臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度原上字第4號
上 訴 人 方運雄即輝雄企業社
訴訟代理人 曾晟瑋律師
被上訴人 林淑媛
訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國
106年4月7日臺灣花蓮地方法院105年度原訴字第21號第一審判決
提起上訴，本院於民國106年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人(即原告)主張：
㈠、兩造於民國104年7月15日簽定「花蓮縣○○鄉○○段000地 號土地住宅新建工程」(下稱系爭工程)之「工程合約書」( 下稱系爭契約)，由被上訴人(即被告)將系爭工程委由上訴 人承攬施作，並約定契約總價為新臺幣（下同）2,230,000 元。嗣上訴人未能於104年12月25日前完工，兩造遂於花蓮 縣○○鄉調解委員會調解，併於105年1月29日作成調解筆錄 (下稱本案調解筆錄)，約定上訴人應於105年4月3日驗收完 成交屋，如未如期完成交屋願依約賠償違約金、租金等損失 。嗣因系爭工程於105年4月3日仍未完工，被上訴人遂於105 年4月7日寄發存證信函，於同年月4月8日送達上訴人收受存 證信函時終止前揭工程合約，並以本案調解筆錄為執行名義 ，認上訴人依調解筆錄應給付被上訴人之金額共計2,356,50 0元，持向臺灣花蓮地方法院(即原法院)聲請強制執行（105 年度司執字第6144號，下稱系爭強制執行）。㈡、惟系爭工程於105年4月3日未完工之工項僅有「屋面瓦工程 」、「鋁門、鋁窗工程」、「磁磚鋪設工程」，其餘主體工 程均已完成。而上開工項未完工，乃肇因於被上訴人臨時變 更建材、顏色，方致工期延誤，依營建工程慣例，被上訴人 遲未選色、選料，違反定作人協力義務，屬可歸責於被上訴 人之事由，依民法第496條規定，上訴人當已免除此部份之 瑕疵擔保責任。
㈢、另系爭工程之「圍牆」、「水溝陰井加蓋」、「穿梭防盜窗 及防盜門」、「天花板及牆面油漆」雖未完工，然「圍牆」 、「水溝陰井加蓋」係因被上訴人未依建築法第28條之相關 規取得雜項執照，無法施作。另「穿梭防盜窗及防盜門」係 加裝在鋁門、鋁窗外面；「天花板及牆面油漆」，依建築工
法，需先泥作方可油漆，而泥作之前，需先安裝鋁門、鋁窗 ；因鋁門、鋁窗因可歸責於被上訴人事由無法施作，故「穿 梭防盜窗及防盜門」及「天花板及牆面油漆」未完成，亦屬 可歸責於被上訴人事由。
㈣、系爭工程除屋面瓦工程、鋁門、鋁窗工程、磁磚鋪設工程等 外，其餘主體工程上訴人均已完成，被上訴人至今尚積欠伊 工程款2,406,158元，被上訴人自不得依民法第495條第1項 之規定解除契約。且本案調解筆錄約定之違約金亦屬過高， 應予酌減。
㈤、是被上訴人為系爭強制執行之聲請，於法實有未合，爰依強 制執行法第14條第1 項之規定提起本件訴訟等語。並於原審 聲明：原法院系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。 原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人全部不服上訴。並於本 院上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，系爭強 制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：
㈠、依系爭契約，系爭工程原預定完工期限為104年12月25日。 惟上訴人自開工後即持續遲延，經兩造於105年2月17日於花 蓮縣○○鄉調解委員會達成本案調解，約定上訴人需於105 年4月3日完成交屋，如再遲延即應支付違約金並賠償被上訴 人之租金損害。惟上訴人遲至105年4月6日始施作本案工程 契約第5條第4項「泥作砌磚、打底粉光」部分，第5項至第 11項均未完成，全部完工時間顯然遙遙無期，被上訴人為避 免損害持續擴大，遂於105年4月7日寄發存證信函予上訴人 為終止契約之意思表示，並依調解筆錄之內容聲請強制執行 。
㈡、被上訴人於105年2月25日僅請上訴人詢問「文化瓦」事宜， 從未要求改用「文化瓦」，且於105年3月6日明確告知依合 約使用鋼瓦，故上訴人未依約完成屋面瓦工程，實不可歸責 於被上訴人。
