臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第236號
上 訴 人
即 被 告 高至成
選任辯護人 趙家光律師
王舜信律師
陳姿樺律師
上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴
字第639 號，中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署104 年度調偵字第448 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係成年人，受友人黃○嵐（確實姓名詳卷）委託，自 民國103 年7 月2 日（起訴書誤載為同月3 日）起，在其高 雄市○○區○○路000 巷0 號0 樓之0 居所，全日照顧黃○ 嵐之子即兒童黃○○（真實姓名詳卷，101 年9 月出生）。 詎於103 年7 月8 日10時許，在上開處所，因黃○○哭鬧不 休，甲○○一時情緒失控，雖其主觀上未預見黃○○會發生 死亡之結果，但客觀上應可預見黃○○當時為未滿2 歲之幼 兒，頭部發育尚未完全，甚為脆弱，倘持器械施以重力拍打 ，可能造成死亡之結果，仍基於成年人傷害兒童之犯意，持 掌形塑料長條狀拍子（原判決載為「愛的小手」，惟為與各 該函文及鑑定書用語一致，以下均稱為「可愛小手」）任意 揮打黃○○頭部及身體各處，致黃○○受有頭左後枕顳部5 ×5 公分瘀傷、左胸部5.3 ×4.4 公分瘀傷、右胸部8.5 × 5.2 公分瘀傷、左大腿瘀傷、左上背部7.5 ×5 公分瘀傷等 傷害。嗣黃○○因上開頭部之傷害，於同日下午在甲○○上 開居所倒地抽搐，經甲○○發現，於同日15時52分許撥打11 9 緊急送往高雄榮民總醫院就醫，於同日16時8 分許入院急 救時已呈昏迷狀態，延至翌（9 ）日5 時23分許急救無效， 因硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血及腦挫傷，引發神經 性休克死亡。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報驗後報請暨黃○嵐訴 由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人
之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時 已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷 第38至41頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞 證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定 事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認於上開時、地，曾持「可愛小手」揮打被 害人黃○○之事實，惟矢口否認有何傷害致死犯行，辯稱： 當天我是有用「可愛小手」打黃○○身體的部分，黃○○頭 部的傷勢應該是他自己跌倒造成的等語。經查： ㈠被告受告訴人即黃○○之母黃○嵐所託，自103 年7 月2 日 起，在其高雄市○○區○○路000 巷0 號0 樓之0 居所，全 日照顧黃○○（101 年9 月出生），嗣於103 年7 月8 日10 時許，在上開處所，因黃○○哭鬧不休，被告遂持扣案「可 愛小手」揮打黃○○，迨至同日下午，發現黃○○倒地抽搐 ，被告旋於同日15時52分許撥打119 將黃○○緊急送往高雄 榮民總醫院就醫。黃○○於同日16時8 分許入院急救時已呈 昏迷狀態，延至翌（9 ）日5 時23分許急救無效，因硬腦膜 下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血及腦挫傷，引發神經性休克死 亡。