臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第290號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳瑋祥
選任辯護人 陳炳彰律師
被 告 余智強
選任辯護人 陳煜昇律師
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
高雄地方法院105 年度重訴字第33號，中華民國106 年1 月4 日
第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字
第1867、2210、11231 、11268 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於陳瑋祥非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（即如附表一編號3 至5 部分）及余智強部分，均撤銷。陳瑋祥犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號3 至6 、附表二編號3 、10、18、20、23、26、31至33所示之物，均沒收。余智強公訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳瑋祥（原名陳孟志）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及具殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之 物品，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟未經許 可，基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力 子彈之犯意，於民國104 年2 月17日其另案違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件（業經台灣高雄地方法院以105 年度訴字第 31號判決有罪確定，下稱前案）為警查獲後至105 年1 月5 日本案為警查獲之前間，陸續在網路購買玩具手槍、槍管、 裝飾彈、非制式彈頭、彈殼而持有之後，在其位於高雄市○ ○區○○路00號居所，將先前於網路上所購得槍管未貫通、 含非鐵製撞針之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造玩具槍1 支之原槍管、撞針拆下，換裝其自網路購得之已貫通槍管、 鐵製撞針而製成如附表一編號3 所示具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、及利用其 所有附表一編號6 所示電鑽，將同前於網路上所購得仿轉輪 手槍製造玩具槍1 支、仿COLT廠半自動手槍製造玩具槍1 支 之槍管阻鐵均予以貫通，以製成如附表一編號4 所示具殺傷 力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），及如附
表二編號20所示不具殺傷力之改造手槍（此部分因槍管前段 破裂致槍管傾斜，而未得逞）。並利用其所有如附表二編號 18所示之螺絲起子，以將火藥及底火填入同前於網路上所購 得裝飾彈內之方式，製造如附表一編號5 所示具殺傷力之子 彈共2 顆、如附表二編號26所示之非制式子彈共6 顆，及利 用其所有附表二編號3 、10所示之熔錫爐、紙黏土，製造如 附表二編號33所示之鉛彈半成品1 盒，其中附表二編號26所 示之子彈6 顆，因不具殺傷力、編號33所示之鉛彈半成品1 盒，則因尚未製造完成，而均未得逞後，即非法持有上開槍 彈。嗣於105 年1 月5 日上午9 時55分許，經警在其位於高 雄市○○區○○路00號居所執行搜索，扣得其所有如附表一 編號3 至6 及附表二編號1 至19、21至33所示之物，及於同 年月6 日上午10時35分許，在上址執行搜索查扣其所有如附 表二編號20所示之物，遂悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且當事人及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（ 本院卷第157 頁），本院復審酌該等證據作成時情況，並無 違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬 適當，是上開部分之證據均有證據能力。
