臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第516號
上 訴 人
即 被 告 樓忠信
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度審訴字第118號，中華民國106年5月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105年度毒偵字第848號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、樓忠信前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方 法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用 毒品之傾向，再以88年度毒聲字第9598號裁定令入戒治處所 施以強制戒治，期間經停止戒治、撤銷停止戒治，於90年9 月4日執行完畢，翌（5）日釋放出所，並經臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1098號為不起訴處分確 定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間，因 施用毒品案件，經高雄地院以92年度訴字第2395號判決判處 有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定。詎其明知甲 基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第 二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於105年4月24日21時許，在高雄市左營 區左營大路旁某空屋內，以將甲基安非他命置於玻璃球內以 火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命1 次。嗣因另涉毒品案件遭通緝，於105年4月25日10 時50分許，經警在高雄市○○區○○○路000 巷00號附近緝 獲，其於員警尚未掌握相關事證，並合理懷疑其上揭施用甲 基安非他命犯行前，即主動向員警坦承施用第二級毒品犯行 ，並自首接受裁判，復經警徵得其同意採集尿液送檢驗，結 果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴
訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及上訴人即被告樓忠信（下稱被告）於本 院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第32頁反 面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時 情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作 為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
上揭事實，業據被告於警詢、原審及本院坦承不諱（見警卷 第1-3頁、原審卷第74、82、85頁、本院卷第31頁反面-32頁 、42頁）；又被告於105年4月25日11時16分為警採集其尿液 檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室， 以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢 驗結果，證實該次尿液檢體確呈安非他命及甲基安非他命陽 性反應，有該實驗室105年5月12日出具之濫用藥物檢驗報告 （檢體編號：C105301)、高雄市政府警察局左營分局毒品案 嫌疑人尿液代碼與姓名對照表(尿液代碼：C105301）附卷可 稽(見警卷第8-9頁）。綜上，足認被告上開自白確與事實相 符，堪信為真實，其犯行事證明確，堪予認定。三、論罪
㈠罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度 行為分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡刑之加重事由：
被告前於100年間，因施用毒品案件，經高雄地院以100年度 簡字第1876號判決判處有期徒刑6月、3月確定（下稱第1 案 ）；又因施用毒品案件，經高雄地院以100 年度簡字第4757 號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第2案）；再因施用毒品 案件，經高雄地院以100 年度簡字第5032號判決判處有期徒 刑6月確定（下稱第3案）；復因施用毒品案件，經高雄地院 以100年度審易字第2927號判決判處有期徒刑6月確定（下稱 第4案）；另因妨害自由案件，經本院以103年度上訴字第15 8 號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第5案），前開第1至5 案嗣經本院以103年度聲字第976號裁定應執行有期徒刑2年4 月確定（下稱甲案）；再因施用毒品案件，經高雄地院以10 0 年度易字第4057號判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有 期徒刑1年確定（下稱乙案），甲、乙案經接續執行，於103 年11月11日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103 年12月
11日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢等情 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第 14-27頁），其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈢刑之減輕事由：
被告為警緝獲後，於員警尚未掌握相關事證，並合理懷疑其 涉犯施用第二級毒品犯行前，即主動向員警坦認其上揭施用 甲基安非他命之犯行，並願意接受裁判等情，有被告之警詢 筆錄及員警職務報告附卷足參（見警卷第2頁、原審卷第24 頁），堪認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定就其施 用第二級毒品部分減輕其刑，並與前開累犯部分依法先加後 減之。
四、本院上訴駁回
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條 第1 項前段規定，並審酌甲基安非他命為中樞神經興奮劑， 長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力 攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身 心健康外，亦間接影響社會治安，被告前已因施用毒品而經 觀察、勒戒及強制戒治，仍為本件犯行，自有不當，兼衡被 告犯罪之情節、手段、自陳教育程度為高中畢業、經濟狀況 貧寒（見警卷第1 頁）及其坦承犯行等一切情狀，量處有期 徒刑6 月，並諭知易科罰金折算標準。經核原判決認事用法 ，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴意旨略以：被告主動向員警坦承施用第二級毒品， 原審雖依刑法第62條自首規定減輕其刑，然依法先加後減之 判決刑度不符合被告期待，且被告有父母親及小孩需要照顧 ，請從輕量刑云云。經查：
1.毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪之法定刑 為有期徒刑3 年以下有期徒刑；被告又係累犯，依法應加重 其刑；雖被告有刑法第62條自首減輕其刑之適用，然觀之被 告前於100 年間即因施用第二級毒品案件，經高雄地院分別 判處有期徒刑6月、6月、6月、6月、7月、7月，已如前述， 並有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告前經法院多次 判處有期徒刑6月、7月之徒刑後，猶仍為本次施用第二級毒 品之行為，原判決於適用累犯及自首先加後減之規定，及兼 衡被告犯罪之情節、手段、自陳教育程度為高中畢業、經濟 狀況貧寒及其坦承犯行等一切情狀，就被告本次施用第二級 毒品犯行判處有期徒刑6月，所為量刑應屬允當。
2.被告另以有父母親及小孩需要照顧，請求減輕刑度1、2個月 等語，固可知被告心中仍慮及父母、小孩，然天下之父母， 何人希望自己摯愛之子經常因為毒品而身繫牢獄，被告於施 用毒品之時，可曾思及父母擔心、掛念、流淚、無助之情? 被告明知其自81年間起即有施用麻醉藥品及毒品之行為，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，猶無法堅持意志斷除毒 癮，仍為此次施用毒品之犯行，其父母之傷心難過亦可想而 知，是自難以其有父母親及小孩需要照顧即作為減刑之理由 。被告當知真正的孝順及照顧是其真心的改過懺悔並戒除毒 品，讓逐漸年邁的父母可以寬心無憂，讓自己的小孩能為父 親的重生而感到驕傲，讓自己可以有信心、有勇氣的找回自 我並回饋社會。
3.綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。五、被告所犯施用第一級毒品部分，經原審判決後，撤回上訴而 確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。