嗣經檢察官督同法醫師相驗解剖結果，發現黃○○生前 受有頭左後枕顳部5 ×5 公分瘀傷、左胸部5.3 ×4.4 公分 瘀傷、右胸部8.5 ×5.2 公分瘀傷、左大腿瘀傷、左上背部 7.5 ×5 公分瘀傷之傷害等情，為被告於原審所不爭執（見 原審卷第30頁），且經證人即告訴人黃○嵐證陳在卷（見相 字卷第6 頁正面至第7 頁正面），並有高雄榮民總醫院神經 外科出院病歷摘要、告訴人戶口名簿影本、高雄榮民總醫院 受理家庭暴力事件驗傷診斷書、救災救護指揮中心緊急救護 案件紀錄表、高雄地檢署103 年度相字第1274號檢驗報告書 、高雄地檢署103 年7 月15日履勘筆錄、扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品清單、高雄市政府警察局刑案現場勘察 報告（含附件）、法醫參考病歷摘要、法務部法醫研究所（ 103 ）醫剖字第1031102566號解剖報告書、（103 ）醫鑑字 第0000000000號鑑定報告書、高雄地檢署103 年9 月29日10 3 相甲字第1274號相驗屍體證明書、高雄榮總105 年5 月9
日高總管字第1053401611號函暨檢附之病患病歷紀錄及醫學 影像光碟、法務部法醫研究所105 年9 月5 日法醫理字第10 500039270 號函、被告與告訴人之Line對話紀錄翻拍照片、 案發現場照片、被告住處大樓及電梯之監視器錄影畫面翻拍 照片、扣押物品照片等在卷（各見相字卷第19至20頁、第22 至31頁、第33頁、第34至40頁、第56至71頁、第73頁、第86 至93頁、第102 頁、第116 頁、第119 至122 頁、第139 至 186 頁、第190 至192 頁、第194 至198 頁、第220 頁；他 字卷第61頁、第63頁，原審卷第74至77頁、第140 至141 頁 ），及「可愛小手」1 支扣案可資佐證，是此部分之事實， 首堪認定。
㈡就被害人黃○○上開頭部及身體瘀傷之傷痕，是否扣案「可 愛小手」造成乙節，據法醫解剖結果顯示：「⑴頭左後枕顳 部1 處瘀傷（經比對，研判符合『可愛小手』印痕），5 乘 5 公分，中間處略蒼白，『可愛小手』中之桿棒印痕位於2 點鐘與8 點鐘方向（初驗時棍棒印痕較為清晰）；左枕部開 顱手術下方頭皮下出血，6 乘4 公分；左右顳部硬腦膜下腔 出血（左邊較右邊嚴重，左側經開顱術治療），大腦左頂顳 葉交界處腦挫傷，大腦左顳葉底部蜘蛛網膜下腔出血；左右 視神經與眼球交界處出血。綜合以上，頭左側，即撞擊側， 傷勢較對側傷勢嚴重，為本案致命性傷痕。另外頭左枕部1 處瘀傷1.3 乘1.2 公分；下巴中央1 處表淺性撕裂傷，長1. 2 公分。⑵左胸部1 處瘀傷（經比對，研判為『可愛小手』 印痕），5.3 乘4.4 公分，瘀傷方向與水平面垂直。⑶右胸 部外側1 處瘀傷（經比對，研判為『可愛小手』含棒子印痕 ，印痕之大拇指朝內側，即朝死者之左側），8.5 乘5.2 公 分，瘀傷方向與水平面夾上仰角45度角。⑷左大腿1 處瘀傷 （經比對，研判為『可愛小手』印痕，印痕大拇指朝死者左 側，瘀傷方向與水平面垂直。）⑸左上背部1 處瘀傷（經比 對，研判為『可愛小手』含棒子印痕，棒子印痕在2 點鐘方 向），7.5 乘5 公分。」有法務部法醫研究所（103 ）醫剖 字第1031102566號解剖報告書附卷可稽（見原審卷第190 至 192 頁）；而證人即黃○○急救時之主治醫師乙○○於本院 審理時亦結證稱：依據病歷紀錄記載，黃○○左邊有蜘蛛網 膜下腔水腫，因為腦子已有壓迫，所以我們跟家屬討論，是 不是將這個血塊清除掉，至少希望病人能夠存活，但小朋友 還是過世了。當時我們開刀打開黃○○硬腦膜時，確實是有 血塊，集中在左側，而依據黃○○的醫學影像光碟顯示，黃 ○○就醫時是左側硬腦膜下腔出血，他的右側硬腦膜沒有出 血情形，當時我們開刀的範圍是從黃○○的左耳前開到顱頂
