臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第296號
上 訴 人
即 被 告 吳國榮
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
涂榮廷律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第
719 號，中華民國106 年2 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署105 年度偵字第11130 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於吳國榮部分撤銷。
吳國榮犯傷害罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳國榮與蔣秉燁係居住高雄市鳳山區誠義里誠愛路142 巷之 鄰居，兩家素有怨隙。於民國104 年11月14日下午4 時50分 許，蔣秉燁在其位於高雄市○○區○○路000 巷00號住處前 ，欲騎乘機車外出時，因細故而與當時位在高雄市○○區○ ○路000 巷0 號居處2 樓之吳國榮發生口角，蔣秉燁遂喝令 吳國榮下樓理論，吳國榮因此認蔣秉燁有挑釁打架之意，亦 旋即下樓。而於吳國榮下樓時，蔣秉燁即拿取其妻賀蕙芳之 母所有並放置在其上開住處門口前之扁擔1 支，並與吳國榮 在其等二人上開住居處間某處，又發生激烈口角糾紛。吳國 榮並基於傷害之犯意，徒手猛然抓住蔣秉燁胸前衣領，致蔣 秉燁受有胸部抓傷之傷害。蔣秉燁見狀要求吳國榮放手，然 因吳國榮聽聞後仍未放手，蔣秉燁亦基於傷害之犯意，以其 右手持上開扁擔往吳國榮左手臂及左側身體處毆打數下，致 吳國榮受有左上臂挫擦傷、左外側胸壁挫傷等傷害。吳國榮 遭攻擊後，又承前傷害之接續犯意，雙手徒手用力扭轉蔣秉 燁之左手腕，致蔣秉燁受有左腕扭挫傷之傷害。蔣秉燁之身 體亦因此重心不穩而傾斜，然蔣秉燁仍不甘示弱，復承前傷 害之接續犯意，持上開扁擔往吳國榮左側身體處毆打數下， 致吳國榮受有左大腿挫瘀傷等傷害（蔣秉燁所犯傷害犯行， 業經臺灣高雄地方法院105 年度易字第719 號判處拘役40日 ，如易科罰金，以新臺幣1 千元確定）。嗣因蔣秉燁之妻賀 蕙芳於吳國榮下樓理論前，受蔣秉燁委託而報警處理，並通 知高雄市鳳山區誠義里里長劉啟芳到場，始悉上情。二、案經蔣秉燁訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地 方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、證人蔣秉燁於警詢所為之陳述，無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人蔣秉燁警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審 判外之言詞陳述，辯護人既於本院爭執其證據能力（見本院 卷第57頁反面），且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條 之3 得為證據之例外情形，依前揭法條意旨，自不具證據能 力。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有 明文。本件除前揭所述外，以下引用關於傳聞證據部分，檢 察官、被告及其辯護人均於審判程序同意作為證據（本院卷 第57頁反面、58頁），本院審酌前開證據作成或取得時無違 法或不當情事，且與本案待證事實具關連性，復於審判期日 依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告吳國榮固坦承有於上開時、地，和告訴人 蔣秉燁發生言語衝突，及手抓告訴人衣領等情，惟矢口否認 有何傷害犯行，辯稱：我沒有動手，我只是抓住告訴人衣領 ，並沒有抓他的左手，告訴人打我時，我只有以手抱頭保護 自己，沒有動手傷害他云云。辯護人則辯稱：被告當時係遭 告訴人持長達1.5 公尺之扁擔強力毆打，被告遭重毆之際， 根本無機會以雙手扭轉告訴人之左手臂。告訴人之左腕扭挫 傷之傷勢，乃係其以雙手持扁擔用手毆打被告時，因用力過 猛而導致自己扭傷，被告並無以雙手扭轉其左手腕之情事。 又告訴人所受胸部傷勢，乃係其於被告抓其胸口衣襟時為求 掙脫，在身體扭動之際，肢體碰撞而受傷，並非被告出手毆 打其胸部所造成，此部分被告亦無傷害故意，自不成立故意 傷害罪云云。
