、4 月、4 月， 定應執行刑為有期徒刑6 月確定，於102 年4 月28日執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，是 被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑 以上之2 罪，均為累犯，是除其所犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第1 項非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依 刑法第47條第1 項之規定予以加重其刑。
四、撤銷改判部分（即非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及非法製造子彈部分）：
㈠原審據以論處被告此部分罪刑，固非無見。惟查：⑴被告就 非法製造改造手槍及非法製造子彈之犯行，與黃寶賢間互有 犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯，已如上述。 乃原判決僅認定被告與黃寶賢就非法製造改造手槍部分係共 同正犯，另就非法製造子彈部分未認定二人係共同正犯（見 原判決第6 頁倒數第10行至倒數第7 行），尚有未合。⑵被 告非法製造子彈部分共計查獲子彈60顆，經送請內政部警政 署刑事警察局鑑定結果，認其中52顆具有殺傷力，另8 顆不 具有殺傷力等情，業如前述。乃原判決認上開60顆子彈中， 46顆具有殺傷力，另14顆不具有殺傷力（見原判決第2 頁第 10至11行），亦有未當。檢察官上訴意旨，認非法製造可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍及非法製造子彈部分，應予分 論併罰，而非想像競合云云，雖無理由，另認原判決此部分 量刑過輕，則有理由；至被告上訴意旨，否認共同非法製造 可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，則無理由。且原判決
此部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原 判決關於非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及定應 執行刑部分，均予撤銷。
㈡審酌被告明知未經主管機關許可，不得製造可發射子彈具有 殺傷力之槍枝及子彈，竟仍予以為之，對於社會治安及民眾 起居安危造成潛在威脅，所為實不足取；被告原於警詢及偵 查中均坦承此部分犯行，惟於原審及本院審理時則翻異前詞 ，否認此部分犯行之犯後態度；兼衡其自陳國中畢業之智識 程度，從事鐵工，月入約3 萬元等一切情狀，爰量處有期徒 刑6 年，併科罰金新臺幣（下同）15萬元，罰金如易服勞役 ，以1 千元折算1 日。
㈢沒收部分：
刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並自105 年 7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是被 告行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，則 沒收部分自應適用新法之規定。茲就本案有關沒收部分說明 如下：
⒈扣案如附表一所示之改造手槍2 支（槍枝管制編號11021355 92、1102135618）均具有殺傷力，業如前述，該2 支改造手 槍均屬違禁物，不論屬於被告所有與否，均應依刑法第38條 第1 項之規定予以宣告沒收。
⒉扣案如附表二所示之物，均係被告所有用以供製造槍枝或子 彈之物，且均為被告所有等情，業據被告供承在卷（見警卷 第11至15頁），爰均依刑法第38第2 項前段之規定予以宣告 沒收。
⒊扣案如附表三所示之CO2 衝鋒槍1 支及空氣手槍1 支，經警 方測試結果，雖能擊發，但動力焦耳不足，因此認定該2 支 槍均不具有殺傷力乙節，業如前述。職是，該2 支槍均非屬 違禁物，爰均不予宣告沒收。
⒋扣案如附表四編號1 所示之子彈，均因送請鑑驗而試射完畢 ，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及 彈殼，已不具子彈之外型及功能，均不具有殺傷力，非屬違 禁物，爰均不予宣告沒收。
五、上訴駁回部分（即非法持有子彈部分）：
原審以被告此部分犯行罪證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制 條例第12條第4 項、刑法第11條前段（原判決漏列前段）、 第47條第1 項、第42條第3 項等規定，並審酌被告明知未經 主管機關許可，不得持有子彈，竟仍予以持有，對於社會治 安及民眾起居安危造成潛在威脅，所為實不足取；惟衡量被
告持有子彈之數量尚非十分龐大，持有之期間亦非甚久；兼 衡被告之智識程度、犯罪後坦承此部分犯行之態度等一切情 狀，因而量處有期徒刑7 月，併科罰金4 萬元，罰金如易服 勞役，以1 千元折算1 日。復說明扣案如附表四編號2 所示 具有殺傷力之子彈，均經鑑定試射後僅餘彈殼，失去子彈之 效能，已非屬違禁物，爰不予宣告沒收。經核原判決此部分 認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨認原審量 刑過重，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。六、被告上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑 ，應依刑法第51條第5 款之規定，定應執行刑為有期徒刑6 年3 月，併科罰金16萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算 1 日。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富