正中間，將頭蓋骨拿起來等語（見本院卷第81頁正面至第84 頁反面），核與上揭法醫師解剖結果，並無扞格。再佐以經 原審當庭勘驗扣案「可愛小手」：外觀為長條形、頂端是手 掌形狀，手掌形狀的頂端是塑膠材質所製成，中桿具有彈性 可以彎曲，全長約43.8公分，尾端握柄長約13.3公分，頂端 手掌長約8.2 公分，中間棒桿長約22.3公分；掌根與中間棒 桿相連處至掌中部位有一個半圓丘狀塑膠突起，半圓丘狀塑 膠突起掌面約0.4 公分，半圓丘狀塑膠突起處寬約0.9 公分 ，手掌最寬處約5.3 公分，小手手掌厚約0.3 公分，有原審 勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第160 頁正面），可知扣案「 可愛小手」因掌面有一與棒桿相接之半圓丘狀塑膠突起，以 該掌面揮打黃○○時，確足以同時留下該棒桿之印痕，亦與 上開法醫解剖結果，就黃○○上開頭部、身體傷痕亦發現有 桿棒及「可愛小手」之印痕，互可勾稽，可徵黃○○上開頭 部、身體之傷害，均係遭扣案「可愛小手」揮打所致。被告 雖辯稱：黃○○頭部瘀傷與「可愛小手」大小不同等語，惟 扣案「可愛小手」之掌面為8.2 ×5.3 公分，而黃○○頭部 瘀傷為5 ×5 公分，中間處留有「可愛小手」棒桿印痕等情 ，業如前述，衡諸「可愛小手」之掌部為一平面，而黃○○ 頭部則為弧面，在動態揮打過程中，本難期兩者完全貼合而 留下形狀大小完全相同之印痕，且黃○○該處瘀傷縱與「可 愛小手」掌面大小未完全一致，惟兩者大小仍屬相當，況黃 ○○該處瘀傷更留有「可愛小手」桿棒印痕，足認確係「可 愛小手」所致，故而被告此部分所辯，無從採為其有利之認 定。
㈢被害人黃○○係因硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血及腦 挫傷，引發神經性休克死亡，業經認定如前，而造成黃○○ 硬腦膜下腔出血之原因，經法醫師根據解剖與顯微鏡觀察、 毒物化學檢查、與警方攜至解剖室之疑似兇器「可愛小手」 之比對，暨頭部撞擊傷與對撞傷之分析加以研判結果：經解 剖現場比對，死者（指黃○○）左後枕顳部瘀傷符合由「可 愛小手」所造成，為頭部明顯撞擊點，而死者硬腦膜下腔出 血左邊較右邊嚴重，因此顱腔內傷勢撞擊側大於對側（即撞 擊傷大於對撞傷，Couplesion> Contrecouplesio ），因此 研判死者頭部相對靜止狀態下遭撞擊（即物撞頭），不支持 於移動狀態下（即頭撞物，如跌倒）頭部撞物體；又造成死 者硬腦膜下出血之頭部撞擊點，應為頭左後枕顳部瘀傷，而 經解剖現場比對，該瘀傷符合「可愛小手」印痕；另黃○○ 頭左枕部雖另有一處瘀傷1.3 ×1.2 公分及下巴中央1 處表 淺性撕裂傷，但該處傷勢範圍小而淺，受力輕微非導致硬腦
膜下腔出血之原因，黃○○復亦無其他足以致死之嚴重外傷 或疾病。因而認死者因遭以「可愛小手」毆打左頭部、左胸 部、右胸部、右胸部外側、左上背部及左大腿，導致硬腦膜 下腔出血，蜘蛛網膜下腔出血及腦挫傷，神經性休克死亡， 死亡方式為「他殺」，有法務部法醫研究所（103 ）醫鑑字 0000000000號鑑定報告書，及105 年9 月5 日法醫理字第10 500039270 號函、106 年7 月14日法醫理字00000000000 號 函在卷可稽（見原審卷第194 至198 頁、第140 至141 頁； 本院卷第126 頁）。而由上開法醫師鑑定內容，酌以證人乙 ○○醫師前揭所證，可知黃○○上開頭左後枕顳部瘀傷部位 有明顯之頭皮下出血，與其硬腦膜下腔出血嚴重部位相吻合 ，足見該處之傷害除造成黃○○頭部瘀傷，復導致其硬腦膜 下腔出血，致生本件死亡之結果。又黃○○上開頭左後枕顳 部之傷害，係被告持「可愛小手」揮打所致，亦經認定如前 ，則被告之行為與黃○○之死亡結果間有相當因果關係，自 堪認定。
㈣被告雖辯稱黃○○有可能係從小馬桶摔倒，頭部撞地而死亡 等語。惟黃○○上開頭左後枕顳部瘀傷部位之致命創傷係由 扣案「可愛小手」揮打造成，已有上開證據足佐，且「根據 法醫學的原理，因解剖學上頭部大腦外有大腦脊髓液，當頭 部被移動的物體撞擊時（物撞頭，如本案以可愛小手撞擊頭 部），則撞擊點內部之撞擊傷（Couplesion）會較對側之對 撞傷（Contrecouplesion）嚴重；當頭部為移動狀態撞擊靜 止的物體時（頭撞物，如跌倒、車禍、高處墜落等），則撞 擊瞬間大腦脊髓液會先移到撞擊點處，而將腦髓推向對側， 固此撞擊點對側之對撞傷會較撞擊傷嚴重。本案死者頭部傷 害中未發現有明顯的對撞傷，不支持為跌倒所致。」亦經法 務部法醫研究所106 年7 月14日法醫理字00000000000 號函 敘明確（見本院卷第126 頁）；另該函亦載示：「外傷性瀰 漫性軸突損傷外在表現，通常有『立即』性意識改變或喪失 ，而硬腦膜下腔出血乃因位於硬腦膜與腦髓間橋靜動脈斷裂 出血所致，因屬靜脈出血，通常出血量大到一定程度才會有 意識改變或喪失。」由之可合理解釋，何以被告於103 年7 月8 日10時許毆打黃○○，而黃○○遲至同日15時餘許始經 發現倒地抽搐，是以，黃○○於案發當日下午縱有從小馬桶 摔倒之情，亦非造成其死亡之原因，茲堪認定，從而，被告 上開所辯，無從為其有利之認定。
