臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第329號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林峯慶
選任辯護人 林志揚律師
上 訴 人
即 被 告 吳志麒
選任辯護人 趙禹任律師
被 告 羅文傑
選任辯護人 陳永祥律師
上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院104
年度訴字第677 號，中華民國106 年1 月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第12837 號、104
年度偵字第17782 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林峯慶、吳志麒、羅文傑沒收部分均撤銷。林峯慶、吳志麒、羅文傑就扣案水果刀壹支及鋁製球棒貳支均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、林峯慶於民國104 年5 月20日5 時50分許，因同行友人葉美 慧（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）與 鄭善文於稍早期間在高雄市○○區○○○路000 號「藍色海 灣PUB 」（下稱前揭PUB ）內發生言語糾紛，因而對鄭善文 心生不滿，見鄭善文至前揭PUB 外欲搭車離去之際，竟基於 傷害之犯意，在前揭PUB 外徒手毆打鄭善文頭部，適林志嘉 （另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）駕車 搭載吳志麒、羅文傑2 人至前揭PUB 欲搭載林峯慶返家，吳 志麒、羅文傑2 人見林峯慶與鄭善文扭打，遂與林峯慶共同 基於傷害之犯意聯絡，由吳志麒持水果刀朝鄭善文揮砍攻擊 、羅文傑則徒手毆打鄭善文，而林峯慶見林志嘉駕駛車輛到 場，復接續前揭傷害故意及與吳志麒、羅文傑2 人之犯意聯 絡，自林志嘉所駕駛之車輛拿取2 支鋁製球棒中之1 支，毆 打鄭善文之左邊太陽穴及頭部，鄭善文因而受有頭部外傷併 頭皮撕裂傷約8 公分、左耳撕裂傷約3 公分、左上臂撕裂傷 約8 公分、前胸撕裂傷約5 公分、併胸大肌撕裂傷等傷害。 嗣林志嘉駕車搭載林峯慶、吳志麒、羅文傑、葉美慧逃離現 場，員警於同日6 時許，在高雄市新興區文橫路與竹圍路之 路口攔截圍捕，並扣得水果刀1 支、鋁製球棒2 支。二、案經鄭善文訴由高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地
方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，據檢察官、被告或其 等選任辯護人於審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第 165 頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形 ，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告林峯慶、吳志麒、羅文傑3 人坦承在卷 ，核與證人即告訴人鄭善文、證人林志嘉、葉美慧等於警詢 、偵訊時證述相符【警卷第9 至10頁，第5 至6 頁，第7 至 8 頁；104 年度偵字第12837 號卷（下稱偵一卷）第75至76 頁，第35至37、60至61頁，第32至35頁】，復有高雄醫學大 學附設中和紀念醫院（下稱高醫）診斷證明書及病歷、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片5 張、監視器 翻拍照片3 張在卷可佐（警卷第22、23頁，第44頁；偵一卷 第68至69頁，第78頁；原審訴字卷一第84至150 頁），另有 被告吳志麒、林峯慶持之攻擊告訴人之水果刀、鋁製球棒等 物扣案足參，足認被告林峯慶、吳志麒、羅文傑就前揭部分 之自白與事實相符，堪予採信，故此部分事實堪予認定。二、論罪科刑：
㈠核被告林峯慶、吳志麒、羅文傑所為，分別係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。公訴意旨認被告3 人係犯刑法第271 條 第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，尚有未合，惟因兩者基本 社會事實同一，爰依法變更起訴法條（此部分詳如下述）。 被告3 人就前揭犯行間，有犯意連絡及行為分擔，應論以共 同正犯。又被告吳志麒前於96年間，因殺人未遂案件，經本 院以95年度上訴字第1392號判處有期徒刑5 年2 月，上訴後 ，經最高法院以96年度台上字第931 號駁回上訴確定，入監 執行，於98年8 月4 日假釋出監，於99年10月7 日假釋期滿 未經撤銷，視為執行完畢。被告羅文傑前於100 年間，因妨 害性自主案件，經臺灣高雄地方法院以99年度訴字第1606號
判處有期徒刑3 年4 月，上訴後，經本院以100 年度侵上訴 字第698 號駁回上訴確定，入監執行，於102 年12月24日假 釋出監，於103 年12月5 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷足參，其 等受有期徒刑之執行完畢後，5 年內均故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。