二、實體部分：
㈠、訊據上訴人即被告陳瑋祥固不否認製造附表一編號3 、5 、 附表二編號26、33所示槍彈、持有附表二其餘編號所示物品 ，及在前案查獲後始持有附表一編號4 所示改造槍枝等情， 惟矢口否認有製造改造槍枝及子彈既、未遂犯行，辯稱：我 製造附表一編號3 、5 所示槍彈、附表二編號26所示非制式 子彈、附表二編號33所示鉛彈半成品之行為，均在前案被查 獲前，故製造槍彈行為應為前案判決既判力效力所及，不應 再論罪科刑；附表一編號4 所示改造槍枝，在購入時該槍槍 管之阻鐵即已被車通，非我在購入之後自行以電鑽車通云云 。
㈡、經查：
⒈被告於105 年1 月5 日上午9 時55分許，經警在其位於高雄 市○○區○○路00號居所執行搜索所扣得如附表一編號3 、 5 所示槍彈，係其於前案為警查獲後至本案為警查獲之前期 間，在上址居所以事實欄一所示方式製造完成一節，業經被 告於警詢、偵訊及原審審理中坦承不諱（見高雄市政府警察 局苓雅分局高市警苓分偵字第10571388600 號卷，下稱警二 卷，第15、20頁；臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第 2210號卷，下稱偵二卷，第89頁背面；原審重訴字卷一第99 頁；重訴字卷二第35至36頁背面、第38頁、第40頁及其背面 ），且有附表一編號3 、5 所示槍彈扣案為憑，而附表一編 號3 、5 所示槍彈經送刑事警察局鑑定結果認均具有殺傷力 （個別鑑定結果詳如附表一編號3 、5 鑑定情形欄所示）一 節，有刑事警察局105 年3 月7 日刑鑑字第1050010089號鑑 定書1 份（見警二卷第62至67頁）、刑事警察局偵查第八大 隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、扣案物照片2 張附 卷可查（見警二卷第48至55、79頁），足認被告上開自白與 事實相符，堪予採信。被告雖辯稱：我製造附表一編號3 、 5 所示槍彈之行為，均在前案被查獲前，故製造槍、彈行為 應為前案既判力效力所及，不應再論罪科刑云云，惟被告於 警詢、偵查及原審準備程序，從未為此辯解，故其嗣於原審 審理程序及本院始為上開辯稱，是否屬實，已滋疑義；況且 被告於105 年1 月6 日偵查中更直承: 「（通的槍管是何時 買的？）去年年中，槍身是年初時買的，裝飾彈是年初跟年 中的中間買的」、「（你何時將通的槍管裝到道具槍？）買 來的時候就裝上去，差不多就是去年中」等語（偵二卷第70 頁反面），於105 年2 月17日偵查中亦坦言: 「（你是在10 4 年2 月被查過後在露天買的？）是」、「（你說你把撞針 、槍管拼裝起來，是何時的事？）是104 年2 月後的事」等 語（偵二卷第89頁正反面），是被告辯稱其製造附表一編號 3 、5 所示改造槍枝之行為，係在前案被查獲之前云云，顯 係卸責之詞，難予採信。
⒉另被告雖辯稱附表一編號4 所示槍枝係其自網路上購得，其 並未就該槍枝為任何組裝、換裝零件或貫通槍管等製造行為 ，僅係單純持有之云云。然查，被告前於105 年2 月17日警 詢時，已供認其原購得仿轉輪手槍製造之玩具槍槍管中間有 阻鐵，其以附表一編號6 所示電鑽貫通槍管等詞（見警二卷 第21頁），並於原審審理之初一度坦認其有製造附表一編號 4 所示槍枝之事實（見原審重訴字卷一第99頁，重訴字卷二 第15頁背面），且有附表一編號6 所示之物扣案足憑，而其
所陳貫通槍管之製造手法，核與附表一編號4 所示槍枝鑑定 結果顯示：該槍枝係車通金屬槍管內阻鐵而成一節相當（見 警二卷第63頁），則審之如附表一編號4 所示槍枝自始即具 殺傷力，且被告若未為任何製造、改造槍枝之行為，被告應 無多次坦認犯行並虛捏上述製槍手法以陷己於罪之必要，堪 認被告於前述警詢時供陳製造附表一編號4 所示槍枝之手法 應屬可採。再者，被告就其自何處購得附表一編號4 所示槍 枝部分，於原審審理時先辯稱：係向露天網站之賣家「翔準 」所購買云云（見原審重訴字卷二第37頁）；後改稱：向哪 個網路賣家購買我忘記了云云（見原審重訴字卷二第40頁） ，顯無法指明係自何處購得原即具有殺傷力之槍枝，則被告 是否係自網路上購得原已具有殺傷力之槍枝，已有疑問。況 販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之罪責甚重（依槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定，最低法定本刑為5 年 以上有期徒刑），本無於網站上輕易購得一支完整且具有殺 傷力之改造手槍之可能，縱有行為人透過網際網路販售方式 販賣具殺傷力之改造手槍，為避免遭警查緝，通常必小心謹 慎，僅販賣予具有信賴關係之對象，是被告辯稱其購入前開 仿轉輪手槍製造之槍枝時，該槍槍管已貫通而具有殺傷力， 卻未能指明確切賣家而無法說明其以何種方式取得該賣家信 任，實與常情未合。