二、經查：
㈠、被告二人係居住高雄市鳳山區誠義里誠愛路142 巷之鄰居， 兩家素有怨隙，於104 年11月14日下午4 時50分許，告訴人 在其位於高雄市○○區○○路000 巷00號住處前，欲騎乘機 車外出時，因細故而與當時位在高雄市○○區○○路000 巷 0 號居處2 樓之被告發生口角，告訴人遂喝令被告下樓理論 ，被告因此認告訴人有挑釁打架之意，亦旋即下樓，並與告 訴人在其等二人上開住居處間某處，又發生激烈口角糾紛；
而告訴人之妻賀蕙芳於被告下樓理論前，受告訴人委託即報 警處理，並通知高雄市鳳山區誠義里里長劉啟芳到場等事實 ，均經被告於警詢、偵查及原審審理時所不否認（參見高雄 市政府警察局鳳山分局警卷第5 至10頁；臺灣高雄地方法院 檢察署105 年度偵字第11130 號偵卷第12至13頁；原審院一 卷第24頁、第56頁、第59頁；院二卷第31頁背面至37頁、第 65至68頁），核與證人即告訴人之妻賀蕙芳於原審審理中經 具結後證述大致相符（參見原審二卷第28頁背面至31頁）， 並有告訴人之個人戶籍資料及被告警詢筆錄上所載之現住地 址資料各1 份在卷可稽（參見原審院一卷第4 頁），是此部 分事實，堪以認定。
㈡、查警員於案發當日下午5 時14分前往現場處理，並於當日下 午6 時15分回報：「現場為民眾吳國榮490206與蔣秉燁6209 14因故發生爭吵打架，吳員由119 送往802 就醫，『蔣員自 行就醫』，雙方均稱暫時保留告訴，警方已告知相關權利」 等節，有高雄市政府警察局鳳山分局105 年11月7 日高市警 鳳分偵字第10574866700 號函暨所附之高雄市鳳山分局成功 派出所110 報案紀錄單1 份可考（參見原審院二卷第14至15 頁）。而告訴人於當日下午5 時56分有前往吳外科骨科診所 就診，經診斷之結果，告訴人受有左腕扭挫傷、胸部抓傷等 傷害，告訴人並主訴與某人扭打造成該等傷害等情，亦有該 診所104 年11月14日診斷證明書、105 年11月9 日吳診字第 1051109 號函暨所附之病歷資料影本各1 份可參（參見前揭 警卷第13頁；原審院二卷第17至18頁）。則依告訴人於本案 發生後，有因傷立即就醫之事實，足見告訴人上開傷害確係 因本件衝突所致。
㈢、茲應審究者厥為告訴人之上開傷害是否係被告所為。經查： ⒈證人即告訴人於原審審理中經具結後證述：當天吳國榮一下 來時，我們兩人就有言語上的衝突，可能越講越不高興，我 有去我們家車庫拿一枝用竹子做的扁擔，就是家裏面在提水 用的扁擔，我右手拿著，然後跟吳國榮有一些言語上、口角 衝突，講到可能吳國榮越講越生氣，然後吳國榮就先一手抓 住我胸前，然後我忽然就被他嚇一跳，因為我們從來都是只 有口角，沒有動手，然後我就說請你放手、請你放手、請你 放手，結果吳國榮就一直都不放，所以我就用右手拿的扁擔 打吳國榮的左手臂2 下，結果吳國榮還是不放手，接著他用 2 隻手抓我的左手腕在那邊扭，結果扭到我快要趴下去，我 也是叫吳國榮放手，後來我又打了吳國榮一下，然後打完之 後可能里長跟管區當時已經到現場了，然後我們2 人就都放 手，就跟里長講那一天發生的過程。在吳國榮抓我胸口時，
