臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第493號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 潘鴻頡
孫鵬傑
楊佳祥
上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年
度易字第482 號，中華民國106 年5 月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第14731 號、104 年
度偵緝字第1980號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊佳祥被訴傷害洪宥湛無罪部分，撤銷。楊佳祥共同犯傷害罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（即孫鵬傑、潘鴻頡被訴傷害洪宥湛無罪部分）駁回。 事 實
一、楊佳祥（前於民國99年間，因搶奪等案件，經法院判處應執 行有期徒刑4 年10月，於102 年10月22日假釋付保護管束， 保護管束期滿日為104 年4 月22，不構成累犯）、張智堯、 林斯翰（張、林二人部分業經原審判決確定）於民國104 年 2 月28日上午5 時30分許，與友人潘鴻頡、孫鵬傑一同至高 雄市苓雅區自強三路與苓雅二路口南明滷肉飯店用餐，因細 故與鄰桌之孫昇宏、蔡鴻勝、高偉紘、洪宥湛及嗣後到場之 高偉航等人發生爭執，詎楊佳祥、張智堯、林斯翰竟基於共 同傷害他人身體之犯意聯絡，分持店內塑膠座椅、木棒或以 徒手方式毆打洪宥湛，致洪宥湛受有頭部撕裂傷及左下肢、 背部、胸部、雙上肢多處挫擦傷等傷害。
二、案經洪宥湛訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及 物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告楊佳 祥均同意前開證據之證據能力（本院卷第73頁），且迄言詞 辯論終結前均未聲明異議。本院審酌前開證據資料作成時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分 亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證 事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規 定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告楊佳祥矢口否認有何上開犯行，辯稱：我當時雖有 在場，但我沒有出手毆打告訴人洪宥湛云云。惟查： ㈠原審同案被告張智堯、林斯翰對於渠等2 人有於上開時地傷 害告訴人洪宥湛致其受有事實欄所載之傷害等情均自白不諱 ，核與證人高偉紘（警三卷第76頁、偵四卷第10頁、原審易 字卷二第63-64 頁）、證人即告訴人洪宥湛（警三卷第95頁 ）、證人即在場人蔡鴻勝（警三卷第59-60 頁、偵一卷第59 頁）、證人即共同被告潘鴻頡（警三卷第3 頁）、楊佳祥（ 原審審易卷第110 頁）之證述相符，並有邱外科醫院診斷證 明書（警三卷第97頁）在卷可稽，足認告訴人洪宥湛確實有 於上開時地，因遭人施以暴行，致受有上揭傷害，且原審同 案被告張智堯、林斯翰均有參與傷害犯行之實施。 ㈡茲有疑議者，為被告楊佳祥是否有參與傷害犯行之實施？爰 分點說明如次：
①證人即告訴人洪宥湛於警詢中證述：其於104 年2 月28日 5 時30分許，在高雄市苓雅區自強三路與苓雅二路口吃路 邊攤時，隔壁桌客人中之1 名男子問其「看三小」，後對 方一群人約7 至8 人就以球棒毆打其，其中1 名男子手上 有刺青等語；依其所述，有一名手上有刺青的人有參與毆 打。
②證人高偉紘於警詢中證述：其與友人用餐時，遭對方約7 至8 人叫囂，對方說「你們在看三小」，後對方又至其餐 桌叫囂，並叫其與友人坐下，其等不予理會，對方就用塑 膠椅，後再持球棒繼續攻擊其等，對其等叫囂的人右手背 有刺青等語；後並陳述：被告楊佳祥先以台語「你們在看 三小、你們有什麼意見嗎? 」等話嗆其，其沒有反應，將