因此，被告前揭辯詞實屬事後卸責之詞 ，不足採信。從而，依被告前述警詢所述，佐以被告於原審 審理及本院中所坦認製造本案槍彈之時間為前案查獲後至本 案查獲之前，製造地點則為其家中等詞（見原審重訴字卷一 第100 至101 頁、重訴字卷二第35頁及其背面，本院卷第76 頁），暨扣得附表一編號4 、6 所示槍枝、工具之地點為被 告上址居所一節，堪認被告係於製造附表一編號3 、5 所示 槍彈之同日（蓋因卷內無證據證明被告係於不同日期製造附 表一編號3 至5 所示槍彈），在其上址居所，以事實欄一所 示貫通槍管之方式，製造附表一編號4 所示槍枝無訛。 ⒊又被告於105 年1 月5 日上午9 時55分許，經警在其位於高 雄市○○區○○路00號居所執行搜索所扣得如附表二編號26 所示之非制式子彈6 顆，係被告購買裝飾彈，再利用附表二 編號18所示之螺絲起子，填入底火及火藥所製造，另扣得之 附表二編號33所示之鉛彈半成品1 盒，係被告利用其所有附 表二編號3 、10所示之熔錫爐、紙黏土所製造，但附表二編 號26所示之子彈6 顆，因不具殺傷力，編號33所示之鉛彈半 成品1 盒，因尚未製造完成，而均未得逞等情，業經被告於 本院供承在卷（本院卷第76頁），且有附表二編號26、33所 示之子彈及鉛彈半成品、附表二編號18所示之螺絲起子、編
號3 、10所示之熔錫爐、紙黏土等物扣案可佐，而附表二編 號26所示子彈6 顆，經送刑事警察局鑑定結果，認均不具殺 傷力（鑑定結果詳如附表二編號26鑑定情形欄所示），另附 表二編號33所示鉛彈半成品，均係口徑5.5mm 鉛彈丸，亦有 內政部警政署刑事警察局106 年6 月3 日刑鑑字第10600399 21號函1 紙在卷可稽（本院卷第133 至134 頁）。此外，復 有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙在卷可憑（警二卷第48 至55頁），是上開扣案之子彈、鉛彈半成品均為被告所製造 ，但因不具殺傷力或尚未製造完成，致未得逞，應堪認定。 被告雖亦於本院辯稱: 附表二編號26所示非制式子彈、附表 二編號33所示鉛彈半成品之行為，均在前案被查獲前云云， 惟被告之前既未為此辯解，且於偵查中供承查扣物品均在10 4 年2 月被查獲後在露天網站購買等語，如上⒉之所述，則 其以上開方式製造上揭不具殺傷力之非制式子彈及尚未製造 完成之鉛彈半成品，應係在前案被查獲之後至本案查獲之前 期間，是被告此部分所辯，難予採信。
⒋另被告於105 年1 月6 日上午10時35分許，經警在其位於高 雄市○○區○○路00號居所執行搜索所扣得如附表二編號20 所示仿COLT製半自動手槍製造之改造手槍1 支，係其以附表 一編號6 所示電鑽將前於網路上購得之仿COLT廠半自動手槍 製造之改造手槍槍管阻鐵貫通，以製成附表二編號20所示不 具殺傷力之改造手槍等情，業據被告於105 年2 月17日警詢 及原審審理時供述甚詳（警二卷第21頁、原審重訴卷二第37 頁反面），且有附表二編號20所示改造手槍1 支及附表一編 號6 所示之電鑽扣案可佐，而附表二編號20所示改造手槍， 經送刑事警察局鑑定結果，認均不具殺傷力（鑑定結果詳如 附表二編號20鑑定情形欄所示），此外，復有扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 紙在卷可憑（警二卷第48至59頁），是上 開扣案之改造手槍為被告所製造，但因不具殺傷力，致未得 逞，應堪認定。審酌被告於偵查中供承查扣物品均在104 年 2 月被查獲後在露天網站購買等語，如上⒉之所述，則上開 扣案之改造手槍，亦應係其在前案查獲之後至本案查獲之前 期間始為製造，是被告此部分所辯，亦難予採信。 ⒌再被告於105 年1 月6 日上午10時35分許，經警在其位於高 雄市○○區○○路00號居所執行搜索所扣得如附表二編號23 所示之槍管2 支等情，為被告於警詢、原審羈押訊問供承不 諱（警二卷第3 、19頁，聲羈卷第10頁），且有附表二編號 23所示槍管2 支扣案可佐，而該槍管2 支經本院送請內政部 警事警察局鑑定結果，認送鑑槍管2 支，均係改造金屬槍管 （車通阻鐵），均屬內政部86年11月24日台內（86）內警字
第0000000 號公告之槍砲主要組成零件，有該部106 年6 月 8 日內授警字第1060871751號函1 紙在卷可憑（本院卷第13 7 頁正反面），則被告持有槍砲主要組成零件之事實，堪以 認定。