我手上已持扁擔了，（問：被告吳國榮扭你手是以何方式扭 你哪隻手？）因為我們2 人是面對面，我可能是站得比較側 面，因為我右手有拿一根扁擔，吳國榮就是這樣面對我，吳 國榮本來是一隻手抓著我的胸前，後來我打了吳國榮2 下之 後，吳國榮就用2 手抓我的左手腕往外側扭，就是想把我整 個人扭下去，我當下感覺很痛，就整個人一直傾斜下去，我 沒有倒，就是有一點傾斜這樣子。我請吳國榮放手，他不放 手，我才又再拿扁擔打了吳國榮，吳國榮本來沒有什麼力道 先抓著而已，吳國榮看到我在講他，我又打吳國榮一下之後 ，吳國榮就越用越大力、越扭越下去，大概15秒至20秒，我 不知道為何當時吳國榮不抓我持扁擔之右手，他就是扭我的 左手等語（參見原審院二卷第31頁背面至33頁）。 ⒉證人賀蕙芳於原審審理中經具結後證述：當天發生衝突時我 有全程在場，一開始是吳國榮在他家2 樓對蔣秉燁言語挑釁 ，因為剛好我跟蔣秉燁2 人要騎摩托車出門，吳國榮就很大 聲在那邊咆哮、言語挑釁蔣秉燁。後來蔣秉燁跟吳國榮說你 有話下來好好地說，然後我就馬上進去打電話報警後再出來 ，因為我們之前報警過好多次，我怕吳國榮動手打蔣秉燁， 所以只要吳國榮有來言語挑釁，我就都會報警。我報警後就 看到他們2 人就在吳國榮家門口附近互相言語挑釁，當時還 沒有開始動手，當時我在現場看著。後來吳國榮可能被蔣秉 燁的話激到，吳國榮就大力出手抓了蔣秉燁胸前的衣服，然 後蔣秉燁跟吳國榮講了3 次請他放手，可是吳國榮還是不放 ，結果蔣秉燁就拿扁擔打了吳國榮的左手臂2 下，後來吳國 榮放手後又用2 隻手大力地扭轉蔣秉燁的左手不讓蔣秉燁有 機會反擊，吳國榮扭轉蔣秉燁的左手之後，蔣秉燁跟吳國榮 講請他放手，也是講了3 次，吳國榮還是不肯放，後來蔣秉 燁就拿了扁擔打了吳國榮左手臂一下，這時里長跟警察進來 ，吳國榮才放手。蔣秉燁是在我們家的1 樓門口拿扁擔的， 因為吳國榮曾經拿菜刀攻擊鄰居的媽媽，所以必須要拿東西 防身，我們並不是要打吳國榮。發生衝突是在我們家的門口 跟吳國榮家的門口中間。之前吳國榮只要看到我們家的人就 會言語挑釁我們，謾罵我先生說是無殼蝸牛，然後又叫我先 生搬離開社區，說了很多不好聽的話。吳國榮不只有針對蔣 秉燁，他連我母親也罵，吳國榮曾經還罵過我母親三字經， 只是我們沒有錄起來而已。吳國榮也會罵我，但我沒有因為 與吳國榮之前恩怨而為對吳國榮不利之陳述等語（參見原審 院二卷第29頁背面至31頁）。
⒊參以證人賀蕙芳除為對被告不利之證述外，亦有證述告訴人 如何傷害被告等對於告訴人不利之情節，足認證人賀蕙芳上
開證述應係就本案發生衝突過程而為客觀中性之證述，其主 觀上並無刻意偏頗告訴人而為對被告不利之證述之虞，堪信 其所證述應屬事實。而告訴人前揭於原審審理中之證述核與 證人賀蕙芳於原審審理中之證述大致相符，又關於其等二人 證述被告以何方式造成告訴人上開傷害等節，經比對告訴人 、被告當庭示範當時係面對面的狀態下發生肢體衝突、告訴 人當庭示範被告在此情形下以雙手扭轉其右手、被告當庭示 範其有以雙手拉住告訴人胸前的衣領等照片（參見原審院二 卷第44至45頁），客觀上確有可能造成告訴人上開部位之傷 勢。是告訴人前揭證述顯非子虛。
⒋又高雄市鳳山區誠義里里長劉啟芳曾於案發後當日與警員一 同到場處理本案，依據證人劉啟芳於原審審理中證述： ⑴我是里長，我們那裡的鄰居有很多人時常在下午時間就聚會 在那邊聊天，我的印象第一次是吳國榮好像是針對他們在那 邊講話太大聲有吵到鄰居，之後就持續了好幾次有言詞上比 較不禮貌的表現，最嚴重的一次是這些鄰居長輩有跟我反應 這樣子的話會造成他們一些生活上的不方便跟恐懼，我說如 果是這樣子，我們是不是兩方來協調，當時我有提議，我也 有請派出所的警員我們一起來做協調，就是說不要再發生類 似這樣子的情況，但是好像這樣子的情況也一直持續地發生 ，所以警察局應該都有紀錄，我幫吳國榮及蔣秉燁二人排解 糾紛已有好幾年了，本案是第一次涉及到肢體暴力的情形。 ⑵當天我到場時吳國榮及蔣秉燁兩人已經是沒有動作了，他們 都有跟我交談，因為我們都是鄰居，當場蔣秉燁好像是跟我 說吳國榮抓他衣服，然後蔣秉燁就氣不過好像拿什麼東西打 吳國榮這樣子，吳國榮好像是講說蔣秉燁拿東西打他，然後 吳國榮有叫救護車，（問：蔣秉燁有無向你提及吳國榮抓其 胸口並將其手腕扭傷之事？）沒有提到這個，因為當時在我 跟警察過去的時候，我們只是一再勸告他們不要有這種這樣 子的糾紛，所以沒有去注意，因為蔣秉燁也是穿衣服，根本 也看不到，（問：當時蔣秉燁有無表示其有無受傷？）蔣秉 燁告訴我好像是他的手是虎口這邊還是那裡有受傷，但是他 在講話當中，我不會特別去看，我是有提議若是你們兩人都 有受傷，那就兩人都去驗傷，蔣秉燁是在兩人都在場時，向 我表示他的手被吳國榮弄傷的，而吳國榮當時聽到時，並沒 有做任何言行表示，就是陳述他們兩人怎麼打這樣子等語（ 參見原審院二卷第24至28頁）。
