臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第527號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 程碧端
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第
27號，中華民國106 年6 月7 日第一審判決（聲請簡易判決處刑
案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第2284、4981號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
程碧端犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、程碧端因就所租賃之高雄市○○區○○○路00○0 號「○○ ○○」大樓0 樓之0 房屋（下稱系爭房屋）事宜，與房東黃 銘英發生糾紛，而於民國104 年3 月25日16時30分許，黃銘 英前往上址與程碧端討論租賃事宜時，雙方竟分別基於傷害 之犯意，在該屋內徒手互毆。嗣程碧端離開上開住所並搭乘 電梯下至一樓時，黃銘英復基於公然侮辱之犯意，對程碧端 辱以「瘋女人」（臺語）等語（黃銘英傷害及對程碧端公然 侮辱部分，均由原審另行判處罪刑），並再度出手毆打程碧 端，程碧端為求反擊，乃承上之傷害犯意，張口咬傷黃銘英 之右手腕處，復以手掐黃銘英脖子，致黃銘英受有頭部鈍傷 、胸部及腹部鈍傷及四肢多處挫傷等傷害。
二、案經黃銘英訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判 決處刑，經原審改以通常程序審理。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代 表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」 ，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯 有不可信之情況，始否定其得為證據；且爭辯存有此種例外 情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。而有無 「顯有不可信之情況」，係屬於證據能力之要件，應就該被 告以外之人於陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌 ，而為判斷之依據，與證據證明力之判斷不同（最高法院10 2 年度臺上字第5261號、103 年度臺上字第90號、100 年度 臺上字第652 號判決意旨參照）。查證人即告訴人黃銘英於
105 年3 月15日、證人即黃銘英之子李尚儒於104 年5 月28 日、證人即黃銘英之配偶李弘敦於104 年11月3 日、證人蔡 伶儀於105 年3 月15日在偵查中所為之陳述，均經依法具結 ，有各該結文存卷可證，且卷內並無證據足資證明檢察官有 以威脅、利誘或疲勞訊問等不正方法訊問各該證人之顯有不 可信之情況，上訴人即被告程碧端（下稱被告）亦未釋明各 該證人之陳述過程有何顯不可信之事由存在，揆諸上揭說明 ，應認均有證據能力。
二、次按，「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證 據。」刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。此係因被告以外 之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所 為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之， 故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或 其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保 障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據（立法理由參 照）。而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，既得為 證據，依舉輕以明重之法理，被告以外之人於審判時向法官 所為之陳述，自得作為證據。查證人黃銘英於106 年3 月1 日，及其與證人李弘敦在106 年5 月24日在原審所為之陳述 ，均係於審判時向法官所為之陳述，且其中其等於106 年5 月24日所為之陳述，並經依法具結，有各該結文存卷可證， 依之前開說明，自得作為證據使用。
三、被告爭執證人黃銘英、李尚儒分別於警詢及偵查中未經具結 所為之陳述，及檢察官104 年12月4 日勘驗筆錄及監視器翻 拍照片，暨原審106 年5 月24日勘驗監視器光碟筆錄暨擷圖 照片之證據能力，因本院並未執證人黃銘英、李尚儒此部分 之陳述，為本件被告犯罪事實之積極證據；而前開檢察官及 原審之勘驗筆錄（含翻拍及擷圖照片），業經本院再行勘驗 ，並製有勘驗筆錄在卷，因而未執前開檢察官及原審之勘驗 筆錄（含翻拍及擷圖照片）作為認定被告犯罪事實之證據， 爰均不予論述其證據能力。