⒍綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪以認定， 應依法論科。
㈢、論罪：
⒈按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內 ，改造行為亦屬製造行為（最高法院86年度台上字第7558號 、92年度台上字第924 號判決意旨參照）。被告於購得附表 一編號3 所示改造前玩具手槍後，因槍管內有阻鐵、撞針非 鐵製而易損壞，本不具殺傷力，嗣經被告將原槍管、撞針拆 下，換裝已車通之金屬槍管、鐵製撞針，改造成如附表一編 號3 所示具殺傷力之改造手槍，及以其所有附表一編號6 所 示電鑽，將前於網路上購得之仿轉輪手槍製造之玩具槍、仿 COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍各1 支之槍管內阻鐵予以 貫通，製成附表一編號4 所示具殺傷力之改造手槍、附表二 編號20所示不具殺傷力之改造手槍，及以將火藥及底火填入 同前於網路上所購得裝飾彈內之方式，製造如附表一編號5 所示具殺傷力之子彈2 顆、附表二編號26所示不具殺傷力之 非制式子彈6 顆，及利用附表二編號3 、10所示之熔錫爐、 紙黏土，製造如附表二編號33所示尚未完成之鉛彈半成品1 盒，依前揭說明，被告此等行為，均屬製造無訛。 ⒉次按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條1 項之製造槍砲罪、第5 項之製造槍砲未遂罪，及同條例第12條第1 項之製造子彈罪 、第5 項之製造子彈未遂罪，在處罰其製造行為，凡行為人 主觀上基於製造有殺傷力之槍砲、彈藥之犯意，客觀上未經 許可著手於製造槍砲、子彈之構成要件行為，即已成立犯罪 ，至於是否製造完成具有殺傷力之槍砲、子彈，則屬既遂、 未遂之問題。故行為人已著手製造槍砲、子彈，縱其製造之 成品尚未至具有殺傷力之程度，惟因其行為依一般社會通念 評價仍具有危險性，仍屬未遂犯，不得以其製造之槍砲、子 彈不具殺傷力，而認其製造行為不成立犯罪。本件原判決以 扣案之改造手槍及改造子彈（採樣一顆試射）經鑑驗結果均 無殺傷力為由，認被告所為不成立製造槍砲、子彈既、未遂 罪責，適用法則顯有不當（最高法院96年度臺上字第5959號 判決意旨參照）。又按製造指加工於物料，創設槍砲、彈藥 之行為，以開始加工之行為為著手，而以其物具備殺傷力為 行為之完成；所謂製造完成，以達於可組合為槍砲、彈藥， 具殺傷力之效用為已足，不以查獲時須具備完整之外部結構
為必要。若僅製作部分之零配件，未能組合完整者，僅屬未 遂（最高法院73年度臺上字第1689號判例意旨參照）。 ⒊是核被告製造如附表一編號3 、4 所示改造槍枝及附表一編 號5 所示改造子彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條 例第12條第1 項非法製造子彈罪。被告製造如附表二編號20 所示之改造手槍，因槍管前段破裂致槍管傾斜，不具殺傷力 而未得逞，及製造如附表二編號26所示不具殺傷力之非制式 子彈、製造如附表二編號33所示尚未製造完成之鉛彈半成品 1 盒，均未得逞，是被告此部分之犯行，應僅成立槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之非法製造可發射子彈 具有殺傷力之槍枝未遂罪、同條例第12條第5 項、第1 項非 法製造子彈未遂罪。
⒋再按未經許可製造槍、彈之製造行為，與其後未經許可繼續 持有該所製造槍、彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為 未經許可製造槍、彈行為屬高度行為，而未經許可繼續持有 槍、彈行為屬低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收 ，應僅論以未經許可製造槍、彈罪（最高法院90年度台上字 第2579號判決意旨參照）。是以，本件被告因製造可發射子 彈具有殺傷力之如附表一編號3 、4 所示改造槍枝及具有殺 傷力之如附表一編號5 所示之子彈，嗣後分別持有之，其持 有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。另 被告於製造槍枝過程中，持有如附表二編號23所示槍管2 支 ，均屬於槍枝主要組成零件之改造金屬槍管，該持有槍砲主 要組成零件之行為亦應為製造之高度行為所吸收，亦不另論 罪。
