臺灣新北地方法院民事判決 106年度簡上字第12號
上 訴 人 陳子仁
被上訴人 沈燕波
黃政雄
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國105 年12
月9 日本院板橋簡易庭105 年度板簡字第1869號第一審判決提起
上訴，經本院於民國106 年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠上訴人係於民國100 年間在新北市○○區○○路之富邦證券 股份有限公司（下稱富邦證券公司）開戶時結識被上訴人甲 ○○，被上訴人甲○○當時假借清潔職務之名，伺機出入富 邦證券公司之交易廳，操著一口大陸配偶的鄉音而與股票交 易之客戶攀交情、話家常。被上訴人甲○○為富邦證券公司 所聘僱之清潔工，為富邦證券公司專職處理清潔事務，竟意 圖為自己不法之利益，曾先後借用綽號「蘇至寶」之名義， 匯款新臺幣（下同）10萬元予其住在浙江之女兒，並跟客戶 林○榮搭訕，藉口明天有事相談，哪知明天要交談之事即是 商借5 萬元。被上訴人甲○○明顯違背其清潔分內之任務， 且其在跟林○榮商借5 萬元乙事未得正面回覆後，竟利用清 掃男廁所時藉故巧遇林○榮，狗急跳牆地向林○榮表示，若 沒有5 萬元整筆，那麼分期付款也可以。
㈡被上訴人甲○○當初與上訴人攀談時，上訴人尚未完成開戶 手續未久，似如初入森林之小白兔，適時上訴人並不認識蘇 ○寶、林○榮等人，遑論被上訴人甲○○過往之細節及家庭 狀況等，上訴人更無從得知。被上訴人甲○○主要係沿襲社 會一般借貸之名，且當係銜接未向林春榮借到款項需錢孔急 的那段期間，被上訴人甲○○開口欲跟上訴人借款5 萬元。 上訴人雖深知被上訴人甲○○欠缺借據，亦無本票、支票來 擔保，且上訴人不懂動產質借或不動產抵押，卻仍忽視當時 被上訴人甲○○尚有配偶林志勇及投訴其住處之鄭姓男子， 一口爽然應允，且向被上訴人甲○○表示說：「不要說是5 萬啦，我給你10萬元，條件是上床兩次，可以不可以不用現 在答應，回去考慮清楚，答案明天回覆」云云。孰知，這是 錯誤的開始，上訴人本欲相助被上訴人甲○○，得來的卻是 日後長夜漫漫、厄運連連的日子。上訴人自100 年10月間即 與被上訴人甲○○密切往來，上訴人在被上訴人甲○○之刻
意隱瞞下，遲至104 年年底，始由臺灣新北地方法院檢察署 檢察官104 年度偵字第28491 號詐欺案不起訴處分書中，得 知被上訴人甲○○另有配偶林○勇。上訴人於知悉後始發現 上訴人與被上訴人甲○○長達4 年之不倫來往，係屬嚴重違 背社會公序良俗之行為，且侵犯被上訴人甲○○配偶林○勇 之家庭及配偶權，均非法律所允許。上訴人與被上訴人甲○ ○交往期間，上訴人曾數次有償或無償給予被上訴人甲○○ 金錢，然此根本類似民間嫖妓之贓款，均非法條所容許而應 有所懲罰。退而言之，至少上訴人與被上訴人甲○○間交易 之金錢代價亦應挪移大部分給與被上訴人甲○○共同生活10 餘年，卻屢遭被上訴人甲○○背叛而與人通姦（第一次當屬 同居長達7 個月左右之鄭姓男子）之無辜配偶林○勇作為遮 羞費。上訴人與被上訴人甲○○此不倫通姦之情，上訴人早 於104 年12月11日第一時間，即向臺灣新北地方法院檢察署 以105 年度他字第90號字提呈刑事自首。上訴人與被上訴人 甲○○自100 年間迄104 年5 月底，在長達四年之交往期間 ，上訴人陸陸續續交付予被上訴人甲○○30萬元或40萬元不 等花用，甚至更多。有關本案上訴人所交付予被上訴人甲○ ○之全數不法金錢給予或借貸，被上訴人甲○○理應全數返 還，而改以補償予被上訴人甲○○之配偶林○勇，作為遮羞 和解費用，以作為被上訴人甲○○之受害配偶林○勇之民事 補償金。此外，被上訴人甲○○曾把上訴人打給她的電話交 給她的老相好接，以及說上訴人打給她她說她老公有在監聽 ，甚至報警，另外自稱被上訴人甲○○老公的人然說上訴人 從早到晚糾纏他老婆即被上訴人甲○○，被上訴人甲○○所 為已屬侵害上訴人之權利，自應對上訴人負侵權行為損害賠 償責任。
㈢被上訴人乙○○職司富邦證券公司之經理，名義上屬富邦證 券公司之代表人，理應負起對被上訴人甲○○督導不周之實 ，豈可放任上訴人與客戶於富邦證券公司之營業廳內發生借 貸關係，且更於事後兩造感情發生異化時，在被上訴人甲○ ○躲藏不敢負責之際，讓被上訴人甲○○惡臉在營業廳內標 榜其為服務業的笑臉迎客、為所欲為。此外，富邦證券公司 位於新北市○○區○○路上，其大樓住戶所繳交之管理費均 交給該大樓之管理室，被上訴人乙○○竟允許被上訴人甲○ ○將「送達地址」遷至由大樓24層住戶繳交管理費而成立之 管理室，此種假公濟私之行為，實在是事有蹊蹺。被上訴人 乙○○在勞動契約下之僱傭關係，凡外聘或內聘員工若違背 忠實義務，均應基於勞基法為告誡、罰薪或降職等漸進式處 分，最後不適任者，始能解聘。身為富邦證券公司經理之被