四、另檢察官及被告於本院準備程序時，就本判決後引之各項證 據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證 據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據 能力（見本院卷第33至35頁），且於本院言詞辯論終結前， 渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據 ，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已 敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何 違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得 採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦認有於上揭時、地，與告訴人黃銘英發生肢體 衝突之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天是告訴 人一直追著我打，我並沒有打也沒有咬告訴人等語。經查： ㈠被告因系爭房屋承租問題，於上揭時、地，與告訴人發生肢 體衝突之事實，為被告所不否認（見本院卷第74頁正面至第 81頁反面），且經證人即告訴人黃銘英、證人李弘敦、證人 即「皇普爵士」大樓管理員蔡伶儀分別於原審及本院審理時 證陳在卷（黃銘英部分見原審卷第19至20頁、第57頁正面、 第60頁正面至第61頁反面；李弘敦部分見57頁反面至第58頁 反面；蔡伶儀部分見本院卷第71頁反面），核之其等所述， 互可勾稽；並經本院勘驗案發現場（該大樓一樓處）之監視 錄影光碟無訛，製有勘驗筆錄（含擷取照片，見本院卷第37 頁、第39至58頁）存卷可佐，是此部分之事實，首堪認定。 ㈡告訴人於本件衝突後，於同日18時2 分許至醫院就診，確實 受有頭部鈍傷、胸部及腹部鈍傷及四肢多處挫傷等傷害，亦 有高雄市立大同醫院（委託財團法人私立高雄醫學大學附設 中和紀念醫院）診字第1040325089號診斷證明書，及該院10 6 年3 月23日高醫同管字第1060500858號函所附黃銘英病歷 資料在卷可按（見警卷第17頁、原審卷第31至41頁）。 ㈢被告雖否認有何毆打、傷害告訴人之行為，並執前開情詞為 辯，然查：
⒈告訴人當日於進入系爭房屋內後，即因該房屋承租問題，與 被告發生口角，雙方進而互相拉扯，被告因故跌倒在地後， 即以手、腳往上踢之方式，踢告訴人之胸部與腹部等情，業 經證人即告訴人黃銘英於原審證陳在卷（見原審卷第19至20 頁、第60頁正面至第61頁正面）；佐以如前所述，告訴人於 本件衝突後，於同日18時2 分許至醫院就診，其頭部、胸部 及腹部，確實受有鈍傷，而此種傷害，核與證人黃銘英前揭 所述遭被告拉扯及以手、腳踢之方式攻擊所可能造成之傷勢 ，堪認吻合，且衡諸常情，告訴人實無無故自陳有攻擊被告 ，亦即與被告相互拉扯，而陷己亦受刑事傷害罪責追訴或處 罰風險之可能，然告訴人仍自陳如上，是可認證人即告訴人 黃銘英此部分所述，應可採信。
⒉又告訴人於案發當日，在「皇普爵士」大樓一樓處，持續對 被告叫罵並攻擊被告，固經本院勘驗前開案發現場之監視錄 影光碟無訛，並製有前開勘驗筆錄（含擷取照片）可稽。惟 告訴人於持續攻擊被告之行為中，突然面色猙獰大吼，且其 嗣雖再伸手揮向被告，然遭被告反手掐住脖頸處，而於證人 李弘敦向前拉開告訴人後，告訴人隨即查看自己之右手腕，
亦經本院勘驗前開監視錄影光碟無誤（見同上勘驗筆錄）； 佐以證人即告訴人黃銘英於原審結證稱：我下來一樓大叫的 時候，就是手被咬傷的時候（見原審卷第60頁正面）、證人 李弘敦結證稱：我看到我太太（指黃銘英）被咬，她就大叫 一聲（見原審卷第58頁正面）各等語，亦均明確指證告訴人 之所以突然大叫，係因遭被告以口咬手所致，又告訴人此種 反應，核與一般人突遭他人以口狠咬之反應無異，是以堪認 被告斯時確有以口咬告訴人右手腕及以手掐告訴人脖頸處之 事實。
⒊被告於案發當日確有如上所述之攻擊告訴人之行為人，復告 訴人於案發後至醫院就診時，所受之傷害又與被告之攻擊方 式所可能造成之傷勢，可認吻合，則告訴人前開所受之傷害 ，確係被告所致，殆可認定。
㈣被告於原審固辯稱：其所為應該當正當防衛等語。惟按，「 正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去 ，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之 行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛 論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵 害之互毆行為，均不得主張防衛權。」最高法院30年上字第 1040號判例可資參照。本案係因告訴人案發當日進入系爭房 屋後，因該房屋承租問題，與被告發生口角，雙方進而互相 拉扯，業經認定如前，已難認被告於與告訴人發生肢體衝突 之初，係出於排除告訴人之不法侵害；而於該大樓一樓處， 雖告訴人持續對被告叫罵並有攻擊被告之情，有如前述，惟 衡諸常情，如被告當時僅意在防衛自身，則其於告訴人攻擊 時，大可以手或身體阻擋告訴人即可，乃其不此之圖，反以 口咬告訴人右手腕及以手掐告訴人脖頸處，顯見被告斯時攻 擊告訴人乃意在報復，並非單純防衛自身，至為灼然。是被 告此部分所辯，無可採信。
