臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原侵上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 邱睿祥
選任辯護人 文志榮律師(法扶)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院105年度
原侵訴字第12號中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第3191號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○成年人故意對少年意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私部位之行為，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○為成年人，其與Ａ女(即警詢代號0000甲000000之女子 ，民國92年7月生，真實姓名年籍詳卷)之大表姊於104年8月 間為男女朋友，3人共同居住在Ａ女大表姊之住處(址詳卷， 下稱本案住處)。乙○○於104年8月間某日晚間10時許，見 Ａ女與小表姊Ｂ女（即警詢代號0000甲000000甲0之女子，真 實姓名年籍詳卷)，一同躺臥在本案住處房間地板上把玩手 機，認有機可趁，明知Ａ女為未滿14歲之女子，竟意圖性騷 擾，赤腳進入房間後，趁Ａ女不及抗拒之際，以腳觸摸Ａ女 大腿靠近下體之內側隱私部位1下，以此方式對Ａ女為性騷 擾得逞。
二、案經Ａ女訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人（兒童 及少年）之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害 人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少 年福利與權益保障法第69條第2 項分別定有明文。查本件必 須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人及少年身分資訊 之虞，爰依上開規定，就告訴人Ａ女、其小表姊Ｂ女、其姐 C女(即警詢代號0000甲000000甲0之女子)之身分均以代號表示 （姓名、年籍資料，均詳卷內代號與真實姓名對照表），合 先敘明。
二、證據能力取捨之意見
㈠、證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女於警詢中所為陳述，乃被告以外之人 於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告選任辯護人於本院審 判程序爭執其證據能力（本院卷第51頁），經審酌其陳述作
成之狀況，並考量原審審理時業經傳喚Ａ女、Ｂ女、Ｃ女到 庭具結作證，經當事人為交互詰問，因認Ａ女、Ｂ女、Ｃ女 之警詢陳述，尚與刑事訴訟法第159條之3所定情形不符，復 查無其他得例外取得證據能力法律依據，則Ａ女、Ｂ女、Ｃ 女之警詢陳述，即無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據 。
㈡、除前述本院之認定外，本案以下所引用之供述及非供述證據 ，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人 均不爭執各該證據之證據能力（本院卷第51頁)，且迄至言 詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述 等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，本院認前揭證據資料有證 據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、上揭事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人Ａ女於原審 審理時證稱：伊住在大表姊家時，有天晚上，伊與小表姊Ｂ 女躺在房間地板上，被告就進來房間，用腳摸伊大腿內側， 伊用手打他的腳，被告就沒有再繼續了等語(原審卷第50頁 至第51頁)，及證人Ｂ女於原審證稱：案發當時，伊與Ａ女 躺在本案住處房間地板上，伊與Ａ女都在玩手機，被告有進 到房間裡，被告離開房間後，Ａ女有說剛才被告用腳摸她大 腿內側1下，當時Ａ女是嚇一跳的表情等語(原審卷第52頁、 第53頁反面至第54頁反面)，大致相符，被告自白有證人Ａ 女、Ｂ女之證述足資補強，洵屬可採。足認被告確有於上揭 時、地趁Ａ女不及抗拒之際，以腳碰觸Ａ女大腿內側靠近下 體之隱私部位，要屬無疑。又被告雖辯以：伊是跟Ａ女鬧著 玩云云，然據其於本院準備程序及審理時自承：當時Ａ女是 穿短褲，躺在房間地板上，頭靠著牆，腳朝向房間門，如同 Ａ女於警詢所畫之圖。伊是以赤腳碰觸Ａ女大腿較靠近鼠蹊 部的地方等語(本院卷第29頁正反面、第50頁反面)。稽之女 性大腿內側靠近鼠蹊部部位，實已接近下體，此觀Ａ女與Ｂ 女於偵查及交互詰問之初，混淆誤認被告以腳碰觸之部位為 下體益明。而大腿內側靠近下體部位，乃女性身體較為敏感 、隱私之部位，若遭他人無故碰觸，自當有被冒犯，甚或畏 怖被進一步性侵害之不安感，被告為智慮成熟、具有社會經 驗之成年男子，且有正常之男女交往經驗，對此難諉為不知 。倘被告僅止於逗鬧Ａ女，衡情進入房間後，見Ａ女腳朝房 間門方向躺臥，順勢以踢弄Ａ女腳掌或小腿處即可，何需刻 意走至Ａ女身旁，再以赤腳觸摸Ａ女大腿內側靠近下體部位 。加以Ａ女當時身穿短褲，被告復以赤腳碰觸等客觀情形，
均足徵被告主觀上係基於性騷擾之意圖，以腳觸摸Ａ女大腿 內側靠近下體之隱私部位甚明。其所辯顯屬飾卸之詞，不足 採取。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪
㈠、按性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，指刑法性 侵害犯罪以外，基於性騷擾防治法第2條第1、2款所列之性 騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與 性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱 私部位處（如性器官者是）之行為。故其犯罪目的，意在騷 擾觸摸之對象，不以行為人之性慾滿足為其必要；犯罪之手 段，則係於被害人不備、不及抗拒之際，出其不意乘隙為短 暫之接觸、觸摸，與刑法所處罰之違反意願之強制猥褻罪、 乘機猥褻罪等均非相同。若行為人基於滿足性慾之目的，對 被害人所為之侵害行為，於客觀上不足認係為發洩情慾，或 尚未至妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害 犯罪未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂 無干擾，得論以性騷擾罪(最高法院100年度台上字第4745號 刑事判決要旨參照)。而女性大腿內側靠近下體部位，非屬 他人所得任意碰觸之身體部位，為性騷擾防治法第25條第1 項「其他身體隱私處」。次按兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項其中成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害 人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個 別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨 立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨參照 ）。查，被告於行為時係成年人，本案被害少年Ａ女係92年 出生，有Ａ女之真實姓名對照表可稽，於案發時為兒童及少 年福利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少 年。
㈡、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對少年意 圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私處罪。被告為 成年人，故意對12歲以上未滿18歲之本案被害少年Ａ女犯上 開罪名，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段規定，加重其刑。
㈢、變更起訴法條之說明
公訴意旨認被告就本案被害少年A女所為係犯刑法第224條之 1對未滿14歲之人為強制猥褻罪等語。惟訊據被告堅詞否認 有何強制猥褻之犯行，辯稱：伊只有碰一下，Ａ女一打伊就 停止等語。查，證人Ａ女雖指訴被告有觸摸其大腿內側靠近
下體部位之行為，然就被告觸摸時間之久暫，於偵查中證稱 ：被告用他的腳摸伊大腿內側，伊很大力打他一下，他就將 腳縮回去等語(偵卷第13頁)，於原審審理時則證稱：「(檢 察官問：他對你做這個事大概持續多久時間？)記不清楚。 」、「(審判長問：從他碰觸到你的腳，包括撥開到用腳摸 到大腿內側，這個時間大概多久？)沒有印象。」、「(受命 法官問：你說乙○○有碰你的腿，他一碰你就發現了嗎？)( 沒有回答)」(原審卷第47頁反面、第50頁反面至第51頁)。 足徵Ａ女始終未能陳述被告以腳觸摸其大腿內側時間之久暫 ，亦未證述被告有以腳來回撫摸其大腿內側之情。酌以Ａ女 於原審證稱：「(檢察官問：他對你做這件事情之後，你有 什麼反應嗎？)我有用手打他的腳。」、「(檢察官問：被你 打之後呢？)他有停止。」等語(原審卷第47頁反面)。而大 腿內側靠近下體部位乃女性身體較為敏感之隱私部位，Ａ女 案發時又身穿短褲，被告以赤腳碰觸，衡情Ａ女應可立刻查 覺而拍打被告，被告即停止觸摸，故被告碰觸Ａ女身體之時 間應屬短暫。從而，被告辯稱：伊碰一下，Ａ女打伊的腳就 停止等語，應非虛妄。此外，依卷附事證，復查無證據可證 明被告有對Ａ女施以強暴、脅迫或違反Ａ女意願之強制猥褻 行為，核與強制猥褻之要件亦不相符，實難逕以該罪相繩。 起訴意旨認被告涉有對未滿14歲之女子強制猥褻罪，容有未 洽，惟其基本事實同一，起訴法條應予變更。
三、撤銷原判決之理由及量刑：
㈠、原判決未察前開各情，認被告涉犯對未滿14歲之少年強制猥 褻罪，尚有未洽，被告提起上訴，核有理由，自應由本院予 以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告於案發時與告訴人Ａ女表姊為男女朋友，輩分如 同兄長，見Ａ女年幼，不知呵護疼愛，反乘Ａ女不及抗拒之 際為性騷擾行為，不尊重Ａ女之身體自主權，並使Ａ女因而 受到驚嚇、害怕(偵卷第14頁)，違反義務之情節不可輕忽； 又被告雖承認客觀上有不當碰觸，惟就主觀犯意仍有所圖卸 、掩飾，難認已深切省悟；惟考量其與Ａ女已達成和解，有 和解書可參(本院卷第44頁)，對Ａ女所受損害有所彌補，可 為有利被告量刑考量；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，國 中肄業之學歷，現為建築工人，月薪約新臺幣3萬元，與身 體欠佳之母親同住，經濟狀況普通等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第41
條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事庭審判長法 官 林慧英
法 官 張宏節
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 許志豪
附錄本案所犯法條：
性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。