⒌起訴意旨雖漏未論及被告非法製造附表二編號20所示改造槍 枝未遂罪、附表二編號26所示非制式子彈、編號33所示鉛彈 半成品之非法製造子彈未遂罪、持有附表二編號23所示槍砲 主要組成零件罪部分，然此部分與已起訴經論罪科刑之罪， 具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自 得併予審理。
⒍又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如果同時製造之違禁物，客體種類相同（同為手槍、或同為 子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物）仍屬單純一罪，不發生想 像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨 參照）。查被告自104 年2 月17日前案被查獲後至105 年1 月5 日本案為警查獲前期間，製造可發射子彈具有殺傷力之 如附表一編號3 、4 所示之改造槍枝2 支及製造具有殺傷力
之如附表一編號5 所示子彈2 顆之行為，各僅成立單純一罪 ，至附表二編號20所示之改造手槍、編號26所示之非制式子 彈、編號33所示之鉛彈半成品，雖因不具殺傷力或尚未製造 完成而未遂，惟因被告製造如附表一編號3 、4 所示改造手 槍、附表一編號5 所示子彈犯行，已屬既遂，就此同一製造 行為中未遂部分，要無另論以非法製造改造槍枝、子彈未遂 罪之必要。而被告於同一期間，製造可發射子彈具有殺傷力 之如附表一編號3 、4 所示之改造槍枝各1 支犯行，及製造 具有殺傷力之如附表一編號5 所示子彈2 顆之犯行，各係以 一犯意，侵害同一法益，應認係數個舉動接續為之，為評價 上之一行為，應分別成立實質上一罪之接續犯，故各僅成立 一未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、非法 製造子彈罪。又槍枝必須子彈始能發揮作用，二者有密切關 係，如同時製造槍枝、子彈，即係以一行為而觸犯數罪名， 應從一重之製造槍枝罪處斷（最高法院90年度台上字第126 號判決意旨參照）。本件被告於同一期間內製造子彈為供改 造之手槍使用，堪認被告係以一行為為改造槍枝、子彈之行 為，被告所犯應屬一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條前段規定，從一重以未經許可製造可發射子 彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
⒎被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以98年度易字第89 號判決處有期徒刑6 月確定；再因施用毒品案件，經臺灣高 雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度審訴字第3466號判決 處有期徒刑8 月確定，上開2 罪嗣經高雄地院裁定應執行刑 1 年1 月確定（下稱甲案），並於99年10月29日縮刑期滿執 行完畢；另因施用毒品案件，經高雄地院以104 年度審易字 第1268號判決處有期徒刑3 月確定（下稱乙案），於104 年 9 月22日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可參，則無論被告本案製造槍彈之行為時間 為104 年2 月17日前案為警查獲後至105 年1 月5 日本案為 警查獲之前期間何一時間點，因各為甲案或乙案徒刑執行完 畢後之5 年內所為，且被告於乙案徒刑執行完畢後5 年內即 105 年1 月5 日本案為警查獲時，亦繼續非法持有本案槍彈 ，應認被告本案符合受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有 期徒刑以上之罪，應論以累犯，且除法定刑為無期徒刑之部 分依刑法第65條第1 項不予加重外，法定刑為有期徒刑及罰 金之部分均依法加重之。
㈣、撤銷改判部分:
⒈原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴ 原審漏未就被告非法製造附表二編號20所示改造槍枝未遂罪
