臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原侵上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000A（姓名年籍詳卷）
選任辯護人 吳漢成律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院105年度
原侵訴字第13號中華民國106年6月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署105年度偵字第1307號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、代號0000甲000000A之男子（真實姓名詳卷，民國84年4月生 ，下稱A男）為成年人，係代號0000-000000女子（90年8月 生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之表哥，並居住於A女住 處（地址詳卷）之隔壁，竟為下列行為：
(一)A男於104年7月中旬某日14時許，進入A女住處之A女房間， 為原本在床上睡覺之A女醒來發覺，A男即告知A女要躺一下 ，即躺於A女身旁，斯時A女背對A男繼續躺臥。嗣A男竟基於 對未滿14歲女子強制性交之不確定故意，違反A女之意願， 將A女拉近身旁後，一手抓住A女之手，另一手抱住A女，並 以腳壓住A女，再將手伸入A女褲內，A女向A男表示不願意， 並以手推A男，因A男以前述方式壓制A女，致A女無法掙脫， A男進而撫摸A女下體，且以手指插入A女陰道，而對未滿14 歲之A女為強制性交1次。
(二)A男於105年2月農曆新年期間之某日下午，在住處A男之房間 內，見A女及表妹金○宣（92年2月生，真實姓名年籍詳卷， 下稱B女）躺臥於其床上休息（B女已熟睡），A男遂躺臥於A 女及B女中間，A女醒來，A男基於成年人對少年犯強制猥褻 之犯意，先趁A女不及抗拒，將手伸入A女內褲撫摸A女陰部 ，A女見狀即將A男之手拿出欲離開A男，A男乃違反A女意願 ，將之拉回，再度伸手進入A女之內褲，撫摸A女陰部，對A 女為強制猥褻1次。
二、案經A女及A女之父代號0000-000000-0訴由臺東縣警察局移 送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述
作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。被 告及辯護人對於A女於警詢時之陳述主張為審判外之陳述， 不具有證據能力，對其餘證據均同意有證據能力(見本院卷 第36頁、原審卷第81頁)。經查：
1.證人A女於偵查中及原審審理時已到庭作證(因未滿16歲均未 具結)並接受交互詰問，A女於警詢時之證述已非證明被告犯 罪所必要之證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，爰認 無證據能力。
2.證人陳冠志、B女、A女之嫂嫂代號0000-000000-0（下稱C女 ）於警詢、偵查或原審之證詞，就彼等於本案發生後，自A 女之處聽聞A女遭被告性侵一事之證詞，非依憑自己經歷之 所見所聞，此部分證述為傳聞證據，應認無證據能力。惟證 人陳冠志就被告犯罪事實欄一㈠犯行，親自見聞A女有不尋 常之網路發文，進而致電詢問A女，發覺A女通話之聲音有異 於平常，且在追問之下始獲知緣由及與A女討論處理方法； 就被告犯罪事實欄一㈡犯行，則係於案發後未久，聽聞A女 口述被害經過時之情緒狀態，2人亦共商解決對策，經其說 服A女後，即致電被告，警告其不得再犯，而被告對其辯稱 前一日酒醉等情；B女陳述其自身睡眠品質經驗，及於犯罪 事實欄一㈡所示之日，睡醒後未見到A女及其他人，為B女親 身經歷之事項；C女於A女向其陳述被性侵經過，察覺A女沒 有哭，但有情緒低落之情形，及A女與被告先前並無相處不 睦情況，且主動詢問A女為何不及早說出等情，亦為C女依其 個人知覺所得之見聞經歷，則證人陳冠志、B女、C女就上開 彼等親身經歷之證詞部分，堪認有證據能力。