㈡公訴意旨固以被告林峯慶、吳志麒分持鋁製球棒、水果刀朝 告訴人鄭善文頭、胸部攻擊乙節，而認被告3 人應有殺人之 不確定故意之犯意聯絡。惟訊據被告3 人均堅詞否認有何殺 人之主觀犯意，並均辯稱：僅有傷害告訴人之意，且欲離去 之際，有請路人代為叫救護車等語。經查：
1.按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕 害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果 ，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、 健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其 主觀犯意及身體傷害程度不同而已。判斷行為人主觀上是否 有殺人故意，除應斟酌其使用兇器之種類、攻擊之部位、行 為時之犯意態樣外，尚應深入觀察行為人與被害人關係、行 為起因及當時所受刺激、下手力量之輕重、被害人受傷情形 及行為人事後態度等各項因素綜合研析，尚不得專以受傷處 所是否為致命部位及受傷程度多寡即據為區別之絕對標準。 又殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命 之故意，始足當之；而此一主觀之要件，既關係罪責之成立 與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（ 最高法院19年上字第718 號判例、76年度台上字第2588號、 84年度台上字第3179號、88年度台上字第1421號裁判要旨參 照）。是以，被告林峯慶、吳志麒分持鋁製球棒、水果刀攻 擊告訴人之頭、胸部之行為，主觀上是否係出於殺人犯意， 及被告羅文傑與其等有無殺人犯意聯絡乙節，自應綜合前揭 各項因素進行分析。
2.查被告林峯慶、吳志麒、羅文傑3 人與告訴人鄭善文間，於 本案發生前素不相識，且當日稍早葉美慧與告訴人在前揭PU B 發生言語爭執時，被告吳志麒、羅文傑並未在場，本案係 因被告林峯慶不滿告訴人對葉美慧言語、態度而先行起意毆 打告訴人，被告吳志麒、羅文傑事後到場隨即加入毆打乙節 ，業據被告林峯慶、吳志麒、羅文傑供述明確，核與告訴人 鄭善文證述相符，是被告3 人與告訴人間，並無深仇大恨， 至多僅為陌生人間之言語糾紛，堪認本件純係偶發事件所引 起，衡情被告3 人當不致因此萌生殺害告訴人之動機。
3.又本案犯行自被告林峯慶徒手攻擊為始，嗣後被告吳志麒、 羅文傑復行加入，然告訴人方面自始至終僅有其一人，並無 其他支援，被告3 人實占有人數優勢；再者，被告林峯慶於 被告吳志麒、羅文傑到場後，取得置於車輛上之鋁製球棒， 被告吳志麒則手持水果刀，均屬可造成人體傷害，甚且死亡 結果之武器，而告訴人僅能徒手防禦。然審酌告訴人前開所 受傷勢，雖集中在頭、胸部，惟均為肢體表面之撕裂傷，尚 無如顱內出血、內臟出血或穿刺傷等足以致死之傷勢，以前 述被告具有人數優勢，復手持武器之情形下，若其等確有致 告訴人於死地之故意，告訴人傷勢當不致僅受有如此撕裂傷 而已。況衡以前揭傷勢，告訴人之頭部外傷併頭皮撕裂傷約 8 公分、左耳撕裂傷約3 公分，似為鋁棒攻擊所致，另左上 臂撕裂傷約8 公分、前胸撕裂傷約5 公分、併胸大肌撕裂傷 則為水果刀揮擊所造成，惟依常情而言，刀械以捅、刺方式 攻擊他人，可輕易刺穿人體，進而傷及重要血管及臟器，對 人體造成可能傷害之程度，遠較以揮擊方式嚴重甚多，而以 被告吳志麒該時所持水果刀，刀刃及刀尖均鋒利，刀刃長12 .3長，刀刃末端寬度約2.3 公分等情，業經原審勘驗在卷甚 明（原審訴字卷一第270 頁背面），是吳志麒與告訴人近距 離接觸，若其確有殺人之故意，若持刀以捅、刺身體之方式 為之，自可使告訴人生命受有重大威脅，惟其捨此未為，僅 以揮擊方式攻擊告訴人，可見所為攻擊方式已有節制，實難 認其等有殺人犯意。
4.另被告3 人發現告訴人流血倒地後，隨即停止毆打，並於離 開時，由被告林峯慶友人林志嘉請他人代為叫救護車乙節， 此據被告3 人供述及證人林志嘉、證人即前揭PUB 負責人劉 安萍證述在卷（警卷第5 至6 頁，偵一卷第61頁、第66頁） ，被告3 人毆打告訴人完畢後，明知其僅流血倒地，若其等 確有置告訴人於死之動機，理可趁告訴人倒地之機，繼續對 其攻擊，詎其等未施以任何攻擊隨即離去，亦足徵被告主觀 應無殺害告訴人之犯意。
5.至告訴人於送醫接受手術治療時，該手術同意書之醫師聲明 欄位，雖記載接受該手術有休克可能，右胸壁局部感覺及運 動功能受損可能永久，有該手術同意書在卷可參（原審訴字 卷一第108 頁），然經函詢此部分記載意涵為何，據覆：該 所載有休克可能，係指病人如進行該種手術，於醫學上可能 產生之後遺症，該所載右胸壁局部感覺及運動功能受損可能 永久，則係病人於接受手術時客觀存在之病狀。於實務上， 發生上開後遺症之機率，依人、受傷機轉及復健情形等而有 所不同。本件病人接受手術後，未發生休克及功能受損，有
高雄醫學大學附設中和紀念醫院106 年6 月28日高醫附行字 第1060103167號函文在卷可參（本院卷第128 頁），是上開 所載告訴人有休克可能，應係指其接受手術過程恐生之後遺 症，非係指告訴人原本所受之傷害可能引起死亡之結果。另 告訴人所受傷勢，雖存有右胸壁局部感覺及運動功能受損之 可能，然此僅能認告訴人受傷非輕，非表示告訴人會因該傷 勢導致死亡。又該告訴人所受局部傷勢縱有無法復原之可能 ，然該傷勢是否即屬對於身體或健康重大不治或難治之傷害 ？而被告等人攻擊告訴人主觀是否可得預見恐因上開傷勢導 致重傷害之結果，亦均有疑，且未見檢察官就此部分予以舉 證，參以告訴人經手術治療結果，實際亦未有功能受損，就 此綜合前揭事發客觀狀況，及雙方間無宿怨之交誼情形，堪 認被告等人出手尚留有餘地，應係出於傷害之犯意，而非欲 置告訴人於死或者重傷害。公訴意旨認被告應成立刑法第27 1 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪云云，容有誤會。三、上訴論斷
