臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第347號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪忠偉
義務辯護人 林易玫律師
被 告 洪郁凱
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院105 年度訴字第681 號，中華民國106 年1 月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第17278 、
17587 、17588 號，及移送併案審理案號：105 年度偵字第2127
3 號、毒偵字第5090、5091號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪忠偉前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院（下稱高雄地院）以88年度毒聲字第6949號裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢 察署（下稱高雄地檢署）檢察官於88年10月6 日以88年度毒 偵字第1276號不起訴處分確定，嗣於89年間再因施用毒品案 件，經該院以89年度毒聲字第2194號裁定送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品傾向，經以89年度毒聲字第2819號裁定令 入戒治處所施以強制戒治1年，嗣以89年度毒聲字第7432 號 裁定停止戒治付保護管束，於90年4 月11日保護管束期滿未 經撤銷視為強制戒治完畢，又於強制戒治執行完畢後5 年內 之93年間再犯施用毒品案件，經高雄地院以93年度訴字第11 97號判決判處有期徒刑1年8月確定。其明知海洛因、甲基安 非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品 ，非法持有、施用、販賣，竟基於施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7月2日中午某時 ，在其位於高雄市○○區○○00街00號住處內，以將海洛因 、甲基安非他命一併摻入香煙內燒烤吸食之方式，同時施用 海洛因及甲基安非他命1次。
二、嗣因警對洪忠偉持用之「0000000000」號（下稱甲門號）、 「0000000000」號（下稱乙門號）行動電話實施通訊監察， 於105 年7月4日凌晨0時1分許，經洪忠偉同意於其高雄市○ ○區○○00街00號住處執行搜索，當場扣得如附表一所示之 物，並對其採集尿液送驗，檢驗結果均呈嗎啡、可待因、安 非他命及甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告高雄
地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
㈠被告洪忠偉經本院合法傳喚，有本院送達回證在卷可稽（見 本院卷第182 頁），無正當理由未到庭，本院自得不待其陳 述，逕予判決。
㈡證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本件有罪部分作為證據使用之相關審判外陳述， 經檢察官、辯護人於本院準備程序（見本院卷第153 頁反面 ）及上訴人即被告（下稱被告）洪忠偉於原審均同意作為證 據（原審卷一第80、106、150頁），本院審酌該等陳述作成 時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證 事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，適當作為證 據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，認上開陳 述具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告洪忠偉於警詢、偵訊及原審審理中 坦承不諱（見警一卷第5頁；偵字第17278號卷（下稱偵一卷 ）第36頁反面；原審卷一第77頁、第149頁反面；卷二第39 頁反面），且其於105年7月4日中午12時30分許為警採尿送 驗結果，呈嗎啡、可待因（即海洛因代謝物）、安非他命、 甲基安非他命陽性反應之事實，有鳳山分局偵辦毒品案件尿 液採證代碼對照表冊、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 實驗室105年7月27日KH/2016/00000000號尿液檢驗報告各1 份在卷可佐（見偵一卷第138-139頁），足認被告洪忠偉上 開任意性自白與事實相符。
三、論罪：
㈠罪名：
按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規範之第一、二級毒品，不得施用、 持有。是核被告洪忠偉所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二 級毒品罪。
㈡罪之關係：
1.被告洪忠偉於施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為
，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
2.又被告洪忠偉係以一施用行為，同時施用海洛因及甲基安非 他命，屬以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。 ㈢本院審理範圍：
至檢察官移送併辦意旨（105 年度偵字第21273號、105年度 毒偵字第5090號、第5091號）就本件被告洪忠偉同時施用海 洛因、甲基安非他命之事實（不含販賣附表二編號1、2、3 之販賣第一級毒品部分，詳後述），與本案起訴並經本院論 罪部分，為同一事實，有實質上一罪關係，為起訴效力所及 ，本院自應併予審理。
貳、無罪部分（即附表二編號1、2、3販賣第一級毒品部分）：一、公訴意旨略以：被告洪忠偉、洪郁凱基於共同販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意聯絡，各以如附表二編號1、2所示之 時間、地點、價格及方式，共同販賣第一級毒品海洛因予邱 文祥共2 次；被告洪忠偉另基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意聯絡，以如附表二編號3 所示之時間、地點、價格 及方式，販賣第一級毒品海洛因予曾品惠1次。因認被告2人 涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云 云。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎 。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定； 又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於 被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30 年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。三、本件公訴人認被告2 人涉嫌附表二編號1、2所示犯行、被告 洪忠偉另涉附表二編號3 犯行，無非係以被告洪郁凱於警詢 、偵訊時之自白及指述被告洪忠偉之證詞、證人邱文祥於警
詢、偵訊時之證詞、證人曾品惠於警偵訊證述、被告洪忠偉 於105年7月20日警詢時之自白、甲門號行動電話與「000000 0000」號（下稱丙門號）行動電話自105 年6月2日上午7時6 分起之監聽譯文4 則（見警一卷第21頁背面，如附表三「公 訴意旨所提監察譯文」所載）、甲門號行動電話與「000000 0000」號（下稱丁門號）行動電話自105年6月2日上午8時36 分起之監聽譯文6 則（見警一卷第77頁，如附表四「公訴意 旨所提監察譯文」所載）、邱文祥手機通話紀錄之翻拍照片 、甲、丙門號行動電話於105 年6月16日下午1時24分之監聽 譯文1 則（見警一卷第80頁，如附表六「公訴意旨所提監察 譯文」所載）、甲、丁門號行動電話自105年6月16日上午10 時39分起之監聽譯文2 則（見警一卷第80頁，如附表七「公 訴意旨所提監察譯文」所載）、如附表八所示之通訊監察譯 文、錄音光碟、通訊監察書、搜索扣押筆錄及目錄表等，為 主要論據。