上訴人乙○○，應篩選職員並以誠信為重，遁詞諉詞均非有 擔當之上司所應有之行為。尤其被上訴人乙○○切勿以「外 聘職員」為由而卸責，否則保全非全控所屬，是否亦可外聘 ？若像第一銀行ATM 被盜，責任全推給社會治安，至今未有 一人受處罰，難道合情、合理、合法嗎？故被上訴人乙○○ 理當與被上訴人甲○○負返還借款及損害賠償之責。在上訴 人不服臺灣新北地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第 19562 號背信案不起訴處分書下，爰依消費借貸及侵權行為 之法律關係提起本訴，求為判決：被上訴人應給付上訴人40 萬元。
二、被上訴人甲○○則請求駁回上訴人之訴，並以：伊並未向上 訴人借款，也沒有上訴人所述之侵權行為等語置辯。被上訴 人乙○○則請求駁回上訴人之訴，並以：伊並未向上訴人借 款，上訴人誤以為甲○○是伊任職公司的清潔工，事實上並 不是，伊也沒有上訴人所述之侵權行為等語置辯。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上 訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人40萬元 。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：
上訴人主張被上訴人甲○○向其借款40萬元迄未清償，且對 上訴人為侵權行為等事實，為被上訴人所否認，並以上開情 詞置辯。經查：
㈠侵權行為部分：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段定有明文；次按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明定；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第 917 號判例意旨參照），申言之，侵權行為所發生之損害賠 償請求權，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損 害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人有故意或過 失等成立要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之 可言，且上訴人應就上開要件負舉證責任。查本件上訴人主 張被上訴人對其為侵權行為云云，業遭被上訴人否認。揆之 前開法律規定及判例要旨，由上訴人主張權利者，應先由上 訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。經查上訴人就
其主張之事實，並無提出任何證據以證明被上訴人有何故意 或過失不法侵害上訴人權利之侵權行為存在，是上訴人既未 能舉證以實其說，而被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，是上訴人 既未能證明被上訴人對其有何侵權行為，故上訴人依侵權行 為之法律關係請求被上訴人賠償40萬元，即屬無據。 ㈡消費借貸部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文；次按請求履行債務之訴 ，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原 告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後 ，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責 任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意旨參照 ）；又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給 付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸 ，民法第474 條定有明文，故消費借貸為要物契約，須因金 錢或其他代替物之交付始生效力。本件上訴人主張被上訴人 向其借款40萬元之事實，既為被上訴人所否認，揆諸前揭說 明，自應由上訴人就兩造間確已成立消費借貸關係之事實負 舉證之責，亦即上訴人須就借貸意思表示互相一致及金錢之 交付負舉證之責任，若未能證明借貸意思表示互相一致及金 錢之交付，尚不能認為有消費借貸關係存在。經查，本件上 訴人迄今並未提出任何證據足以證明兩造間確存有消費借貸 之合意並有交付系爭款項予被上訴人等情事，依法自難為有 利於上訴人之認定，是其空言主張被上訴人有向其借款40萬 元之事實，尚難採信。
㈢從而，上訴人本於侵權行為及消費借貸之法律關係，請求被 上訴人給付40萬元，為無理由，應予駁回。上訴人之上訴理 由並無法推翻原審為上訴人敗訴之判決，上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要， 併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺
法 官 魏俊明
本件正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 劉鴻傑