3.本判決以下所引用其他具傳聞性質之各項證據資料，檢察官 、被告、辯護人對其證據能力均無意見，迄於言詞辯論終結 前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依首 揭規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告A男於警詢、偵查、原審及本院審理時一致坦承：A 女為其表妹，其未經A女同意，於犯罪事實欄一㈠所示之時 間、地點，以手指撫摸A女下體、以手指插入A女之陰道；於 犯罪事實欄一㈡所示之時間、地點將手伸入A女內褲撫摸A女 陰部等事實，於本院並坦承於犯罪事實欄一㈠之行為時間， 知悉A女大概未滿14歲，犯罪事實欄一、㈡之行為時間，知 悉A女未滿18歲等情(見本院卷第36頁背面)。惟否認有何違
背A女意願而強制性交或強制猥褻之犯意，辯稱：伊均係趁A 女睡覺時所為，未壓住A女、未以手環抱A女，A女亦無任何 抗拒動作；於犯罪事實一㈠所示時間，因為感冒頭不舒服， 故將A女誤認為前女友，伊撫摸A女，A女有轉過來看伊，然 後繼續睡，嗣伊將手伸進A女內褲，A女無反應，伊再將手指 插入A女陰道，A女僅由側躺改成正躺，而無其他反應；於犯 罪事實欄一㈡所示之時間，伊進入房間時，A女及B女尚未睡 著，伊是A女睡覺時做這種事，A女未反抗等語。二、辯護人為被告辯稱：①A女稱被告對其性侵時係醒著，並有 抗拒行為，屬A女一面之詞；②犯罪事實一㈠部分：A女之父 當時在屋內，若A女遭被告性侵當下係醒著、有意識，卻未 呼喊大叫向父親求救，於離開房間後，亦未告知父親此事， 與經驗、常情有違；再A女並非隱瞞父親而與被告合意性交 ，豈有不敢或害怕求援或事後報告之理，故A女所稱係屬虛 構；又A女若遭被告強制性交，應會對於面對被告產生恐懼 或厭惡，並避之唯恐不及，但A女於事發6、7個月後，仍與B 女至被告房間，甚至睡在被告床上，與一般受暴力性侵害者 對加害人相關事物有劇烈反應不同；③犯罪事實一㈡部分： 當時屋內樓下尚有其他親友，甚至有B女在同房同床，A女當 下卻未呼喊求救，且未於離開房間後，向屋內之親友或B女 告知此事，均與常情、經驗有違；B女稱其係後來自己醒來 ，倘A女當時有把被告伸入其內褲之手拉出、大力以手推被 告、向被告表示不要等激烈反抗行為，B女豈有可能不被驚 醒；證人陳冠志、B女轉述A女犯罪事實一㈡，非依憑自己之 經歷見聞，屬與被害人陳述具有同一性之重複性證據，難以 作為A女前開所述之補強證據；被告認為A女是在睡覺而為上 開犯行，所為應係犯刑法第225條第1項乘機性交罪、第2項 乘機猥褻罪等語。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告坦承A女為其表妹，其未經A女同意，於犯罪事實欄一㈠ 所示之時間、地點，以手指撫摸A女下體、以手指插入A女之 陰道；於犯罪事實欄一㈡所示之時間、地點將手伸入A女內 褲撫摸A女陰部等事實，核與證人即告訴人A女之指述相符， 並有證人陳冠志於偵訊、原審審理中、證人B女於偵訊中， 及A女之嫂嫂C女於警詢及偵訊時所證聽聞A女告知遭被告性 侵害之經過等情相符（見警卷第14-16頁、偵卷第11-13、19 -24、48-50、56-58頁、原審卷第149-193頁），並有學生輔 導資料紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、刑案現場測繪圖、 和解書影本各1份、現場照片9張在卷可稽（見原審卷第21-4 1、51-61頁、偵卷1第27頁），被告此部分之自白核與事實
相符，此部分事實洵堪認定。
(二)被告違背A女意願而為強制性交、強制猥褻犯行之證據： 1.證人A女於原審之證詞：
⑴104年7月某一天下午，我本來在我房間睡覺，睡到一半被 告就突然進來，我是在被告進房關門時醒來，雖還沒完全 清醒，但已經有意識，沒有什麼睡著。被告說要躺一下， 就踩上格子狀床板，然後躺在我的左邊（彈簧床上），我 當時是背對被告側躺。被告不是真的在睡覺。約過不到1 首歌的時間後，被告就靠近我，把我拉過去，以手環抱， 然後將手伸進我的褲子（指內褲）裡，再把手指伸入陰道 約10分鐘。被告拉我過去時，我有大力推他，但被告沒把 我放開；被告把手伸入褲子時，我有以被告聽得到的一般 音量跟被告說不要這樣，然後推被告，但沒有推開成功， 被告沒有因此停手。我並沒有打開腳配合被告。至被告當 時之身心狀況，並無看起來感冒的樣子，亦未於將手指插 入陰道前，跟我說任何話或呼喊他人姓名，抑或表示「很 想你」、「喜歡妳」等語（見原審卷第150-157、166-1 68、177頁）。