四、訊據被告洪郁凱堅決否認有何共同販賣第一級毒品予邱文祥 之犯行，辯稱：附表二編號1 所示當日，伊並未持用丁門號 行動電話與洪忠偉聯絡，亦未前往安泰醫院或見到邱文祥， 附表二編號2 所示當時伊在戒治毒癮，未持用丁門號行動電 話與洪忠偉聯絡，亦未至安泰醫院或見到邱文祥等語；被告 洪忠偉於本院未到庭，然據其於原審辯稱：附表二編號1 所 示當日邱文祥打電話請伊介紹購毒門路，伊才安排「國農」 與邱文祥見面接洽購毒事宜；附表二編號2 所示當日伊開車 搭載從台北南下之友人「清山」去紅毛港找邱文祥之老闆「 聰明仔」，故以電話與邱文祥聯絡；附表二編號3部分，伊 沒有賣毒品給曾品惠，曾品惠打電話予伊是要提醒伊，因為 伊有在吸毒等語。
五、本件通訊監察譯文內容應以原審勘驗為主： ㈠按國家基於犯罪偵查之目的，對被告進行通訊監察，依法定 程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實 保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在 監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行 犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述 」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司 法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於 文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性有所爭 執或懷疑，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查，最高法
院97年度台上字第2272號判決意旨同此見解。 ㈡公訴意旨指述被告洪忠偉、洪郁凱2 人共同販賣第一級毒品 之犯嫌，固據提出上開監聽譯文為證，然經被告洪忠偉、洪 郁凱及其等辯護人於原審爭執該等譯文之真實性，乃由原審 另行勘驗監聽錄音檔案，勘驗結果各如附表三、四、五、六 、七號所示，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷二第24頁至第 25頁反面、27頁背面至28頁、第30頁至31頁、第32頁至第33 頁），顯見上開譯文之內容相較於原審勘驗結果，存有諸多 與監聽錄音內容不符或刪節之處，且此部分對於認定事實具 重大影響，準此，上揭監聽譯文與原審勘驗結果不符部分， 洵難採為認定被告有罪之證據，先予敘明。
六、經查：
㈠附表二編號1部分：
1.由附表三所示之通聯內容，固可認被告洪忠偉與第三人邱文 祥為某事相約見面，而邱文祥抵達約定地點後，洪忠偉即承 諾找人帶領邱文祥情事；雖公訴意旨據此主張被告洪忠偉旋 以甲門號行動電話指示持用丁門號之被告洪郁凱前往安泰醫 院與邱文祥見面（即附表四所示之通聯），且由洪郁凱當場 交付海洛因予邱文祥，並收取邱文祥給付之價金3,000元。 然查：
⑴被告洪郁凱於原審審理時否認其於105 年6 月2 日以丁門號 號行動電話與被告洪忠偉為如附表四所示通聯之事實（見原 審卷一第159 頁反面），據被告洪忠偉於原審審理時陳稱： 上開通聯係伊持用甲門號之行動電話與持用丁門號之「國農 」之通話內容，並非伊與被告洪郁凱之通話等語（見原審卷 二第40頁正反面）。經細究如附表四所示之通聯內容，可見 該6 次通聯中持用丁門號之男子均為同一人，且經持用甲門 號之男子即被告洪忠偉於附表四編號6 之通聯以「國農」稱 之，核與上揭被告洪忠偉所述之情節相符。從而前開被告2 人所述情節，非不可採信。