⒌審酌證人劉啟芳為被告及告訴人之里長，並已為其等排解糾 紛多年，堪信其應係秉持於中立立場看待本案，所為之證述 亦屬可採。則以證人劉啟芳證述告訴人向劉啟芳表示他的手
遭被告弄傷時，被告當場聽聞卻未有任何言行表示，而是繼 續陳述其等如何發生肢體衝突等節，足徵告訴人證述其上開 傷勢係遭被告傷害之結果等語確屬可信，否則以傷害行為不 僅構成刑事犯罪，亦將產生民事賠償責任而言，被告理應當 場否認其並無任何傷害告訴人之行為，豈會仍接續陳述其等 二人如何打架等節。復佐以證人劉啟芳前揭證述被告及告訴 人多年來因相鄰關係而有諸多怨隙，素來不睦等情，其等於 平時均已對彼此甚為不滿，而當日又因細故起口角糾紛，被 告並於主觀上認為告訴人當時是有挑釁找打架之意的情形下 ，應允下樓，且於下樓時旋即以雙手拉住告訴人的衣領，此 均經被告陳述在卷，已如前述。依此情狀可察其等當時爭執 甚為激烈，情緒甚為激動，被告出手拉住告訴人衣領之力道 顯非輕微，確有可能因此造成告訴人上開胸部之傷害。嗣告 訴人又持上開扁擔毆打被告，衡情被告於前揭情狀下，確有 可能以告訴人所證述之方式對告訴人為傷害行為，致告訴人 受有上開傷害結果。因此，告訴人上開證述堪認屬實。 ⒍被告雖於原審審理中陳述：我有拉蔣秉燁衣領，但他馬上掙 開，就去拿扁擔等語（參見原審院二卷第68頁），而與證人 即告訴人前揭證述於被告抓其胸口前，其手上已持扁擔等節 歧異（參見院二卷第32頁）。審酌被告前於偵查中係陳述： 「我下來時」看到他雙手拿著扁擔，像要打棒球一樣等語（ 參見前揭偵卷第12頁背面），足認告訴人前揭證述其於被告 下樓後，已先行持有扁擔等節，應屬事實。而被告當時主觀 上既已認為告訴人當時是有挑釁打架之意，竟又應允下樓； 且於下樓後已目擊告訴人手持扁擔之一情，其主觀上顯可知 悉告訴人有可能持該扁擔對其為傷害行為。然而，被告竟仍 未離去或報警處理，反係迎上前去，且先行出手猛力拉住告 訴人衣領，致其受有上開胸部抓傷之傷害，已如前述，是被 告於下樓時，主觀上係基於和告訴人互毆之傷害犯意，對其 為上開傷害行為，亦堪認定。
㈣、被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：
⒈一般人如果忽然遭他人持木棒等工具攻擊，若非基於要與對 方互毆以一決勝負之意念，通常應會見狀立刻逃跑以躲避攻 擊，以免使自己生命、身體遭受危險，並無可能甘願挨打， 此為人性使然。本案中，依據被告自陳其身高175 公分，體 重75公斤等語，告訴人則自陳其身高168 公分，體重64公斤 等語（以上分別參見原審院二卷第33頁、第35頁背面），以 及被告及告訴人二人當庭示範之照片，可察被告身高、體重 、身形均明顯優勢於告訴人。則於告訴人突持扁擔毆打被告 時，苟被告不欲與告訴人發生打架情事，以現場就在被告上
開居處門口前某處而言，被告自可立即返家而離去現場以避 免繼續遭受攻擊，而且以被告之身形優勢，客觀上並非不能 為該等行為。惟被告竟辯稱其因不想傷害告訴人，故於遭告 訴人持扁擔毆打時，僅係以手護頭任告訴人持扁擔毆打數下 云云，所述已與常情有悖。況其等二人多年來素有嫌隙，自 難使本院信其此部分所辯係屬事實。
⒉於證人劉啟芳到場時，告訴人雖係向證人劉啟芳表示其係手 部虎口處遭被告毆傷，而非陳述係手腕處、胸口處受傷。惟 考量告訴人係於案發後隨即向證人劉啟芳為該等陳述，事發 當下，尚未詳細檢傷，僅係初步概略表示其何處受傷，自難 期待告訴人可當場立刻發現身上各處傷害，而向證人劉啟芳 反應被告當時係毆打其身體何處。況且告訴人當時亦有穿著 有衣領之衣物，客觀上亦無法隨即發現該處傷勢。而告訴人 當時向證人劉啟芳口述之受傷部位，與其實質上受傷之左手 腕部位距離甚近，尚無太大歧異，即難以其當時未當場陳述 其手腕處、胸口處受有傷害等情，遽認其上開證述有何不可 採之處。