⑵105年2月差不多農曆過年那時候，本來房間只有我跟B女 在睡覺（正躺），睡到一半醒來時，發現被告躺在我和B 女中間，我有意識要趕快離開，但被告於我醒來時就直接 側躺，快速地把手伸進內褲裡面撫摸我的下體，沒有摸很 久，我就把他的手拉出來並立刻滾到旁邊，但被告拉我的 左手，把我拉回來，然後又把手伸進我的內褲裡面觸摸下 體，我再把他推開，並起身離開房間。我除了把被告的手 拉出來外，還有大力推被告，也有以被告聽得到的音量告 訴被告不要這樣做。我那天是穿較鬆的牛仔褲。B女於被 告行為時沒有醒來。又被告在整個過程中，沒有跟我講話 等語（見原審卷第157-161、170-173頁）。 2.證人A女對於犯罪事實欄一㈠、㈡之時間，伊原本在睡覺， 被告如何進房關門、如何以手伸入A女內褲內、以手指伸入 陰道、如何撫摸A女下體等行為態樣、B女在睡覺之狀態、被 告動作之時間、A女如何推拒被告等情狀，均能一一描述， 且所述遭被告性交、猥褻等情，復與被告自白未經A女同意 而加以性交、猥褻等情相符，足見A女所言非虛，應屬信實 ；且A女於案發當時確實已經醒來，方能對被告之行為舉止 敘述無誤，則A女顯非如被告所辯在犯罪事實欄一㈠、㈡時 間均正在睡覺云云甚明。又被告亦坦承並未獲得A女同意為 上開性交、猥褻行為，而以A女原本在房間睡覺，於犯罪事 實欄一㈡之時間，B女亦在一旁睡覺等情，衡情A女實無任由
被告對其為性交、猥褻行為之理；況且被告自承與A女在本 件案發前感情很好，無糾紛等情(見本院卷第36頁背面)，而 A女所述被告對其性交、猥褻等情復為被告所自承，益徵A女 實無設詞誣陷被告違背其意願而為性侵害行為之理，故A女 所述其有拒絕、欲離開、推被告等情，依被告行為時之情狀 、環境等判斷，應屬實情。
3.A女證詞復有下列補強證據可佐：
⑴按性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被 害人2人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。 被害人以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是 否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是 否確與事實相符。亦即，被害人之指證，仍須有補強證據 以保障其憑信性。所謂補強證據，須與被害人所指證之被 害事實具有關聯性，且不具同一性之證據，始具補強證據 之適格，然並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要， 倘得以佐證所述犯罪事實非屬虛構，能予保障所陳述事實 之真實性，即已充分。復證人陳述之證言組合，其中屬於 轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之 陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格；但依 其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用 以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之 影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內 容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被 害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所 產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情 況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補 強證據。