⑵原審另勘驗乙門號行動電話與「0000000000」號（下稱戊門 號）行動電話於105 年6 月2 日上午10時57分之監聽錄音檔 案，勘驗結果如附表五所示（勘驗筆錄見原審卷二第30頁正 反面），據被告2 人於原審訊問時一致陳稱此係洪郁凱以戊 門號聯絡持用乙門號行動電話之洪忠偉，洪忠偉再將該電話 交予身旁之「國農」與洪郁凱對話等語（見原審卷二第30- 31頁），核與附表五編號1之通聯係由2名不同男子接續使用 乙門號行動電話之勘驗結果相符，再佐以該則通聯中持用戊 門號行動電話之男子被稱為「凱仔」之事實，可認戊門號確 係由被告洪郁凱持用，復參以丁門號於當日上午9 時39分、
11時40分之發話基地台位置各為「高雄市○○區○○路000 號5 樓」、「高雄市○○區○○路000號5樓」，而戊門號於 當日上午10時24分、11時18分之發話基地台位置則均在「高 雄市○○區○○路000號5樓」，有此2 門號之單向通聯紀錄 各1份在卷可稽（見原審卷一第136頁、第195頁），足徵丁 、戊門號行動電話係由不同人使用之事實。
⑶又本院依檢察官聲請將附表四丁門號、附表五戊門號、附表 七丁門號之通訊監察錄音光碟送請法務部調查局鑑定，該門 號之使用人是否同一人等情，經該局以106年5月19日調科參 字第10603229150 號函陳稱：「目前無法以不同錄音證物間 ）之錄音內容進行聲紋比對分析」等語，並於該函檢附之聲 紋鑑定案件送鑑說明中稱：「每通待鑑對象需40個（含）以 上聲音清晰之不同字音」等語(見本院卷第134-135頁），而 上開通訊內容之每通對話尚不足40個以上聲音之不同字音， 是尚難由聲紋鑑定中而認附表四丁門號、附表五戊門號、附 表七丁門號係同一人。本院再依檢察官聲請當庭勘驗附表七 編號1、2之通訊監察光碟對話內有無被告洪郁凱之聲音，可 知附表七編號1、2對話內，有三人之聲音，其中一人為被告 洪忠偉（即A）、一人為「國農」（即B）、另一人為被告洪 郁凱以外之第三人(即C），亦經檢察官、被告洪郁凱及辯護 人當庭確認，製有筆錄可稽(見本院卷第172頁反面-173頁反 面），由此可知附表四丁門號及附表七丁門號之行動電話持 有人非被告洪郁凱乙事，應堪認定。
⑷是以被告洪郁凱既於105年6月2 日上午持用戊門號，從而其 辯稱於當日上午並未使用丁門號行動電話之事實，應可採信 ，職是公訴意旨以附表三、四監聽錄音譯文為據，指述被告 洪忠偉以電話指示被告洪郁凱於如附表二編號1 所示之時地 交付海洛因予邱文祥並收取購毒金額3,000 元等情，顯難採 憑。
2.被告洪郁凱於警詢、偵訊時雖坦承伊於105 年6月2日上午以 丁門號之行動電話聯絡被告洪忠偉，且於如附表二編號1 所 示時地受洪忠偉指示前往交易毒品云云，固有洪郁凱於105 年7 月4日警詢、偵訊筆錄各1份在卷可稽（見警一卷第14頁 至第18頁；偵一卷第33頁至第34頁），然經被告洪郁凱於原 審審理時辯稱：伊於警詢及偵訊時毒癮發作，當時十分痛苦 且意識模糊，為求交保才配合認罪並指述洪忠偉販賣毒品予 邱文祥2 次等語。經原審當庭勘驗該次偵訊錄影光碟，確可 見洪郁凱於就訊時之精神狀況不佳，其回答問題時或係以手 支撐頭部，或逕將身體上半身趴伏於前方，不時對檢察官之 提問以「蛤？」之語表示不甚理解之意，且答話內容均屬簡
略，頻以「有」、「對」、「嘿」之詞附和提問，並持續有 打哈欠、伸懶腰、擤鼻涕、乾嘔甚至嘔吐之生理反應，在場 人員乃多次遞送衛生紙供其擦拭口鼻，且洪郁凱於訊問中亦 曾反應伊覺得「暈暈的」，對於問題聽不清楚等語，另數次 向檢察官詢問可否交保等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見 原審卷二第11頁反面至第19頁反面），是以檢察官雖於該次 偵訊時已查問被告洪郁凱之身體狀況並徵得其接受訊問之同 意，然依上揭勘驗結果所示洪郁凱之精神狀況及生理反應確 實不佳，則被告洪郁凱所稱伊於偵訊時毒癮發作而致精神狀 況極差等語難認僅係卸責之詞。復參以被告洪郁凱於偵訊時 先否認於附表二編號1 所示時間前往安泰醫院之事實，嗣改 稱伊有帶人過去，但伊又走了等語，旋又否認伊曾至安泰醫 院與邱文祥見面，經檢察官再次訊問其有無於105 年6月2日 受洪忠偉指示拿1 包海洛因予邱文祥乙節，被告洪郁凱又改 稱「有啦！有啦！」、「安泰醫院啦！」等語（見原審卷二 第15頁正反面勘驗筆錄），嗣於檢察官追問此次交易有無報 酬之問題，被告竟答：「我身上剩600 元啦！」