㈠原審認被告3 人上開所犯，罪證明確，因而適用刑法第277 條第1 項、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項，刑法施 行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，並審酌被告林峯 慶於酒後僅因他人之言語糾紛，即先後徒手及持球棒毆打告 訴人，實為本件傷害犯行之起因，而被告吳志麒、羅文傑2 人與告訴人既不相識且無糾紛，卻僅因見被告林峯慶與告訴 人有肢體衝突，被告吳志麒即無故持水果刀攻擊告訴人，被 告羅文傑則無故徒手毆打告訴人，其等漠視法治，且極不尊 重他人之人身法益，應予非難；再衡以被告3 人犯後坦承犯 行，及有意願與告訴人和解但尚未達成和解、被告3 人所加 害告訴人之動機、手段、告訴人所受侵害程度、及被告3 人 之智識程度及經濟狀況等一切具體情狀，就被告林峯慶、吳 志麒部分量處有期徒刑9 月；，就被告羅文傑部分量處有期 徒刑6 月，並諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算 標準。經核原判決關於上開部分認事用法並無違誤，量刑亦 屬妥適。
㈡被告林峯慶、吳志麒上訴意旨略以：被告2 人犯後均坦承犯 行，且被告林峯慶並無前案紀錄，本案就被告林峯慶部分， 係因酒後自制力不足，且與告訴人發生口角，基於教訓動機 及目的，始犯下本件罪行，被告吳志麒部分，亦係因酒後自 制力不足，為協助林峯慶，遂持車上水果刀下車嚇阻告訴人 ，因告訴人往前逼近，遂對其毆打，且被告2 人於發現告訴 人流血後即停手，並委請他人叫救護車將告訴人送醫，嗣後 並多次試圖聯繫告訴人欲尋求和解，均因告訴人拒絕到庭而
無法達成和解，顯見被告2 人犯後頗有悔意，原審量刑實屬 過重等語。惟法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行 為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使 罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保 護社會大眾安全。原判決已以被告之責任為基礎，審酌被告 上開犯罪情狀及被告之犯罪動機、素行、犯後態度、智識程 度及經濟狀況等一切情狀而為量刑，原審之量刑未逾越法律 界限，並無違反公平及比例原則，亦無輕重失衡之情，參以 被告等人僅因細故即持刀具、球棒攻擊告訴人，致其受有如 上非輕之傷勢，犯案情節嚴重，影響社會治安甚鉅，本應從 重加以量刑，被告林峯慶、吳志麒上訴指摘原判決量刑過重 云云，並無理由。另檢察官上訴指稱被告3 人係基於殺人故 意而殺害告訴人等語，亦無理由等情，業如前述說明，此部 分上訴亦無理由，均應予以駁回。
㈢按刑法修正後，沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立 法說明一、參照）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規 定針對沒收之判決提起上訴，其效力不及於本案之判決（修 正後刑事訴訟法第455 條之27第1 項後段），故在論理上， 「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」顯可區分，非必附 屬於本案部分，自得與罪刑脫勾而單獨裁判。查本案被告3 人為本案犯行所用之水果刀、球棒等物已經扣案，並無不能 沒收等情，有高雄市政府警察局新興分局扣押物品目錄表在 卷可參（警卷第23頁），原審就此部分宣告沒收，並諭知「 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 即有未合，是原判決就本案部分認事用法雖無違誤，惟就上 開沒收部分，尚有可議，應就此部分撤銷，另為適法之諭知 。
四、沒收部分
被告3 人為本案犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104 年 12月30日經總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布 刑法第2 、38、40、51條條文，增訂第38-1～38-3、40-2條 條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另 於105 年6 月22日經總統以華總一義字第10500063131 號令 修正公布第38-3條條文，且均自105 年7 月1 日起施行。又 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正 後刑法第2 條第2 項定有明文，是則本案關於沒收部分無新 舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律。查扣案水果刀 1 支及鋁製球棒2 支，為被告林峯慶所有，且分別為被告吳 志麒、林峯慶遂行傷害犯行所用或預備使用之物，業據被告
林峯慶、吳志麒供陳在卷（原審訴字卷一第57、58、60頁、 訴字卷二第114 背頁），是均應依刑法第38條第2 項規定及 共同正犯責任共同原則宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。