㈢、另上訴人在105年3月間前，未曾通知被上訴人應進行選色( 料)，亦未提供任何目錄或陪同被上訴人至建材行選色(料) ，故被上訴人根本無從選色(料)。上訴人遲至接近約定完工 日，方通知被上訴人選色(料)，被上訴人立即做出決定，未 有不當遲延。況且，上訴人尚有許多工程項目均未完成，故 即便認被上訴人有變更顏色、材料致工期遲延，亦應歸究於 上訴人太晚通知被上訴人選色(料)，且與上訴人未完成系爭 工程並無因果關係。
㈣、民法第496條係針對工作物瑕疵情形，所限制定作人不得主 張民法第493條至第495條所定之權利，該等條文與工作遲延
給付無關，且非強制執行法第14條第1項債務人異議之訴所 明定之「消滅」、「妨礙」債權人請求事由。
㈤、依本案調解筆錄約定，上訴人未於105年4月3日如期完成交 屋，即應負遲延違約責任，上訴人對於逾期未完工之事實並 不爭執，姑不論上訴人所述部分工項遲延可否歸責被上訴人 ，就其餘未完工之多項工項，即已符合違約責任。被上訴人 以本案調解筆錄聲請系爭強制執行，於法不無不合。並於本 院答辯聲明：上訴人之訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。三、兩造不爭執事項（本院卷第77頁至第78頁，並由本院依相 關卷證為部分文字修正）：
㈠、上訴人與被上訴人於104年7月15日簽定「花蓮縣○○鄉○○ 段000地號土地住宅新建工程」(即系爭工程)之工程合約書 （即系爭契約），由被上訴人將系爭住宅新建工程交由上訴 人承攬施作，並約定契約總價值為2,230,000元。兩造約定 上訴人應於104年7月29日開工，並自開工日起算150日完工( 含星期六、日、國定假日及其他休息日)。
㈡、被上訴人於104年11月2日以郵局存證信函提醒上訴人工程落 後，若未如期完工將請求之賠償費用。上訴人則於同年月11 日以律師函向被上訴人表示於施工期間曾受有不可抗力而無 法施工，須因該不可抗力因素追加工程共25日。被上訴人則 於同年月20日以郵局存證信函拒絕上訴人所要求之追加工程 日。
㈢、被上訴人於105年1月19日以郵局存證信函要求上訴人於文到 4周內履行契約，逾期未履行即依法解除本案工程契約，並 已合法送達上訴人收受。
㈣、上訴人未能依系爭契約之約定，於開工日起算150日，即104 年12月25日前完工。
㈤、被上訴人於105年1月29日向花蓮縣○○鄉調解委員會聲請調 解，兩造於105年2月17日作成105年民調字第0000000號調解 筆錄（即本案調解筆錄)，經臺灣花蓮地方法院法官於105年 2月24日核定。
㈥、本案調解筆錄於105年2月24日具有執行名義效力，即被上訴 人持以聲請系爭強制執行所憑執行名義成立之日為105年2月 24日。
㈦、本案調解筆錄內容如下：
⒈預定驗收完成交屋為105年4月3日最後期限，如未如期完 成交屋願賠償一切違約金，自契約履行到期日104年12月 26日起算，每日以賠償工程總額1%（22300元整）計算之 違約金。
⒉房屋租金5000元整從105年1月至3月由對造人支付，總數
15000元整，交屋日一次支付。
㈧、被上訴人於105年4月7日以郵局存證信函向上訴人終止系爭 契約，並於同年月8日合法送達予上訴人收受，系爭契約已 於105年4月8日合法終止。
㈨、上訴人未能於調解筆錄所記載之105年4月3日完成交屋，被 上訴人乃持本案調解筆錄向臺灣花蓮地方法院（即原法院) 請強制執行（105年度司執字第6144號，即系爭強制執行） 。
㈩、上訴人主張已完成契約工程之2,406,158元工程款債權部分 ，已另行起訴，現由臺灣花蓮地方法院審理中(105年度建字 第11號)。
、迄105年4月3日，上訴人就系爭工程未完成之工程項目如下 ：
⒈「屋頂鋼瓦三明治(礦纖)」、「地磚及壁磚」、「鋁門窗工程 」；
⒉「圍牆」；
⒊「水溝陰井加蓋」；
⒋「穿梭防盜窗及防盜門」；
⒌「天花板及牆面油漆」。
四、爭執事項：
㈠、上訴人提起本案債務人異議之訴，有無理由？㈡、上訴人主張違約金過高，應予核減，有無理由？五、本院之判斷