、非法製造附表二編號26、編號33所示子彈未遂罪、持有附 表二編號23所示槍砲主要組成零件罪部分，併予審酌，尚有 未洽；⑵就扣案附表二編號3 、10、18所示之物，為被告所 有供製造子彈所用之物、扣案附表二編號31、32所示之物， 為被告所有預備供製造子彈所用之物、扣案如附表二編號20 所示不具殺傷力之改造手槍、附表二編號26所示之非制式子 彈6 顆，附表二編號33所示之鉛彈半成品1 盒，為被告所有 因犯罪所生之物（即製造槍枝、子彈所產生），原審均漏未 依刑法第38條第2 項規定，宣告沒收，亦有未合。被告上訴 仍否認事實欄一所示之犯行，雖無理由，惟檢察官上訴指摘 原審未就附表二編號26、33部分，論以製造子彈未遂罪，及 未予沒收附表二編號3 、10所示製造子彈等工具，為有理由 ，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被 告有罪部分，予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告無視政府管制槍彈之政策，於前案遭查獲後，猶 非法製造如附表一編號3 至5 所示具殺傷力之槍、彈，所為 對於他人之身體、生命及社會治安造成潛在之危險與不安， 實值譴責，惟考量被告未持其本案所製造槍彈犯案，其犯罪 情節較擁槍犯案之行為人輕微，再衡以被告於本院審理中自 承之智識程度及經濟狀況、犯罪動機、手段，並兼衡被告坦 承部分犯行、否認部分犯行之犯後態度等一切情狀，量處如 主文第2 項所示之刑，併參酌前開犯罪情狀，就罰金刑部分 ，諭知如主文所示易服勞役之折算標準。
、沒收部分：
⒈刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月30日、105 年6 月 22日修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行。修正後刑法 第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收部分應一律 適用裁判時法，無新舊法比較問題，合先敘明。 ⒉查扣案如附表一編號3 、4 所示改造槍枝，以及附表一編號 5 所示未經試射具有殺傷力之子彈（子彈數量詳如附表一各 該編號應沒收數量欄所示），均具殺傷力，附表二編號23所 示之槍管2 支，為槍砲主要組成零件，均屬違禁物，應依修 正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至附表一編號5 備註 欄所示業經取樣試射之子彈，因已於鑑定時經試射擊發而喪 失其子彈之效用，非屬違禁物，故均不予諭知沒收。另扣案 如附表一編號6 所示之物，為被告所有，供其非法製造附表 一編號4 、附表二編號20所示改造槍枝所用之物，業據被告 陳明在卷（見警二卷第21頁，原審重訴字卷二第34頁背面、 37頁反面），附表二編號3 、10所示之物，為被告所有供其
非法製造附表二編號33所示鉛彈半成品所用之物，附表二編 號18所示之物，為被告所有供其非法製造附表一編號5 、附 表二編號26所示子彈所用之物，附表二編號31、32所示之物 ，則為被告所有預備供製造子彈所用之物，均據其於本院陳 明在卷（本院卷第164 頁），應均依修正後刑法第38條第2 項規定，宣告沒收。
⒊扣案之附表二編號20所示不具殺傷力之改造手槍、附表二編 號26所示之非制式子彈6 顆，附表二編號33所示之鉛彈半成 品1 盒，雖非違禁物，然係被告所有因犯罪所生之物（即製 造槍枝、子彈所產生），仍應依刑法第38條第2 項規定，宣 告沒收。
⒋末扣案如附表二編號21至22所示槍枝，經送鑑定結果，認均 不具殺傷力（鑑定結果詳見附表二各該編號之備註欄所示） ，均非違禁物；另扣案如附表二編號24所示之物，亦無證據 認定屬違禁物。又卷內查無其他積極證據足以證明附表二編 號1 至2 、4 至9 、11至17、19、25、27至30所示之物與被 告本案犯行具有關聯性，爰均不予宣告沒收。
貳、被告陳瑋祥不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告陳瑋祥除前揭已論罪之製造如附表一編 號3 至5 所示槍彈部分外，尚同時在其上址居所，以車通槍 管並換裝彈簧及其他槍身組件之方式，將玩具槍改造成如附 表一編號1 所示具殺傷力之槍枝，並於彈殼內填入火藥及裝 置底火而製造成附表一編號2 所示具殺傷力之子彈，因認被 告陳瑋祥此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項 之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌及同條例第12條 第1 項非法製造子彈罪嫌云云。
