臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第526號
上 訴 人
即 被 告 侯君武
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度審易字
第769 號，中華民國106 年6 月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第18279 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告侯君武犯修正前 刑法第321 條第1 項第1 、2 、3 款之攜帶兇器毀壞門扇夜 間侵入住宅竊盜罪，判處有期徒刑10月，未扣案之犯罪所得 新臺幣（下同）5 萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，其認事用法及量刑均無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如 附件）。
二、被告上訴意旨略以：共犯梁茂雄竊得財物後，只分給他8 千 元，原審認他犯罪所得是5 萬元是不當的，請求撤銷原判決 云云。惟查：原審審理時，被告於關於犯罪利得之多寡，前 後說法不一：①於警詢、105 年1 月14日偵訊中均供稱：梁 茂雄將竊得之茶壺、茶葉、液晶電視等物搬到我住處後，我 拿10萬元給他等語（警卷第5 頁、他字卷第29頁反面），而 依被害人陳瑛玉之子楊勝安於警詢之陳述：失竊之茶葉、茶 壺價值約20萬元，電視價值約3 萬元等語（警卷第10頁）， 則被告之犯罪利得應為13萬元（20萬+3萬-10 萬）；②於10 5 年10月20日偵訊時，則供稱：後來只有給梁茂雄3 、4 萬 元等語（偵卷第84頁），依被告此陳述，則其犯罪所得應為 19萬至20萬元；③於原審審理中則陳稱：賣得總共10多萬元 ，我分得贓款一半等語（原審卷第36頁），依被告此次陳述 ，其犯罪所得逾5 萬元；原審因而採有利原則，以被告於審 理中供承變賣換現得款10萬元，被告並分得5 萬元等情，較 有利於被告，做為沒收之依據，核無不合。被告上訴意旨空 言否認，復未能提出相關事證供本院採證，自難予以採信。 是被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 黎珍
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度審易字第769號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 侯君武 男 42歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路000巷00號14樓
（現於法務部矯正署高雄監獄）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號），被告為有罪之陳述，經本院裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主 文
侯君武共同犯攜帶兇器毀壞門扇夜間侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、侯君武與梁茂雄（已歿，經臺灣地檢署檢察官另為不起訴處 分），共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於 民國98年7 月4 日夜間某時，2 人相約在高雄縣大寮鄉（現 已改制為高雄市大寮區）新厝路與鳳林路交岔路口之統一超 商碰面後，由梁茂雄駕駛車牌號碼不詳之自用小貨車搭載侯 君武，共同前往陳瑛玉所經營，設於陳瑛玉位於高雄市○○ 區○○路0 ○00號住處之「御田茶莊」附近後，由侯君武在 車上把風，梁茂雄則持可供兇器使用之不詳工具（未扣案） 撬開「御田茶莊」店面鐵門之門柱後侵入屋內，竊取茶壺10 餘支、茶葉100 餘台斤（茶壺及茶葉價值共計新臺幣【下同 】20萬元）、LG液晶電視1 臺（價值3 萬元）得手後，梁茂 雄再與侯君武共同駕駛上開車輛，將上開竊得之贓物載運至 侯君武位於高雄縣○○鄉○○路000 巷00號之住處，上開贓 物變賣10萬元後，侯君武分得5 萬元。嗣於104 年12月24日 ，在偵查機關尚未查知係其2 人所為之前，侯君武於104 年 12月24日具狀向臺灣高雄地方法院檢察署自首上開犯行，並 願接受裁判，始悉上情。
二、案經侯君武自首由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、本件被告侯君武所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告 之意見後，認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第27 3 條之1 第1 項規定，裁定進行審判程序。又依刑事訴訟法 第273 條之2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第 159 條第1 項有關傳聞證據排除等規定之限制，亦即具傳聞 證據性質之各項證據，均有證據能力，得作為證據使用，合 先敘明。
二、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理中均坦認 不諱（見警卷第3 至7 頁、他字卷第29頁、偵字卷第82至85 頁、本院卷第36頁），核與證人即被害人陳瑛玉之子楊勝安 於警詢時之證述相符（見警卷第9 至11頁），足認其自白核 與事證相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。被告於行為後，刑法第321 條業於100 年 1 月26日修正公布，並於同年月28日生效。查修正後刑法第 321 條規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上 、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇 器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水 災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或 其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法之規定，新法除增加 「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1 款「於夜間」之要 件，且就第6 款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸 之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重 竊盜構成要件之涵攝範圍，故經比較新舊法結果，以被告行 為時之刑法對於被告較為有利，自應適用修正前刑法第321 條論處。