㈠、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴，強制執行法第14條第1項定有明文。所謂消滅 債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權， 全部或一部消滅，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債 權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、 契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；所謂 妨礙債權人請求之事由，則指債權人就執行名義所示之請求 權，暫時不能行使而言，例如債權人同意延期清償、債務人 行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號、 104年度台上字第2502號民事判決意旨參照)。㈡、次按鄉鎮市（區）調解委員會依鄉鎮市調解條例成立之民事 調解，如經送由管轄法院核定者，依同條例第27條第2項前 段規定，即與民事確定判決有同一之效力。經查，被上訴人 以本案調解筆錄聲請系爭強制執行，上訴人則主張系爭工程 遲延係因被上訴人變更屋面瓦工程使用之屋瓦、變更鋁門鋁 窗工程之顏色、及未指定磁磚舖設工程之磁磚等可歸責於被
上訴人事由所致。顯見上訴人係以執行名義成立後因可歸責 於被上訴人事由致上述工項之變更，使得上訴人無法於期限 內完成工程，以此作為妨礙被上訴人請求權之事由而提起本 訴。又因本案調解筆錄內容係以一定期間內完成交屋為違約 金給付之條件，雖無可歸責於被上訴人事由，致上訴人不能 限期完工，上訴人均應負擔違約金給付責任之記載。然本案 調解筆錄係兩造達成協議而簽定，若逾期完工係完全可歸責 於被上訴人事由，上訴人無可歸責事項者，仍責令上訴人負 擔違約金給付之責，實有違債務不履行歸責原則，甚有權利 濫用、違反誠信原則之疑慮。因此，解釋上仍應認為遲延完 工若屬於完全可歸責被上訴人，且不可歸責於上訴人之事由 ，上訴人即不負違約金給付之責，當認應屬妨礙被上訴人請 求權之事由，合先敘明。
㈢、經查，依系爭契約第2條第2項約定：「本工程依合約總價承 攬，本工程契約金額包含假設工程費及稅捐」，同條復約定 系爭工程之合約總價為2,230,000元(原審卷第16頁)。參照 上訴人提出之「輝雄企業社詳細價目表(契約)」(原審卷第 18頁反面)，該價目表所載工項品名及計價總額即為系爭契 約總價。基此，可知該價目表所載工項品名，乃兩造於系爭 契約中約定上訴人應完成之工程項目，當可認定。茲就兩造 不爭執之上開價目表中未完成之工項，是否可歸責於被上訴 人，認定如下：
⒈ 「屋頂鋼瓦三明治(礦纖)」：
依系爭契約第3條第2項第5點約定內容可知，系爭工程原先 約定使用「鋼瓦三明治」，嗣因被上訴人要求變更，上訴人 方於106年3月1日向訴外人林圳興改訂「文化瓦」，然被上 訴人事後又變更乙節，業據證人林圳興到庭證稱：是上訴人 與伊簽約要施作系爭工程屋頂文化瓦，簽約前，被上訴人有 打電話告知要用文化瓦，後來被上訴人又用Line詢問如何改 為鋼瓦事宜。伊於105年3月22日、同年月24日，以Line詢問 被上訴人，確定使用之屋頂材料為何，但被上訴人都不回應 等語(原審卷第100頁反面)。復有系爭契約書、上訴人與林 圳興所簽訂之合約書及被上訴人與林圳興之對話錄音紀錄及 譯文可參(原審卷第16頁、第47頁、第120頁至第125頁)。 足認被上訴人確有變更屋面瓦材料為「文化瓦」，嗣又要求 改回鋼瓦之事實。被上訴人雖辯以：伊於105年3月6日已要 求改回鋼瓦，然並未提出證據以佐其言。上訴人雖主張其於 105年3月6日接獲被上訴人之母李金雲告知改回鋼瓦。然李 金雲非系爭工程之當事人，故上訴人及證人林圳興嗣後再以 Line詢問被上訴人最終確定之屋頂材料為何，實無違常情，
難認上訴人已自認被上訴人於105年3月6日通知改回鋼瓦。 基上，屋面瓦材料既早經系爭契約約定在案，被上訴人於本 案調解成立後，反覆變更，堪認被上訴人具有可歸責事由。 然而，上訴人在本案調解成立後，既同意被上訴人變更屋面 瓦材料，應可預期可能導致工期增加，本應更加積極與協力 廠商及被上訴人密切聯繫，儘速確認被上訴人最終選擇之材 料，以控制施工進度，避免延誤工期。惟上訴人並未舉證證 明其有任何積極作為，應認亦具可歸責性。此外，上訴人復 未舉證說明屋面瓦工程所需工期為何、被上訴人究應何時確 認屋面瓦材料方能於105年4月3日前完工等情。從而被上訴 人反覆變更屋面瓦材料雖有可歸責事由，然與上訴人未如期 完成系爭工程究有何關聯，上訴人未予證明，故其此部分之 主張，要無可採。