點好的單子交給老闆娘，其要回座位時，發現林斯翰和被 告楊佳祥一直在罵洪宥湛，洪宥湛未理會，林斯翰站起來 並持塑膠椅跟在洪宥湛後面，被告楊佳祥爬過桌子來並持 塑膠椅與林斯翰共同毆打洪宥湛及其等語。嗣於偵查中復 證述：對方一位手部有刺青的男子，問我們是在「看三小 」，後來就是這名刺青的男子跟一胖胖的男子打我們等語 。依證人高偉紘所述，亦有一刺青之人參與犯行，並指出 該刺青男子先以「你們在看三小」言詞叫囂後，再爬過桌 子傷害洪宥湛，且明確指認該有刺青之人就是被告楊佳祥 。
③證人蔡鴻勝於警詢中證述：當時隔壁桌1 名男子向其等叫 囂「你係看三小」，後對方使用棒球棍跟店內塑膠椅，另 四人徒手攻擊我朋友，我有注意到向我們挑釁的男子右手 背有刺青等語，後並於警詢中指認向其等叫囂「你係看三 小」的男子即係被告楊佳祥，後被告楊佳祥與其他人一同 毆打告訴人洪宥湛等語；嗣於偵查中復具結證述：我確定 林斯翰和被告楊佳祥有動手毆打告訴人洪宥湛等語；再於 原審審理中證人蔡鴻勝亦指認即是被告楊佳祥向其等叫囂 「看三小」之人，並確認其於警詢中所述曾見被告楊佳祥 出手毆打告訴人洪宥湛一情為真。證人蔡鴻勝所述與證人 高偉紘證述內容相同，即被告楊佳祥係該右手有刺青之男 子，且係被告楊佳祥先向其等叫囂「你係看三小」後，才 引發衝突，被告楊佳祥亦有參與傷害之犯行。
④綜合證人高偉紘、洪宥湛及證人蔡鴻勝前揭證詞，足徵整 件事情的起源為被告楊佳祥無故出言挑釁告訴人等人，繼 而爬過桌子、率眾毆打告訴人洪宥湛一情為真。況被告楊 佳祥於原審及本院審理中均有自承其當天有與告訴人洪宥 湛口角，並有爬過桌子之舉等語（原審卷一第193 頁、本 院卷第91頁反面），核與證人高偉紘之證述相符，更足徵 證人高偉紘、蔡鴻勝及洪宥湛之證述屬實可採。再者，證 人高偉紘、洪宥湛及蔡鴻勝均曾證述1 名手有刺青之男子 ，有毆打洪宥湛之行為等語，而證人高偉紘於原審審理中 亦當庭指認該位右手虎口有刺青之人就是被告楊佳祥，而 經本院當庭目視確清楚可見被告楊佳祥右手背及虎口確有 刺青無訛。衡情刺青乃個人醒目特徵，證人高偉紘、洪宥 湛及蔡鴻勝因此對被告楊佳祥當日所為印象深刻，此符合 一般人記憶之常態。且據證人即前南明滷肉飯店員工林毓 翔於原審審理中陳述：當天除被告等人在場，並無其他客 人在場等語，從而上開證人指述有參與犯行之有刺青之人 係本案被告中其中一人無訛，益徵證人高偉紘所稱有刺青
特徵之人係被告楊佳祥一語，與事實相符，是被告楊佳祥 有參與傷害之犯行一節，自堪予認定。
⑤證人林毓翔於原審審理中固證稱：「因為被告楊佳祥是常 客，所以伊認識，而打架時伊就在旁邊，被告楊佳祥未打 人，當時伊看到有人爬過桌子，過幾秒之後就開始打架， 被告楊佳祥是往旁邊跑離現場等語明確」，然細究證人林 毓翔於原審審理中證述：「( 問：剛剛被告潘鴻頡詢問他 那一天沒有打人，你是否知道被告潘鴻頡沒有打人是何意 思?)我不知道，我那時候在忙客人；( 問：你看到當天的 情形為何?)有人拿刀子、鐵棒進來，我不知道是何人拿； (問：你是否一開始並沒有看到本件糾紛起頭?)是；( 問 ：你有無看到被告潘鴻頡等人坐在桌子時，有人爬過桌子 與對方發生糾紛?)我不知道，我看到時，過不到幾秒時就 開始打的( 問：你是否發生衝突之後，才看見他們在打架 ?)我在大小聲的時候就有看到，一開始打的時候，因我外 面有客人，所以我沒有看很久，也沒有看很清楚」等語， 則細究證人林毓翔所述，其對於本件糾紛之情況根本未全 程見聞，且對於被告楊佳祥爬過桌面時的情況亦表示不知 情，則其所述關於楊佳祥部分並非事發經過之全貌，本院 自無依憑其上開證述，遽為對被告楊佳祥有利之認定。 ⑥又同案被告潘鴻頡固亦供陳被告楊佳祥並未打人等語，然 被告潘鴻頡於衝突發生後即遭人以刀砍傷，且當時雙方人 數合計約10人（尚不含店家之人員），除本案告訴人洪宥 湛外、尚有高偉紘及潘鴻頡2 人受傷，場面相當混亂，被 告潘鴻頡被砍傷，急於逃脫以保全性命之際，是否尚能觀 察到事件之全貌，顯有疑議，故其前開所述，亦無從採信 。