⑵證人陳冠志於偵訊及原審之證詞：
證人陳冠志於偵訊及原審結證：去年(104年)我在臺東要 回高雄的火車上，與A女通電話，後來火車過山洞後，我 發現A女在社群網站FACEBOOK（下稱FB）上張貼文章，覺 得怪怪的，我打電話問她怎麼了，她一開始說沒事，後來 用FB打一串英文字給我，那英文的意思是她被性侵了，我 問她是誰，她才說是她表哥。A女說當時在沙發上看電視 ，被告跑來沙發靠近她，要摸她大腿，讓她想起之前發生 的事，所以才在FB上PO那篇文。我繼續追問她，她才跟我 說之前在國一或國二時，遭被告用手指性侵的事。A女說 她有反抗，一直掙脫，但掙脫不了。我有跟A女說跟家人 講，但A女怕兩家關係會不好。A女電話中的聲音聽起來很 低沉。嗣在105年過年期間某日下午、傍晚的時候，A女被
性侵完就打電話給我，聲音低沉，說她跟妹妹在被告房間 睡覺，睡到一半被告就性侵她，以手碰觸她的性器官，A 女說她有反抗、掙脫，可是力氣沒這麼大。我說我要幫A 女打電話給被告，A女一開始都說不要，A女說怕被告罵她 ，且她們家在隔壁又是親戚，怕以後兩家關係會變不好、 尷尬，後來我跟A女說沒關係，我就幫你講一下，現在不 講，下次還是會發生，因此A女就給我被告的電話，我就 打電話給被告，被告說他前一天有喝酒等語（見偵卷1第 48、49頁、原審卷第183-194頁）。 ⑶證人B女之證詞：
證人B女於偵訊中證稱：於105年2月過年期間之某日下午 ，有與A女在被告房間睡覺，後來我就自己醒來，不是被 吵醒的，我的睡眠品質很好，會睡很熟。起來後旁邊沒有 人，A女也不在。睡到一半時我因蓋棉被而起來一下，發 現被告睡在我和A女的中間。中途醒來時，沒注意A女在做 什麼，也沒聽到任何聲音。後來A女主動跟我說她在哭， 我問她為何哭，她原本沒告訴我，直到偵訊前幾天才告訴 我原因。之所以講到那天的事情，是因我回臺東，住在A 女家等語（見偵卷1第56- 58頁）。而證人B女為92年2月 生，有其真實姓名對照表在卷可按(見偵卷證物資料袋)， 其於犯罪事實欄一㈡之時間年僅13歲，故其因熟睡而不知 身邊發生何事，並無違背常情之處，且其所述與A女一同 在被告房間睡覺、後來被告睡在伊和A女中間等情，復與 被告、A女之證詞相符，益徵A女所述非虛。
⑷證人C女之證詞：
證人C女於警詢證述：我與被告同住一戶，被告住在我房 間的隔壁房；房間是木頭隔間，隔音設備不太好，被告玩 電腦我都聽得見。A女於105年過年後跑來我房間跟我說， 他與妹妹（小姑姑的女兒）在被告房間睡覺，被告用手手 指碰她下面，而且不是第1次，在國一、國二時都有發生 過這樣的事。A女說她在她們家房間睡覺，被告自己進去 ，也是用手指性侵她。她還告訴我不要說出去等語（見警 卷第14-16頁）。於偵查中結證：我與被告住一起，房間 在隔壁，隔1道牆，為木板隔間，講話若大聲點，就聽得 到，一般講話聲音還好，打電腦時，喇叭的聲音聽得到。 102年間我尚未結婚，偶爾過去住，直到103年1月間，開 始住在那裏；當時被告在外縣市，直到104年11月左右， 被告開始固定住在我隔壁房，A女則住在隔壁。A女與被告 的關係看起來很好，A女會去被告房間玩，報案後，A女父 親規定她不可去被告房間玩。104年7月中，我人在臺北；
105年2月7日下午2時，我在家裡，有進去被告房間跟A女 和她妹妹聊天，看到她們躺在被告床上滑手機，後來我就 回我自己房間，並把門關上，沒有聽到奇怪的聲音。我不 知道被告回房後有無關門。過完年，快3月的某日，A女來 房間跟我說她跟被告的關係不是很好，已經被被告手指伸 進去3次，我那時才知道。A女說有2次在被告房間，1次在 A女房間（本院按：A女指訴於103年7月中旬某日遭被告性 侵一情，業經檢察官為不起訴處分）。A女說這些事時， 沒有哭，有情緒低落，後來沒有其他特別情緒反應。我問 她為何之前不說，她說她不敢講，怕被家裡的人趕出去， 我不清楚為何那天突然跟我說。A女和被告那幾天也沒吵 架，相處情況正常。A女從105年2月7日到跟我講的那天， 還有去被告房間找被告，但跟我講之後就沒有再去被告房 間，在這期間，他們不會關門。A女沒有跟我說過喜歡被 告等語（見偵卷第11-13頁）。