⒉鋁門、鋁窗部分：
⑴查系爭契約第3條第2項第7點及價目表，均未約定被上訴 人可選擇鋁門(窗)顏色之權利，酌以上訴人自承：鋁門窗 老闆是105年2月份才拿樣品給被上訴人選擇等語(本院卷 第77頁)。證人陳恭文所出具之說明書，亦載明被上訴人 係於105年2月28日進行選色(料)(原審卷第111頁)。可知 上訴人於本案調解成立後，始與被上訴人達成由被上訴人 選擇鋁門(窗)顏色之約定，本應預留被上訴人選擇顏色之 合理期間。至上訴人雖稱：伊開工時就跟被上訴人說要去 選料等詞。然為被上訴人所否認，此部分上訴人主張，難 認可採。
⑵上訴人復自認：依工程界習慣，都是帶業主去看實品並選 料等語(本院卷第77頁)。而依上訴人承攬工程經驗，定作 人選色(料)及建材業者備料、安裝，均需相當期間，應為 上訴人所得預見。在統包工程中，施工進度本須由承攬人 預留相當時間，提出樣品供定作人選色(料)，承攬人再為 定料。故承攬人於統包工程進行中，就工程之相關進度， 自應預留合理準備期間，以妥善控管並確保工程能於約定 時間內完成，當屬營建工程慣例無訛，上訴人自認堪可採 信。。
⑶據證人陳恭文出具之說明書及其於原審證稱：被上訴人於 105年2月28日選咖啡色，伊第二天就裁切，但裁切完尚未 組裝，被上訴人於105年3月6日就說要改黑色等語(原審卷 第99頁正反面、第111頁)。可知被上訴人確認鋁門(窗)顏 色之時間，未逾一週，難認有不當遲延。況上訴人於本案 調解成立後，既同意由被上訴人選擇鋁門(窗)顏色，復遲 於105年2月28日方提供樣品供被上訴人選色(原審卷第111
頁、本院卷第77頁)，自應承擔工期可能因而延長之風險 ，理應嚴格督促鋁門窗業者出貨、裝設之時間，甚或積極 尋求其他可配合迅速出貨之業者合作。故被上訴人雖有變 更鋁門(窗)顏色，然其選色未有不當遲延，難認具有可歸 責事由。
⒊ 地磚及壁磚部分：
查系爭契約第3條第2項第2點、第3點係約定地磚及壁磚由被 上訴人選擇顏色。據上訴人於本院準備程序自認：簽訂系爭 契約後，伊有告知要去選色，但沒有說要去那裡選。依工程 界慣例，比如磁磚，要帶業主去店裡看實品並進行選料等語 (本院卷第77頁)。酌以系爭契約乃連工帶料之總價承攬契約 ，契約內容亦未就地磚及壁磚之規格、材質等事宜，詳細約 定，當不可能任由被上訴人恣意選擇建材。若上訴人未陪同 或通知被上訴人至何建材行選擇何等級建材，衡情被上訴人 自無法進行選色(料)。故上訴人自認由承攬人陪同定作人選 色(料)為工程慣例，當屬可信。而系爭契約於104年7月15日 簽訂，上訴人於同年月29日正式開工，有系爭契約可參(原 審卷第16頁)，則上訴人遲於105年3月16日方陪同被上訴人 前往建材行選擇磁磚樣式(原審卷第109頁)，本應承擔等待 被上訴人決定選色(料)時間所增加之工期。上訴人於工期即 將屆滿之際，方陪同被上訴人選色(料)，且未積極聯繫建材 行業者及被上訴人，確認被上訴人之最終選擇，上訴人自亦 具有可歸責性，難認此部分工項未完成，應完全歸責於被上 訴人。況上訴人於105年4月1日方前往建材行取貨(原審卷第 109頁)，距本案調解筆錄約定之完工日期105年4月3日甚近 ，復未舉證證明因地磚及壁磚遲延交付致需增加之工期為何 。故被上訴人選色(料)變更，與上訴人未完工究有無關聯， 實值有疑，要難遽認上訴人此部分之主張有理。 ⒋ 「穿梭防盜窗及防盜門」、「天花板及牆面油漆」部分： 此部分上訴人主張需先安裝鋁門(窗)方可施作，惟鋁門(窗 )未完成安裝乃不可歸責於被上訴人，業說明如前，則此部 分工項未完成，亦難認可歸責於被上訴人。
⒌ 「圍牆」、「水溝陰井加蓋」部分：
上訴人雖主張此部分需依建築法第28條取得雜項執照云云， 然建築法第28條僅規定「雜項工作物之建築，應請領雜項執 照」，究與本案上訴人未完成之「圍牆」、「水溝陰井加蓋 」有何關係，實屬不明。此外，上訴人就此未再舉證說明， 難認其此部分之主張有理由。
㈣、基上，系爭工程未於105年4月3日完工，既非完全可歸責於 被上訴人，則被上訴人持本案調解筆錄向原法院聲請系爭強
制執行，以賠償被上訴人違約金及租金損失，於法即無不合 。