㈤被告雖提出其所稱與證人蔡伶儀之錄音光碟，主張蔡伶儀曾 向其表示，告訴人所為指訴均係胡言。惟經本院勘驗該錄音 光碟結果，被告所稱為蔡伶儀之人所為之言詞，或因模糊不 清、或因聲音過小，無法辨識該內容，有本院106 年8 月30 日勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第36頁）。證人蔡伶儀復於 本院結證稱：前開勘驗內容是否其與被告之談話，其已沒有 印象，不記得了等語（見本院卷第72頁反面至第73頁正面） 。是以，實無從憑據該錄音光碟內容即為被告有利之認定。 ㈥被告又以其有脊椎傷害及身體多處神經病變等疾病，無法攻 擊告訴人等語為辯。惟縱認被告於本件案發前，已罹有上開 疾患，然觀之前開於該大樓一樓處案發現場及被告與告訴人
在電梯內之監視錄影光碟，可知被告於案發當日，行動自如 ，不見有何無法行動，或行動困難之情形（此業經本院勘驗 案發現場〔該大樓一樓處及電梯內〕之監視錄影光碟明確， 並製有勘驗筆錄附卷可憑），是尚無從憑據被告此部分所辯 ，即為其有利之認定。
㈦綜上，被告前揭所辯並無足採，事證明確，其傷害犯行洵堪 認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告因租 屋糾紛與告訴人發生爭執，因此先後於系爭房屋內及該大樓 一樓處，與告訴人互毆，揆其所為，顯係基於同一傷害犯意 ，且其傷害之行為時間相當密接，又侵害同一法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 尚難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施 行，為包括一罪之接續犯，而只論以一傷害罪，故而公訴意 旨認應予分論併罰，尚有未洽。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠ 有罪判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第308 條定有明文 。而人、事、時、地（、結果），則為犯罪事實之組成要件 。本件原判決雖認定被告有在高雄市○○區○○○路00○0 號建物傷害告訴人之行為，惟未載明被告犯罪之時間，判決 書之記載，核有瑕疵。㈡被告本案所為，應論以接續犯之一 罪，原審予以分論併罰，法律適用，自有違誤。㈢按「審判 長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者， 經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退 庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並 予詰問或對質之機會。」刑事訴訟法第169 條定有明文。本 件告訴人於原審經以證人身分為交互詰問時，因慮及其情緒 問題，經檢察官聲請與被告隔離，惟於交互詰問完畢後，原 審法官僅諭知請被告入庭，詢其有無問題補充詢問證人，並 未依前揭法律規定告以被告有關證人陳述之要旨，有原審10 6 年5 月24日審判筆錄可稽（見原審卷第60頁正面至第62頁 正面），則原審審判程序顯有違法律規定而有瑕疵，且有礙 被告訴訟防禦權之行使，自有未合。檢察官上訴主張原判決 量刑過輕、被告上訴否認犯罪，雖均無理由（量刑部分詳後 述），然原判決及原審審判程序既有前揭可議之處，自應由 本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因租屋糾紛與告訴人發 生衝突後，竟與告訴人為前揭互毆行為，並因而致告訴人受 有如上所述之傷害，縱告訴人所為有所不該，被告所為亦無 可取，復酌以被告與告訴人當日互相攻擊之狀態、被告遭告 訴人毆打，所受之傷害較其傷害告訴人者嚴重，而告訴人此
部分傷害被告之犯行，係經原審法院判處有期徒刑2 月（此 有原審法院105 年度簡字第3319號刑事簡易判決在卷，見該 院105 年度簡字第3319號卷第78至79頁），又被告犯後仍一 再正當化自身行為，且迄未與告訴人達成民事和解，難認其 有真切反省己身所為之非是；兼衡被告前無犯罪前科，臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認素行尚無不佳，及 其於本院自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第81頁正面 ）等一切情狀，量處拘役30日，並諭知以新臺幣1000元折算 1 日之易科罰金折算標準。
叁、駁回證據調查之聲請方面：
一、被告固請求向健保局（即衛生福利部中央健康保險署）函調 告訴人之全部就醫資料，惟告訴人與本案有關之就醫資料， 業經調取在卷，除此之外，告訴人其餘就醫資料，事關告訴 人之隱私，且與本案並無關聯，自無調取之必要。二、被告又聲請勘驗其於原審之開庭錄音，查明其於原審之辯護 人係陳稱「原告欲搶奪被告手機『還擊』係正當防衛」，抑 係如被告所聽聞之「原告欲搶奪被告手機『報警』係正當防 衛」。惟原審判決業經本院認定其事實認定及法律適用均有 違誤，而予撤銷，本院復未執被告所稱原審誤辯護人所陳「 報警」為「還擊」之陳述，而為本案事實認定之依據，自無 勘驗此部分錄音之必要，亦此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第277條第1項》
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。