⑸依上開證人陳冠志、B女、C女之證詞，彼等均於本案發生 後，自A女之處聽聞A女遭被告性侵之事，所述關於A女遭 被告以手觸摸下體及以手指插入陰道之事，此部分證詞非 依憑自己之經歷所見所聞而無證據能力，已如前述；惟證 人陳冠志就被告犯罪事實欄一㈠犯行，親自見聞A女有不 尋常之網路發文，進而致電詢問A女，發覺A女通話之聲音 有異於平常之低沉，且在追問之下始獲知緣由及討論處理 方法；其就被告事實欄一㈡犯行，則係於案發後未久，即 聽聞A女口述被害經過時之情緒狀態，2人亦共商解決對策 ，經其說服A女後，即致電被告，警告其不得再犯，而被 告對其辯稱前一日酒醉云云；而B女陳述其自身睡眠品質 經驗，及於犯罪事實欄一㈡所示之日，與A女同睡後、見 到被告睡在其與A女中間、醒後未見到A女及其他人；又C 女於A女向其陳述被性侵經過，察覺A女沒有哭，但有情緒 低落之情形，及A女與被告先前並無相處不睦情況等情， 此部分證詞均為證人依其個人知覺所得之見聞經歷，可知 A女與被告原先關係良好，A女並無惡意構陷被告違背其意 願而強制性交、強制猥褻之動機；而A女突遭被告性侵害 ，難以因應，且掛慮若予以告發，將使2家關係不睦、日 後來往尷尬，而選擇先行隱忍，因被告再度加害，A女不 堪受害而向證人吐露案情，然擔心事情爆發，在親族間產 生紛擾。是A女向該3位證人陳述案情時之心理狀態、被告 之犯行對其所生之影響，核與上開證人之知覺有關聯性， 彼等之證詞實非如辯護人所言係屬與被害人陳述具有同一 性之重複性證據，應屬適格之補強證據，可以推論A女陳
述當時之心理或認知，及證明對A女所產生之影響，並補 強A女前揭關於遭被告以違反意願之強制手段為性交與猥 褻行為之證詞。
(三)被告於犯罪事實欄一㈠之時間對A女未滿14歲一事有不確定 故意；於犯罪事實欄一㈡之時，對A女為未滿18歲少年一事 有確定故意：
訊據被告於本院坦承於犯罪事實欄一㈠之時間，知道A女大 概未滿14歲；於犯罪事實欄一㈡之時間，知道A女未滿18歲 等語(見本院卷第36頁背面)。查A女為90年8月生，於犯罪事 實欄一㈡之時間仍就讀國中，被告為A女表哥，且住居於A女 家隔壁，對於A女在犯罪事實欄一㈡之時間為未滿18歲之少 年一節，明顯應有主觀上之認識。另A女於犯罪事實欄一㈠ 之時間，尚差一個多月屆滿14歲，而被告於原審陳稱不知A 女之真實年紀等語，參酌證人A女於原審證述：被告於伊約5 歲時，開始住在伊隔壁，2人常玩在一起，被告知悉伊之年 紀；伊未曾與被告一起過生日或慶生，被告知道伊就讀之學 校及年級，因為都生活在一起，當時伊就讀國中等語明確（ 見原審卷第162、163、178頁）。而被告陳稱自就讀國小5年 級起開始住在A女之隔壁，共約7、8年之久，之前與A女的感 情不錯，其上大學時，A女上國中等語（見原審卷第249、25 0頁），堪認被告因居住在A女隔壁，對於A女就讀國中年級 、年齡大致知悉，但對A女之生日、正確年齡為何，因未有 明確證據可資證明被告曾詢問或參與A女生日活動，難認被 告對A女未滿14歲之事實有確定故意，被告於本院所述知道A 女大概未滿14歲等情，應屬實情，則被告就犯罪事實欄一㈠ 之犯行，應認主觀上有不確定故意。
(四)被告所辯不足採之理由：
1.辯護人雖辯稱A女稱被告性侵時伊是醒著，並有抗拒行為， 為被害人一面之詞等語。然A女所述遭被告強制性交、強制 猥褻等情，已據被告坦承未經A女同意逕為性交、猥褻等事 實；而A女對於遭被告強制性交、強制猥褻等情節均能一一 詳述，對照被告所辯：伊趁A女睡覺時性侵、伊覺得A女沒有 醒來過、完全沒有發現A女看伊或張開眼睛、A女沒有問伊在 幹什麼等語(見本院卷第34頁背面、第35頁)，衡情A女於睡 覺中醒來即遭被告性侵害之際，豈有不看是何人之理？而倘 若被告係欲趁A女睡覺而為性侵害行為，當會留意A女是否已 經醒來以停止犯行，又豈會不注意A女是否已經醒來，而完 全未發現A女在看被告或張開眼睛之理？是被告所辯趁機性 交或猥褻云云，應屬卸責之詞，不足採信。況且A女於被告 犯罪事實欄一㈠、㈡行為後，均有告知證人陳冠志遭被告性
侵害一事，且證人陳冠志以電話詢問被告時，被告並辯稱前 一天有喝酒等語，益徵A女就遭被告強制性交、強制猥褻等 情，並未渲染、誇大，應屬可信。