㈤、上訴人雖主張違約金應予酌減，然本案乃債務人異議之訴， 本案調解筆錄與確定判決具有同一效力，違約金既已於本案 調解筆錄約定甚明，有無過高是否為本院所得審酌，已非無 疑。況且，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原 則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟 能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本 諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約 定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審 酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額 ，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束 ，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違 約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無 異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債 權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護(最 高法院92年度台上字第2747號民事判決要旨參照)。查系爭 契約原約定上訴人應於104年12月25日完，因故無法完工， 兩造方另經調解而約定於105年4月3日完成交屋。上訴人顯 然已評估屆期履約完成之可行性。本件契約關係為承攬，承 攬項目之工程已約定如契約書詳細價目表，並訂有承攬履約 期限。上訴人為富有專業、經驗之人，對於能否在約定期限 以前完成所約定之工程項目，顯已評估後才會應允，換言之 ，工程項目之進度、先後與要徑，預留定作人選色(料)及協 力廠商備料、裝設之相當期間等，均應自行審酌並為妥適之 安排，此屬承攬人應負責之範疇。然在被上訴人變更工項材 料後，卻仍不積極協商處理以確定工項材料，上訴人本身亦 有歸責事由。再者，除上訴人主張之「屋面瓦」、「地磚與 壁磚」、「鋁門、鋁窗」外，尚有其他多項工程未完成；雖 被上訴人有前述可歸責事由，然與上訴人未能於105年4月3 日完工，究有何關聯，上訴人皆未舉證證明，均已說明如前 。是以，上訴人對於本案調解筆錄違約金之約定有何過高之 情，未盡舉證之責，則上訴人主張酌減違約金，實無可採。㈥、至上訴人主張：系爭工程之「鋼瓦三明治(礦纖)」、「地磚 及壁磚」、「鋁門窗工程」等工項未完成，係可歸責於被上 訴人，上訴人依民法第496條規定，已免除此部分之瑕疵擔 保責任，被上訴人不得解除本案工程契約等語。惟民法第49 6條係針對工作物瑕疵情形，所限制定作人不得主張民法第 493條至第495條所定之權利，該等條文與工作遲延給付無關 。且本案調解筆錄經法院核定後與確定判決有同一效力，並
不生解除契約問題，故上訴人此部分主張，要無可採。㈦、另上訴人於原審雖提出抵銷之主張，惟因上訴人已另案提起 給付工程款訴訟(見不爭執事項㈩)，上訴人於本院不再主張 抵銷，並同意不列入爭執事項(本院卷第78頁)。是本院爰不 再行調查審酌上訴人於原審主張之抵銷事由，併此敘明。六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項之規定，請求 就被上訴人聲請以原法院105年度司執字第6144號清償債務 強制執行事件中執行上訴人給付被上訴人2,356,500元及自 105年4月9日起至清償日按年息5％計算之利息之強制執行程 序應予撤銷，非屬正當，不應准許。原判決駁回上訴人之請 求，雖關於被上訴人有無可歸責事由之認定，與本院不盡相 同，然結果並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄 改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節
法 官 廖曉萍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 許志豪
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。