二、訊據被告堅詞否認有為前開公訴意旨所指犯行，辯稱：附表 一編號1 、2 所示槍彈非我製造等語。經查，證人即同案被 告余智強於警詢、偵訊時證稱：陳瑋祥跟我說附表一編號1 所示槍枝是他從台北某處購買模型槍，自行以電鑽貫通槍管 改造而成，附表一編號2 所示子彈也是他自己改造的，但子 彈我不知道他是怎麼改的等詞（見警一卷第12至13頁，偵一 卷第30頁）；其於原審審理中則證述：陳瑋祥說附表一編號 1 、2 所示槍彈是他自己做的，槍枝是用電鑽做的，怎麼做 不知道，他沒有講子彈如何做，子彈是否他製作的我不知道 ，我沒有看過他改造槍枝或子彈的情形等語（見原審重訴字 卷二第19頁背面至第20頁、第22頁背面），足見證人余智強 就被告如何以電鑽改造槍枝、是否曾告知其子彈亦為其所製 造部分，前後所述已有不一，是證人余智強證詞已有瑕疵。 又證人余智強證稱不利於被告之上揭陳述，均係輾轉聽聞被
告陳述而知，並非基於自己之親見親聞而得，現原始陳述之 人即被告既已否認此節，則在附表一編號1 、2 所示槍彈非 於被告住處扣得，而卷內復無任何證據顯示前述槍、彈與被 告具有關聯性之情況下，本院無從單憑證人余智強前開有瑕 疵之證詞，遽認被告有以上開公訴意旨所指方式製造附表一 編號1 、2 所示槍彈。縱使附表一編號1 所示改造槍枝，與 被告坦認製造之附表一編號3 所示改造槍枝，均為仿BERETT A 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，且被告為警查扣可供改造 槍枝之如附表一編號6 所示之電鑽2 支，然上揭相同款式之 槍枝並非少見，本難憑此推認附表一編號1 所示改造槍枝亦 為被告所製造；且如附表一編號6 所示電鑽，被告係用以將 附表一編號4 所示之仿轉輪手槍製造玩具槍、附表二編號20 所示之仿COLT廠半自動手槍製造玩具槍之槍管予以貫通，如 上所述，此外並無證據顯示被告曾以附表一編號6 所示電鑽 車通附表一編號1 所示改造槍枝，自難以被告為警查扣附表 一編號6 所示之電鑽，佐證證人余智強所述附表一編號1 所 示之改造槍枝，為被告以電鑽所製造云云為真。從而，公訴 意旨所指被告製造附表一編號1 、2 所示槍彈犯行部分，顯 屬不能證明，就此部分原應為被告無罪之判決。惟此部分與 前開被告論罪科刑部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
參、被告陳瑋祥無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知非經中央主管機關許可，不得轉讓 可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，竟基於轉讓具殺 傷力之各式槍砲及子彈之犯意，於104 年12月間某日，在余 智強上址住處，將附表一編號1 、2 所示之槍彈轉讓予余智 強，因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項非法轉讓可發射子彈具殺傷力之槍枝、同條例第12條第2 項非法轉讓子彈等罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判 決。」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別 定有明文。復按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。」，刑事訴訟法第161 條第1 項已經明 文規定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例要旨參照）。又 基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販
毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證 收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自 白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除 其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作 出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性 ，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一 般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於 指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證 