之語（見原 審卷二第16頁勘驗筆錄），足見被告洪郁凱回答問題之態度 甚為反覆，所述內容亦欠條理，即難可認其於偵訊時確已理 解檢察官之訊問內容再為陳述，則其供詞非係在正常意識下 所述乙節，堪以認定，自難以洪郁凱在偵查中對己不利之供 述逕認其確有受被告洪忠偉指示販賣毒品予邱文祥。又被告 洪郁凱於偵訊中既疑有上述毒癮發作之反應，則其辯稱於同 日稍早之警詢時亦因毒癮發作而致精神狀況不佳等情，已非 不可採信，且查卷附被告洪郁凱之警詢錄影光碟，所附錄影 檔案僅錄至105年7月4日上午約9時30分，顯與該次警詢筆錄 所載詢問時間自同日上午8時25分起至下午1時20分止不符， 亦未錄得被告洪郁凱陳述其與洪忠偉共同販賣毒品部分，原 審乃向移送機關即鳳山分局調取完整之錄影檔案，經承辦員 警回覆：因錄音電腦設備老舊，每隔1 小時需替換操作，當 時忘記替換，洪郁凱部分僅錄到9時30分，後面4小時完全沒 有錄到，故無法提供完整檔案等語，有105年12月6日原審公 務電話紀錄附卷可考(見原審卷一第197頁），是以被告洪郁 凱既質疑其於警詢時因毒癮發作而無法自由陳述，偵查機關 又未提出可認洪郁凱之陳述具任意性之證據供調查，則該次 警詢陳述亦難可作為認定被告2 人有罪之證據。又被告洪郁 凱經檢察官聲請羈押，原審於105年7月5日凌晨1時56分訊問 時，固據洪郁凱陳稱伊於稍早警詢、偵訊時所述內容屬實， 當時精神狀況良好等語（見聲羈卷第37頁），然審之洪郁凱 於警詢、偵訊時俱疑因毒癮發作而嚴重影響其精神狀況及認
知能力，業經認定如前述，自難期待其於接續之原審訊問階 段反可正常應訊陳述，加以洪郁凱所陳情節確與前揭原審勘 驗監聽錄音結果不符，準此，被告洪郁凱於原審該次訊問時 供稱伊與被告洪忠偉共同販賣毒品云云，不足採憑為不利於 被告2 人之證據。至於被告洪郁凱於原審羈押訊問時之精神 狀況，經本院當庭勘驗僅有錄音無錄影，是無法判斷其當時 之精神狀況，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第152頁）， 是亦難以此即遽為不利於被告洪郁凱之認定。
3.證人邱文祥於警詢、偵訊時固證稱伊於105 年6月2日上午以 丙門號行動電話與被告洪忠偉談妥購毒事宜，隔約10多分鐘 由洪郁凱至安泰醫院交付毒品，伊取得毒品並將3,000 元交 予洪郁凱後便駕車離去云云（見警一卷第27頁及背面；偵一 卷第22頁）。然證人邱文祥於原審審理時陳稱其於警詢、偵 訊之證述不實，並結證：伊於105 年6月2日先以電話央求洪 忠偉介紹購毒之門路，經洪忠偉指示前往安泰醫院，嗣由1 名真實身分不詳之男子出面帶伊至附近飲料店，伊與該男子 在該處等洪忠偉會合，但該次見面並未交易毒品等語（見原 審卷二第24頁反面至第27頁），核與被告洪忠偉於原審審理 時之供述內容一致（見原審卷二第40頁正反面），復參以如 附表三、四所示被告洪忠偉各與邱文祥、綽號「國農」男子 之監聽對話內容，可見邱文祥於105年6月2日上午8時35分許 告稱洪忠偉伊已到安泰醫院後，洪忠偉旋於同日上午8時36 分指示「國農」前往「新的那間安泰醫院」帶領邱文祥，嗣 「國農」於8 時45分告稱洪忠偉：「來了，過來了」等語， 洪忠偉旋答覆：「好，我等一下馬上回去」，並於之後通聯 陸續以：「馬上回去」、「過去了」、「馬上到」等語安撫 「國農」，更向「國農」詢問「雄哥（即邱文祥綽號）」之 狀態，經「國農」答稱：「在這裡啊！」等語，確可信邱文 祥與「國農」係共同等待洪忠偉前來會面之事實，適可佐憑 證人邱文祥於原審審理時之結證內容屬實。反觀證人邱文祥 於警詢、偵訊時所述：伊至安泰醫院向洪郁凱取得毒品後便 駕車離去等情，除與前揭監聽內容所示邱文祥停留安泰醫院 附近等待洪忠偉之情節不符，且無其他證據可認被告洪郁凱 於當日曾前往安泰醫院交付毒品之事實，業如前述，準此， 證人邱文祥於警詢、偵訊時之證述既有上揭瑕疵，又無其他 補強證據，自難遽此作為認定被告2 人共同販賣海洛因犯行 之證據，公訴意旨持此指述被告2 人此部分犯行，尚有不足 。
4.又被告洪忠偉曾於105年7月20日警詢時陳稱：邱文祥知道伊 有購買毒品門路，所以打電話向伊購買，而伊跟洪郁凱商量