2.被告於原審雖辯稱犯罪事實欄一㈠之時間，因感冒不舒服， 將A女誤認為前女友云云，惟從證人A女上開證詞，可知被告 於為犯罪事實欄一㈠犯行時，並未有神情萎靡、咳嗽、暈眩 、寒顫、肢體無力或酸痛等一般感冒常見之症狀，亦無注意 力變差致誤將A女誤認為他人之徵象，而被告對其當時感冒 頭痛或曾服用藥物或就醫等，均未提出或請求調查相關證據 以資佐證，自難予採信。況單純感冒頭痛，一般不至於造成 意識不清，誤認他人及行為踰矩；且因病而意識不清，應屬 流行性感冒之嚴重併發症等重症，而果有此等病情，豈可能 仍有以強暴手段對身心健全之A女為上開犯行之意欲或氣力 ？是被告此部分所辯，顯與常情有違，委無可採。 3.辯護人為被告辯稱：A女非與被告合意性交，卻於屋內有父 親、親友或B女在場之情況下，未於遭被告性侵害之當下立 即呼救或事後告知，與常情、經驗有違等語。然性侵害犯罪 除侵害被害人之性自主權之外，被害人常有擔心遭受侵害後 ，他人將以異樣眼光看待，或對於被害人品德、操守、行為 舉止等方面，任意加以懷疑、評論，使被害人心理上可能再 度受創之情事。且被害人於遭受性侵害之際，是否立刻大聲 呼救或於事後不久即向他人傾訴，與被害人個人人格特質、 生活經驗、反應能力、環境、與侵害者之關係等節有關，且 性侵害被害人未於受害當下呼喊求救，亦未於事發後不久即 報案或告知他人，司法實務上所在多有，因此，以被害人未 於受害當時立刻呼叫、求救，或於事發後隨即報案或傾訴於 他人，逕自懷疑被害人之指述不可信，實為不當臆測。且以 本件A女與被告間之親誼、相處情形、不願知情之人代為解 決等情，及從A女之學生輔導紀錄（見原審卷第23、33、35 頁），可知A女遭被告性侵係學校老師與A女晤談與男友交往 情形時意外得知，A女希望老師不要說出，及A女知道被告本 案行為不對，想譴責被告，但又覺得自己提告可能太過份， 以及A女於原審表示希望對被告從輕量刑（見原審卷第251頁 ）、A女之父於本院審理中表示A女希望被告不要被關，其意 見同A女等語(見本院卷第53頁)，可知A女被害後有相當之心 理壓力，對被告亦仍有相當之情誼，故其未於被告行為時立 即呼救、激烈反抗或事後立即告知親友，尚無悖於情理之處 。何況被告亦坦承確有未經A女同意而性侵害A女之事實，足 見A女並無虛構事實誣陷被告之處，辯護人謂A女未立即呼救 與常情、經驗有違云云，實非可採。
4.辯護人辯稱：如A女有所抗拒，B女豈會未因A女抗拒被告之 行為驚醒，且A女事後亦未躲避被告，與受暴力性侵害之反 應不同等語。查證人B女證述其睡眠品質良好，會睡很熟等 情，已如前述，而A女亦證稱：抗拒被告時，B女並未醒來； 不知道推被告時，被告有無撞到B女；B女是在伊站起來走到 門口時才醒來；被告於過程中均未與A女交談等語（見原審 卷第172、174、175、179頁）。而B女於105年2月間約13歲 ，年齡尚幼，而A女於犯罪事實一㈡之時間並未與被告發生 激烈肢體衝突或為劇烈抗拒，則B女於當時因熟睡而未發覺 有何異狀，並無不合情理之處，不足以認為A女所述不實。 是以被告為犯罪事實一㈡之行為時，B女既可能仍處於熟睡 狀態，對於外界刺激之感知能力大幅下降，致無法察覺當時 A女與被告間之異常互動情形而醒來。又被害人與被告有前 述之親戚關係，且兩家來往密切，感情融洽，A女於事發後 既仍與被告相鄰而居，兩家關係無明顯改變，A女實難從過 往2家人生活、往來模式徹底脫離，A女至被告住處與親友互 動，當難以避免。再者，A女雖於被告犯罪事實一㈠之行為 結束數月後，在被告房間之床上睡眠，然A女業已先確認被 告當時不在家，且有想到被告可能突然回家，會害怕，但因 只是借躺一下，復有B女在場陪同，故認為被告不至於再次 侵害等情，業據A女於原審證述甚明（見原審卷第170、174 頁）。且A女年紀尚輕，思慮不周，難免不知應斷然迴避與 被告任何私下接觸之機會，在並非打算長時間、單獨留於被 告房間，且有B女陪伴之情形下，與B女一同在被告房間內睡 覺，亦難以此否定A女遭被告為強制性交、強制猥褻證詞之 真實性與可信性。