⒊又依據被告於本院所供：蔣秉燁當時是以「右手」拿扁擔打 我等語（參見本院卷第27頁）。則告訴人顯無可能於「右手 」持扁擔毆打被告之情形下，因用力過猛而導致自己「左手 」腕扭傷，辯護人前揭所辯，亦無可採。至辯護人雖辯稱告 訴人胸部傷勢乃係其遭被告抓住衣領時，為求掙脫而於身體 扭動之際碰撞造成該傷害云云。然查，依據證人即告訴人、 證人賀蕙芳前揭證述本件案發過程，均僅證述於被告抓住告 訴人衣領時，告訴人有多次表示請你放手等語，嗣因見被告 仍未放手，告訴人即持扁擔毆打被告等節，惟均未證述告訴 人於遭被告抓住衣領時，有用力掙脫之行為，則辯護人此部 分所辯，因卷內並無任何證據可證明之，亦難使本院信屬事 實。
三、綜上，被告上開傷害犯行均堪認定，本案事證明確，應依法 論科。
四、論罪：
核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。按所謂接續 犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實 施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺 上字第3295號判例意旨參照）。經查，被告於案發當日因細 故而與告訴人發生爭吵，而於同日、同地點為前揭2 次傷害
之行為，其在密切接近之時間反覆實施該傷害犯行，顯係基 於同一犯罪目的及計畫，且係侵害同一法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，是其於當日所為之2 次 傷害犯行，應論以接續犯之實質上一罪。
五、撤銷改判之理由：
原審以被告傷害犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。 惟查：被告前因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣高雄 地方法院以99年度審交簡字第463 號判決判處有期徒刑3 月 確定，於99年7 月26日因繳納易科罰金而執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（本院卷第19頁反面 ），是被告於本案犯罪時，距離前案執行完畢已逾5 年，應 無累犯規定之適用。原判決認被告構成累犯而予加重其刑， 尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無 理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤 銷改判。
六、爰審酌被告與告訴人為鄰居關係，兩家多年因相鄰關係而素 有怨隙。於案發日又因生活作息發生爭執，竟不思以理性溝 通，共謀和平共處之道，而為本案犯行。參酌被告本次犯案 之動機、所為傷害行為之犯罪情節，並導致告訴人受傷之傷 勢程度，又被告為本案前有不能安全駕駛致交通危險罪之犯 罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可考 ，兼衡被告否認犯行，前經原審調解，惟因與告訴人對賠償 金額意見不一，致未和解成立，及被告於本院審理中陳稱其 學歷係高職畢業，從事水電裝潢承包等一切情狀，爰量處如 主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。七、同案被告蔣秉燁部分，業經原審判決確定，自不另論列，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林家聖
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。