之後將8分之1的海洛因給他，當時是洪郁凱去安泰醫院跟邱 文祥接洽的，伊們向別人購買8分之1的毒品是3,000 元，而 給邱文祥的價錢也是3,000 元，所以伊並沒有賺他的錢，前 後共有2 次云云，固有該次警詢筆錄在卷可稽（見偵一卷第 86頁），然經被告洪忠偉於原審審理時辯稱：該次警詢時有 3 個警察帶伊到廁所，剛開始態度不錯，拿香菸給伊，後來 態度不好地說要伊趕快認一認，就可交保，最後伊就認了等 語（見原審卷二第39頁）。經原審勘驗該次警詢錄影光碟， 則見被告洪忠偉先堅詞否認販賣毒品予邱文祥等情，並稱： 邱文祥有打電話給伊，伊便介紹「國農」與邱文祥接洽購毒 事宜等語，洪忠偉更不斷向警員表示伊想不到為何邱文祥要 指述洪郁凱，且不解洪郁凱為何要承認等情，員警則頻以「 阿凱為什麼要承認」、「人家阿凱就說他啦」、「人家阿凱 有需要去擔這個嗎」、「阿凱比較笨喔」等語質問洪忠偉， 嗣洪忠偉仍堅稱：「我介紹他們自己去接洽」等語，經員警 告以：「你要這樣回答嗎？」，洪忠偉遂詢問：「不然要我 怎麼回答？」，員警即稱：「我不知道啦！你怎麼回答，我 接下來才知道要怎麼問嘛！對不對？是不是？你要去廁所喔 ？」，即於當日下午3 時48分暫停詢問，未再錄音錄影，俟 於同日下午3 時56分繼續詢問時，員警先告稱：「剛才問你 的問題，你考慮很久啦，阿你剛剛要求去廁所，讓你小便回 來，我現在問題再重複問你一下啦！」等語，洪忠偉即改以 前揭警詢筆錄所載內容供承等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽 （見原審卷二第19頁反面至第23頁）。審之被告洪忠偉於員 警暫停詢問前均係堅詞否認有何與被告洪郁凱共同販賣毒品 予邱文祥之犯行，然於員警恢復詢問後之供詞竟與前述內容 大相逕庭，已屬異常，而此期間又乏錄音錄影予以紀錄，並 考以被告洪忠偉除本次警詢外，於另次警詢、偵訊及原審訊 問時均否認販賣毒品之犯行，從而其於105年7月20日警詢坦 承與被告洪郁凱共同販賣毒品予邱文祥2 次之犯行，可信性 甚低，加以並無其他證據可資補強，自難認被告洪忠偉此部 分之自白與事實相符，亦無從佐證被告2 人確有公訴意旨所 指如附表二編號1所示之犯行。
5.綜此，公訴意旨所舉被告2 人此部分涉嫌共同販賣海洛因予 邱文祥之事證，均難認已達確信其為真實之程度，是公訴意 旨所指此部分犯罪事實，尚難予以論認。
㈡附表二編號2 部分：
1.被告洪郁凱於原審否認其於105年6月16日持用丁門號行動電 話與被告洪忠偉為如附表七所示通聯之事實（見原審卷二第 33頁反面），據被告洪忠偉於原審訊問時陳稱：該通聯內容
係伊駕車時以甲門號行動電話向「國農」問路之通話內容， 當時伊車上另載有1名綽號「清山」之男子，並非係伊與被 告洪郁凱之通話等語（見原審卷二第33頁）。質之如附表七 所示之通聯內容，可見該2 次通聯中持用丁門號行動電話之 男子為同一人，且經被告洪忠偉於通聯中以「國農」稱之， 核與被告洪忠偉上述情節相符，並經原審與本院勘驗如前述 ，從而被告洪郁凱否認附表七之通聯內容係伊與被告洪忠偉 之對話等情，堪可採信。
2.又證人邱文祥於警詢時經警提示105年6月16日手機通話紀錄 之翻拍照片（見警一卷第32頁）後證稱：這是6月16日上午1 0 時34分，先打給洪忠偉說伊有毒品需求，一樣以「要找朋 友」為暗語，同日下午1 時24分，是洪忠偉打給伊，叫伊一 樣到安泰醫院門口路邊交易云云（見警一卷第27頁反面及第 28頁），邱文祥於偵訊時亦經檢察官提示上揭通話紀錄翻拍 照片後證稱：伊問洪忠偉的朋友在不在，他叫伊去安泰醫院 云云（見偵一卷第22頁背面）。證人邱文祥嗣於原審審理時 否認上述內容屬實，改證稱：此則通聯內容與毒品交易無關 等語（見原審卷二第28頁）。偵查機關既已對被告洪忠偉持 用之甲門號行動電話實施通訊監察，然僅提出該門號於105 年6月16日下午1時24分與邱文祥行動電話之監聽譯文及錄音 （即附表六所示之通聯）為證，未據檢附同日上午10時34分 洪忠偉打給邱文祥之通聯錄音及譯文，已屬可疑。再觀之前 揭邱文祥手機通話紀錄之翻拍照片，其上固有被告洪忠偉於 105年6月16日上午10時34分以甲門號行動電話撥打邱文祥電 話之紀錄，惟係以未接來電之圖案顯示，參比邱文祥於附表 六所示之通聯係以「忠偉啊，不好意思，不好意思，早上你 打來我在工作」等語告稱洪忠偉，適足可證邱文祥與被告洪 忠偉於當日上午並未成功通話之事實，從而證人邱文祥於警 詢、偵訊之證述內容，實難可信。