㈤被告雖辯稱其原本要打手，係因黃○○閃躲才打到胸、背等 語。惟觀諸被害人黃○○之傷勢分散在頭部、前胸、後背及 下肢等身體各處，有如前述，非僅在一處，且黃○○雙手並
無任何傷勢，可見被告在揮打黃○○之過程中，並未慮及任 何處罰均不應使年僅1 歲餘之黃○○受傷為前提，猶任意持 「可愛小手」揮打黃○○，且該力道至少造成黃○○身體多 處瘀傷，則被告對於造成黃○○上開頭部、身體各處之傷害 結果，有傷害故意甚明。是被告此部分所辯，亦無可採。 ㈥按「加重結果犯以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂 能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同， 若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故 意範圍。」最高法院91年度臺上字第50號判例可資參照。查 ：
⒈被告與告訴人黃○嵐時為朋友關係，因此受託全日照顧黃○ 嵐之子即黃○○，業經證人即告訴人黃○嵐陳明在卷（見警 卷第6 頁反面至第7 頁正面），足見被告與告訴人間並無怨 隙；而被告因黃○○哭鬧不休，方持「可愛小手」揮打黃○ ○，亦經認定如前，可見被告下手時係處於情緒失控之情況 ，衡情被告應無僅因此等情狀即生置黃○○於死之殺人犯意 。又酌以黃○○之身體雖多處受傷，惟致命傷勢僅一處（即 其頭左後枕顳部瘀傷部位），可見被告並無特別針對黃○○ 之頭部加以施暴，且被告於案發當日下午發現黃○○倒地抽 搐後，隨即撥打119 並親自抱黃○○到樓下緊急送醫，亦有 上開電梯監視器畫面翻拍照片、緊急救護案件紀錄表可佐， 益徵被告並無致黃○○於死之意欲，其無殺人故意，足以認 定。
⒉被告對於黃○○之死亡結果，雖無殺人之故意，惟觀之其揮 打黃○○致其受有上開各處瘀傷之情狀，可見被告下手力道 非輕，而黃○○於案發當時為未滿2 歲之幼兒，幼兒頭部發 育未完全而特別脆弱，如持器械施以重力拍打，可能因此造 成受創死亡之結果，此為一般人客觀上能預見注意之事，被 告自陳其為研究所畢業，短期幫人帶過小孩（見原審卷第16 6 頁正面、第167 頁正面），其就此預見能力要難認有低於 一般人，乃被告客觀上可預見，主觀上卻未預見，仍基於傷 害故意，以上開方式揮打黃○○頭部，以致黃○○受傷，因 硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血及腦挫傷，引發神經性 休克死亡，則被告對該死亡結果自應負加重結果犯之責任。 被告辯稱不知幼兒頭骨未發育完全等語，不足為採。 ㈦被告於原審舉天晟醫院文獻資料，指摘不能以「頭部撞擊傷 與對撞傷之比較」判斷黃○○死因，惟核該文獻係在說明頭 部撞擊傷與對撞傷之成因與位置，均未提及兩者比較之意義 （見原審卷第37至42頁），自無從執之而為被告有利之認定 。
㈧綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無可憑採。事證 明確，其上揭犯行已堪認定，應予依法論科。
二、被告係74年9 月出生之人，而黃○○則於101 年9 月出生， 各有其等之年籍在卷，是被告於本件案發時，為成年人，黃 ○○則尚未滿2 歲，屬兒童及少年福利與權益保障法第2 條 所稱之兒童。被告傷害黃○○致死，核其所為，係犯兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條 第2 項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，並應依 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加 重其刑（法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定 ，不得加重）。