5.又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為 可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作 合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙 時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部 均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自 非證據法則所不許。因之，告訴人供述前後縱有差異，事實 審法院依憑告訴人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法 則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自 屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有 證據上理由矛盾之違法。本件證人A女就犯罪事實欄一㈡事 發後，B女何時醒來等節，與證人B女之證詞固有不一致之處 （見原審卷第174、175頁、偵卷第57頁），惟A女於原審作 證（105年12月28日）及B女於偵查中作證時（105年7月25日 ），距離犯罪事實欄一㈡之時間已有相當時日，實難期待證
人對於當時若干細節猶能清晰記憶，此本屬人之記憶能力有 限使然，此從B女經檢察官訊問其睡醒後是否與A女一起走出 房間，回答不復記憶等情，亦可印證，且對證人A女就基本 事實之陳述與真實性均無何妨礙，難以此認A女所述不足憑 採。
(五)綜上所述，被告及辯護人所辯各節，應屬避重就輕之詞，不 足憑採。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。四、論罪科刑：
(一)按非基於正當目的，以性器以外之其他身體部位或器物進入 他人之性器、肛門，或使之接合之行為，為刑法所稱之性交 ；家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾 、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，指家庭 成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪 ；家庭暴力防治法所稱之家庭成員，包括現為或曾為4親等 以內之旁系血親或旁系姻親，刑法第10條第5項第2款、家庭 暴力防治法第2條第1款、第2款、第3條第4款分別定有明文 。再刑法之強制性交罪、強制猥褻罪，立法目的旨在維護個 人之性自主權，而所稱以「強暴」之方法，係指施用暴力或 腕力，以抑壓或排除被害人之抗拒；所稱「其他違反其意願 之方法」，則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切 違反被害人意願之方法而言，其違反意願之程度，須達於妨 害被害人之意思自由，但不以類似於所列舉之強暴、脅迫、 恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性 自主決定權為必要。復刑法上猥褻罪，係指姦淫以外，足以 興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字 第2235號判例、司法院大法官解釋第617號解釋意旨參照） 。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定， 成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及 少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯 罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑 度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立 之犯罪構成要件（最高法院92年第1次刑事庭會議決議要旨 參照）。