3.另審之被告洪忠偉與邱文祥於附表六通聯所示之對話內容， 可見洪忠偉向邱文祥述及其正搭載綽號「清山」之友人在「 大林蒲」地區，並向邱文祥詢問綽號「聰明仔」之人是否也 在「大林蒲」，嗣要求邱文祥轉達「聰明仔」有1個叫「清 山兄」之人，「聰明仔」就會知道了等語，核與被告洪忠偉 於原審審理時辯稱：當日伊開車搭載從台北南下之友人「清 山」去紅毛港，要找邱文祥之老闆「聰明仔」，故以電話與 邱文祥聯絡等語大致相符（見原審卷一第78頁），復據證人 邱文祥於原審審理時結證：這通電話就是純粹聊天，是洪忠 偉問伊老闆許聰明在哪裡等語（見原審卷二第28頁），且依 附表七所示之洪忠偉與綽號「國農」男子於該日上午之通聯
內容，確有錄得洪忠偉身旁另有1 名不詳男子之聲音，且可 見洪忠偉於電話中不斷向「國農」問路之對話經過，循此足 認被告洪忠偉上開辯解具高度可能性。況附表六之通聯內容 乏見有何類似毒品交易之暗語，自難僅以此則監聽內容遽論 係被告洪忠偉與邱文祥聯繫交易毒品事宜之對話內容。至公 訴意旨另舉被告洪郁凱於偵訊時之自白及對被告洪忠偉之證 詞、被告洪忠偉於105年7月20日警詢時之自白等為證，然上 開供述證據俱有前述之瑕疵（見前揭「貳、六、㈠、2.、4. 」之說明），亦難採為認定被告2人確有附表二編號2所指共 同販賣海洛因予邱文祥犯行之證據，殆無可疑，準此，公訴 意旨就被告2人此部分犯嫌之舉證，亦屬不足。 4.綜此，公訴意旨所舉被告2人此部分涉嫌共同販賣海洛因予 邱文祥之事證，亦難認已達確信其為真實之程度，是公訴意 旨所指此部分犯罪事實，洵難予以論認。
㈢附表二編號3部分：
公訴意旨認被告洪忠偉於如附表二編號3 所示之時間、地點 ，販賣第一級毒品海洛因予曾品惠情事，固據提出前揭證據 ，而證人曾品惠於警詢及偵訊時亦分別證稱伊向洪忠偉購買 海洛因等語。惟查：
1.按持有毒品者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型， 但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛 偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2 項規定之相同法理，仍應認為有以補強證據佐證之必要性， 藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，係指購毒者之指 證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據 而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使 一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者， 始足當之。又以通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒 品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念 已足以辨明其所交易標的物之毒品種類、數量及價金，始足 與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等 對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認 ，或依被告之品格證據可供證明其具犯罪之同一性（如其先 前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同 ，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果 即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外 ，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪 事實之補強證據，最高法院101年度台上字第1681號、101年 度台上字第2773號判決意旨同此見解。