三、辯護人固請求本院依刑法第59條酌減被告之刑。惟按，「犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑。」刑法第59條定有明文，是以，依該規定，刑法上 之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至犯罪 情節輕微或犯後態度良好、已與被害人達成和解等等，均僅 可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。 本院審酌被告犯後雖已與告訴人達成和解，賠償新臺幣420 萬元（此有高雄市前金區104 年2 月8 日高市金區民字第10 430140200 號函暨檢附之高雄市前金區調解委員會103 年刑 調字第0188號調解書附卷可稽，見調偵卷第1 至2 頁），惟 其明知黃○○於案發時為尚未滿2 歲之幼兒，身體、心理發 育均未完熟，難免哭鬧，照料者自應本於愛心、耐心予以安 撫、照顧，且自陳曾短期幫人帶過小孩，有如前述，其非毫 無照顧他人小孩之經驗，竟僅因黃○○哭鬧不休，一時情緒 失控，即持「可愛小手」傷害毫無自我保護能力之黃○○致 死，所為實無從令人認其犯此罪，有何特殊之原因與環境等 因素，足令認其犯罪情狀顯可憫恕，故實無縱對其宣告兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第2 項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪法定最 低度刑期，在客觀上足以引起一般同情之可言。是以，辯護 人此部分所請，尚難採納，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條前段、 第277 條第2 項前段、（修正後）第38條第2 項等規定，並 審酌被告受告訴人黃○嵐所託，自願全日照顧未滿2 歲之黃 ○○，對此重任自當本於相當耐心及細心為之，詎被告僅因 幼兒一時哭鬧，竟致情緒失控，不顧黃○○幼弱身軀而故意 傷害，並導致黃○○死亡之結果，除使告訴人遭逢喪子之痛 ，更致黃○○逝去之生命永難回復，所為誠應嚴予譴責；兼
衡告訴人於原審審理時仍哀痛至深，難以原諒被告、被告雖 未能完全坦承犯行，但仍承認部分犯罪經過之犯後態度、被 告與告訴人達成民事和解，已給付和解金新臺幣420 萬元， 有如前述，雖無從回復黃○○生命，但仍足見其願盡力賠償 ，稍彌補其犯罪所生損害；復衡及被告前未曾受有任何刑事 犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行 非惡，暨其犯罪之動機、目的、手段、研究所畢業之智識程 度、本件案發當時從事網拍工作之生活狀況等一切情狀，量 處有期徒刑7 年6 月。復說明被告行為後刑法有關沒收之規 定，業經修正，依刑法第2 條第2 項規定，應適用修正後刑 法相關規定。而扣案之掌形塑料長條狀拍子「可愛小手」1 支，為被告持以犯本案所用之物，業經認定如前，且為被告 所有之物，亦據被告供陳在卷（見原審卷第166 頁反面）， 屬被告犯罪所用之物，應依（修正後）刑法第38條第2 項規 定，宣告沒收之。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦 屬允當，被告上訴否認所為該當刑法第277 條第2 項前段之 傷害致死罪，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。參、辯護人雖執詞指陳法醫研究所所為黃○○死因鑑定尚嫌速斷 ，請求將黃○○硬腦膜下腔出血之原因送臺大醫院鑑定。惟 核之辯護人質疑部分，均經法醫研究所以上揭各函文及鑑定 書詳加敘明，並經本院認定如前，是自無再送請臺大醫院鑑 定之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第277條》
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。