㈡刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年臺上字第5253號判例足資參照）。查被告與共犯梁茂雄於
上述行竊時所用之不詳工具雖未扣案，然可持之撬開鐵門之 門柱，顯見質地堅硬，客觀上足對人之生命、身體產生危害 ，自屬兇器無訛。次以刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越 門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與啟門入 室者有別。所謂「毀越門扇」或「其他安全設備」要件中， 門扇專指門戶，窗戶則屬防盜之安全設備（最高法院74年度 台上字第243 號、83年度台上字第3856號、69年度台上字第 77 6號判決意旨可資參照）。查本件被告與共犯梁茂雄用不 詳工具撬開店面鐵門之門柱，係讓鐵門失去防閑功能，自應 屬毀壞門扇竊盜無訛。
㈢核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款攜帶兇器毀壞門扇夜間侵入住宅竊盜罪。起訴意 旨認被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款之 攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，雖漏未援引刑法第321 條第2 款 之加重條件，惟被告所犯均屬刑法第321 條第1 項之加重竊 盜罪，論罪科刑之法條本係相同，此僅為加重條件之增減， 乃屬單純一罪，尚不生變更起訴法條之問題。被告與共犯梁 茂雄間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28 條之規定，論以共同正犯。又刑法第321 條第1 項所列各款 為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊 盜行為有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競 合，然判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用 各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例參照） 。是被告本件所犯之竊盜罪，雖兼具刑法第321 條第1 項第 1 、2 、3 款之加重情形，惟僅有一竊取行為，應僅成立一 罪。
㈣被告在有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺前，即具狀向臺 灣高雄地方法院檢察署自首本件犯行並接受裁判等情，有其 刑事自首狀1 份在卷可稽（見他卷第1 至3 頁），爰依刑法 第62條前段規定，減輕其刑。
㈤以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當方 法獲取財物，為貪圖不法利益，竟與共犯梁茂雄以攜帶兇器 毀壞門扇侵入住宅之方式竊取他人財物，對於他人生命、身 體法益，已構成嚴重之潛在威脅，亦妨礙他人住居安寧，影 響社會治安甚鉅，行為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態 度尚可，兼衡其為國中肄業之教育程度、小康之家庭經濟狀 況，及其犯罪之目的、手段、竊取之財物價值高低及前科素 行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收追徵
㈠被告為本件犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項
，業已修正、增訂刑法第38條至第38條之3等條文，並於10 4 年12月30日修正公佈、105 年7 月1 日施行。而沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第 2 項定有明文，故本件之沒收即應逕行適用裁判時法律，毋 須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規 定而為適用，先予敘明。
㈡查被告與共犯梁茂雄共同為上開竊盜犯行，竊得之茶壺10餘 支、茶葉100 餘台斤、LG液晶電視1 臺，嗣後就該批贓物如 何處理，歷經警詢、偵查及本院審理時之供述，均莫衷一是 ，惟依有利於被告之認定，應以被告於審理中供承變賣換現 得款10萬元，被告並分得5 萬元等情，較有利於被告（見本 院卷第41頁），是應認被告本件竊盜犯行之實際犯罪所得為 5 萬元，揆諸前揭規定，應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第4 項規定宣告沒收，且依同條第3 項規定諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第62條前段、第38條之1第1項、第3項、第4項，判決如主文。本案經檢察官范文欽到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
刑事第五庭 法 官 沈宗興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 陳秋燕
附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。