2.證人即購毒者曾品惠先後證述不一：
⑴證人曾品惠先是於警詢證稱：「於（105 年）6月4日，我去 洪忠偉家（…）向他購海洛因，離開時，發現附近有兩名便 衣警察，於是我打電話告知洪忠偉要小心」、「我於105年6 月4 日10時許，去洪忠偉他家（…）找他，跟他購買新台幣 2 千元，洪忠偉便拿一包海洛因（重量我不清楚，份量大約 可以施打4 次給我，當我購買完後，出來時便發現外面有便 衣埋伏，所以打電話給他要小心」、「我都是直接向洪忠偉 購買，他直接拿海洛因給我，我直接拿現金給他」、「只跟 他購買過一次海洛因」等語(見偵一卷第71-72頁）；再於偵 查中證稱：「當天我有去洪忠偉小港的家找他，我去找他買 海洛因，他給我一包海洛因，我給他2 千元，我在他家用完 畢後才離開，我沒有帶走」等語（見偵一卷第76頁反面）。 是由證人曾品惠於警詢所述購入之海洛因可供4 次施用而非 屬少量，與其於偵訊時證稱是在洪忠偉家施用完畢後才離開 ，沒有帶走之施用1 次之數量等情，就其購入海洛因數量之 證詞即有矛盾，而有瑕疵。
⑵證人曾品惠於警偵訊之證述亦與其於原審證述不合： 證人曾品惠嗣於原審審理時改證稱：「6月4日那天我是要拿 2 千元給洪忠偉，並沒有牽涉買賣毒品的事」、「因為我要 拿5千元過去，後來拿2千元給他」、「因為前幾天的通聯有 一筆5千元，…是我的大哥『正大仔』叫我拿5千元還給洪忠 偉，結果我自己花用剩2千元，所以我就拿2千元給洪忠偉， 在譯文後面我有說到『不要跟我大哥講』」、「我幫他打掃 家裡，他有請我吃海洛因」、「我幫洪忠偉打掃家裡，他請 我吃一包海洛因」、「我過去是先拿2 千元給他，之後幫他 打掃家裡，到最後洪忠偉才請我」、「算是他請我，沒有跟 我拿錢」等語（見原審卷一第151頁反面-152、154頁），雖 就有交付2 千元予被告洪忠偉、及收受洪忠偉交付之海洛因 之基礎事實仍相同，然就交付2 千元之目的為還款與其警偵 訊是為購毒款項不同外，就收受毒品之原因亦不相同（即一 為買賣之標的物，一為無償給與施用）。是證人曾品惠前後 於警詢、偵查及原審之證述即互有不一、瑕疵之處。 3.卷內無證據證明證人曾品惠所述於105年6月4日上午前去被 告洪忠偉住處前曾撥打電話予被告洪忠偉：
⑴證人曾品惠雖於偵訊證稱：「（你當天要去他家前，是否有 打過電話跟他聯繫?）是，當天早上7時許有先打電話跟他聯 絡，之後就過去他家」（見偵一卷第76頁反面）、及於原審 證稱：「（你到洪忠偉家之前，你還有無打電話給洪忠偉? ）有，早上7時多先打電話給他」、「（早上7點多你是用哪 支門號打給洪忠偉的?)就是這兩支電話（即0000000000號與
0000000000號），門號是一樣的」等語(見原審卷一第153頁 正反面），然觀之卷附上開兩支電話之通訊監察譯文（見警 一卷第72-80頁、偵一卷第71頁），105年6月4日上午10時11 分前，並無該兩支行動電話之通聯紀錄。
⑵證人曾品惠雖於原審經審判長提示0000000000號門號於105 年6月4日之雙向通聯後，於審判長訊問「你的電話00000000 00號在105年6月4日7時08分33秒有打給0000000000號，這通 是否你剛所述你打給洪忠偉說你要過去」、「同樣的通話門 號，你總共撥打三通時間都是同一天早上分別於7時08分、7 時09分、7 時14分，是否都是打給洪忠偉」等問題時，而答 覆「是」（見原審卷一第153 頁反面），然0000000000號行 動電話非被告洪忠偉申請使用之電話，已經被告洪忠偉於警 詢陳述在卷(見警一卷第4-5頁），而該門號之申請登記名義 人為曹居財，亦有中華電信門號查詢紀錄表可稽（見原審卷 一第136 頁）；而依被告洪忠偉持有之0000000000號行動電 話分別於105年6月4日上午8時41分16秒（基地台：高雄市○ ○區○○00街000號）、10時06分35秒、10時11分32秒(基地 台：高雄市○○區○○路000號5樓頂）分別與0000000000號 行動電話通話（見警卷第72頁、原審卷一第144 頁），及附 表四編號1至6、附表七編號1至2所示被告洪忠偉與該000000