㈢綜上，被告楊佳祥辯解不足採信，本案事證明確，被告楊佳 祥上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告楊佳祥所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被 告楊佳祥與張智堯、林斯翰就上開犯行，具有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
參、本院上訴的論斷：
一、原審就此部分未詳為推斷，逕為無罪之判決，尚有未合。檢 察官就此部分提起上訴，為有理由，應就原判決關於被告楊 佳祥無罪部分予以撤銷，另為有罪之判決。
二、爰審酌被告楊佳祥僅因細故即以言詞恣意攻擊他人，並進而 率眾傷害告訴人洪宥湛，造成洪宥湛身體法益之侵害，行為 實有不該，且犯後否認犯行，難認其態度良好，惟本件傷害 行為幸未造成嚴重之法益侵害結果，及其為高中肄業學歷，
從事電梯維修保養，月收入約新臺幣（下同）2 萬6 千元， （本院卷第95頁）等一切情形，爰量處如主文第2 項所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告潘鴻頡、孫鵬傑亦有參與上開事實欄所 載毆打告訴人洪宥湛之犯行，因認被告潘鴻頡、孫鵬傑2 人 涉犯刑法第277 條第1 項傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第 816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨 參照）。
三、公訴意旨認被告潘鴻頡、孫鵬傑與張智堯、林斯翰有共同基 於傷害之犯意聯絡而毆打洪宥湛之傷害犯嫌，無非以證人蔡 鴻勝、高偉紘、高偉航、洪宥湛之證述，為其論據。訊據被 告潘鴻頡、孫鵬傑均堅詞否認有前揭傷害犯行，被告潘鴻頡 辯稱：伊第一時間就被砍，要如何毆打他人等語；被告孫鵬 傑辯稱：伊是要阻擋打架的人，可能是有與他人有擋到或拉 扯到，伊並無傷害他人之意思等語。
四、經查：
㈠觀諸本案卷證資料，告訴人洪宥湛並未指述有遭被告潘鴻頡 、孫鵬傑2 人毆打，復無任何證人或證據可資證明被告潘鴻 頡、孫鵬傑有共同毆打告訴人洪宥湛，據此，被告潘鴻頡、 孫鵬傑是否均有參與共同毆打告訴人洪宥湛之犯行，即非無 疑。本院不能因渠等2 人在場，且與林斯翰、張智堯、楊佳 祥等人友好，一起飲宴，即逕認被告潘鴻頡、孫鵬傑2 人與 林斯翰、張智堯、楊佳祥間有犯意聯絡。
㈡雖證人高偉紘、蔡鴻勝、高偉航於警詢中指稱被告孫鵬傑有 傷害高偉紘之犯行（此部分業經高偉紘撤回，並經原審判決 公訴不受理確定），然此僅能證明就傷害高偉紘部分，被告 孫鵬傑與他人間有犯意之聯絡及行為之分擔，但就告訴人洪 宥湛部分，尚無從遽此認定被告孫鵬傑與其他毆打告訴人洪
宥湛之人間，有犯意之聯絡。
㈢從而，就告訴人洪宥湛部分，依卷內資料，均不足作為對被 告潘鴻頡、孫鵬傑為不利之認定，檢察官復未提出其他證據 資料佐證被告潘鴻頡、孫鵬傑確有共同參與傷害洪宥湛之犯 行，而未能使本院形成對被告潘鴻頡、孫鵬傑無合理懷疑之 有罪心證，依無罪推定原則，自應對被告潘鴻頡、孫鵬傑就 被訴共同傷害洪宥湛部分為無罪之諭知。
五、本院上訴的論斷
原審就此部分，因而以不能證明被告潘鴻頡、孫鵬傑犯傷害 罪，而為被告潘鴻頡、孫鵬傑2 人無罪之諭知，核無違誤； 檢察官猶執前詞，指摘原判決就此部分為不當，為無理由， 應予駁回。
丙、原審被告張智堯、林斯翰、孫昇宏部分（含有罪及不受理判 決）均已確定；被告楊佳祥、潘鴻頡、孫鵬傑被訴傷害告訴 人高偉紘部分亦已確定；附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第277 條第1 項、第41條第1 項、刑法施行法第1 條之1，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
楊佳祥如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 黎珍
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。