者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為 補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互 為佐證（最高法院101 年度台上字第6199號判決要旨參照） ；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據 ，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證 明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法 院99年度台上字第7620號判決要旨參照）。三、公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，乃以證人余智強於警詢及偵 查中證述、刑事警察局105 年3 月16日刑鑑字第0000000000 號鑑定書、證人余智強所持用門號0000000000、0000000000 號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話於104 年12月間通聯紀錄、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表等為主要論據。惟訊之被告堅決否認有 此部分犯行，並辯稱：我沒有轉讓附表一編號1 、2 所示槍 彈予余智強等語。經查：
㈠、證人余智強固迭於警詢、偵訊及原審審理中均指稱附表一編 號1 、2 所示槍彈係被告轉讓予其，然其於105 年1 月5 日 警詢時證稱：附表一編號1 、2 所示槍彈是約於2 星期前某 一天晚上，陳瑋祥拿到我住處「借」我的等語（見警一卷第 5 頁）；後於105 年1 月21日警詢時證述：於104 年12月10 日至20日之間約下午6 時左右，陳瑋祥以0000000000號電話 撥打我的0000000000號電話，問我在不在家，我回答有之後 ，他就說要馬上來我家找我，並在我家客廳拿出附表一編號 1 、2 所示槍彈給我看，因為我感覺這把手槍不錯，經他同 意我就把手槍留作自己用等詞（見警一卷第12頁）；於105 年2 月19日偵查中證稱:104年12月陳瑋祥有一次拿槍去我家 找我，我看到他的槍覺得不錯，他就「給」我，我想休假時 可拿去打鳥、我的槍是從陳瑋祥那邊來的，他是「送」我的 等語（偵一卷第29、30頁）；其於原審則證稱: 「（為何你 會跟陳瑋祥拿取槍枝? ）我看到覺得很漂亮，想要「借」來 看」等語（原審重訴字卷二第16頁反面）。則對照證人余智 強上開證詞，關於被告轉讓附表一編號1 、2 所示槍彈予證
人余智強之原因，究係借貸或贈與之關鍵情節，所述已嫌不 一，而且被告持用0000000000門號，亦無於104 年12月10日 至20日之間約下午6 時左右撥打證人余智強所持用00000000 00門號之通聯紀錄，此有遠傳查詢資料在卷可憑（偵一卷第 65頁），非無瑕疵可指。而證人余智強當時既係因為持有附 表一編號1 、2 所示槍彈犯行接受員警詢問及檢察官、法官 訊問，則證人余智強能否供出槍彈來源，攸關其有無可能適 用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減免其刑規定，是證 人余智強之證詞本質上已存有較大之虛偽危險性，揆諸前揭 說明，已難謂證人余智強全無誣指被告為其槍彈來源之強烈 動機。是以證人余智強前揭不利於被告之證詞，其憑信性尚 非無疑，非可據此而為被告涉犯轉讓槍彈犯行之認定。㈡、按證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達 等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是 否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在 較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行 為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之 第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為 擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對 其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院10