(二)本件被告以手指插入A女陰道之方式為犯罪事實一㈠之犯行 ，其行為顯已符合刑法所定之性交要件。A女對於被告本案2 次犯行，均有以言語及動作表示不願意，而被告以拉住A女 之手，並環抱A女，以腳壓在A女身上等方式控制A女，致A女 反抗無效，被告所為已該當於以強暴之方法而為之強制性交 、強制猥褻要件。復被告與A女為表兄妹關係，2人屬4親等 之旁系姻親，是被告對A女犯強制性交、強制猥褻犯行，屬
家庭成員間實施身體上不法侵害行為，該當家庭暴力防治法 之家庭暴力罪，及構成刑法之妨害性自主罪。又A女之出生 年月為90年8月，於犯罪事實一㈠案發時，年僅13歲；於犯 罪事實一㈡案發時，則為14歲，有戶籍資料查詢結果1紙在 卷可參（見本院卷證物袋）。核被告就犯罪事實一㈠所為， 係犯家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪、刑法第222 條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪；就犯罪事 實一㈡所為，係犯家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪 、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第 224條成年人故意對少年犯強制猥褻罪，並依法加重其刑。 另因家庭暴力防治法對此等犯行均無特別規定，自應均依刑 法之規定予以論罪科刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。又刑法第222條第1項第2款之罪， 係特別規定以被害人年齡未滿14歲為其處罰之特殊要件，依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，被告 犯罪事實一㈠之犯行，自無再按同條項前段規定加重處罰之 餘地，併此敘明。
(三)另強制猥褻、性騷擾與強制性交，係不同犯罪行為類型，行 為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制 猥褻或性騷擾，繼而為強制性交，其中強制猥褻、性騷擾行 為係強制性交之前階段行為，不容割裂為數罪之評價，則強 制猥褻、性騷擾之階段行為自應為強制性交之終局行為所吸 收。被告於犯罪事實一㈠所示之時、地對A女之強制性交行 為，係基於1個強制性交犯意而為，是其以手指進入被害人A 女陰道前，撫摸A女下體之行為（對未滿14歲之女子犯強制 猥褻犯行），應係本於同一強制性交目的所為，此一前階段 行為，應為強制性交之後階段行為吸收，不另論罪。又被告 犯罪事實一㈡犯行，係基於1個成年人對少年為強制猥褻之 犯意，先趁A女不及抗拒，迅速撫摸A女陰部，旋遭A女排除 侵害，嗣以強暴手段撫摸A女陰部；該前行為應屬成年人故 意對少年犯性騷擾之前階段行為，應為成年人故意對少年犯 強制猥褻之後階段行為吸收，亦不另論罪，併此敘明。(四)本案無刑法第59條規定之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條所謂「犯罪之情狀 可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起 一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其 適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條
件予以明文化，有該條之立法說明可參。辯護人主張被告犯 罪事實一㈠犯行，係以手指插入A女陰道，而非以生殖器進 入A女陰道，情節及惡性較輕，且被告於犯後親自至A女家下 跪道歉，求取原諒，並與A女父親達成和解，A女於原審亦表 示：「請判輕一點」，故尚有可憫恕之處，科以法定最低本 刑，刑度仍屬過重，法重而情輕，請求依刑法第59條規定酌 減其刑等語。惟刑法第222條第1項第2款罪名之最低法定本 刑為有期徒刑7年，刑度雖重，然被告於行為時已經成年， 身心健全，竟以前述強制方式對未滿14歲之A女為性交行為 ，縱非以性器進入A女之性器，仍對A女之性自主權造成難以 抹滅之傷害，且破壞2人長久以來之親戚情感，極為不該， 以被告之犯罪情狀而言，於客觀上並無足以引起社會一般同 情之處，當不符合刑法第59條所定之減刑要件，無依該條規 定予以酌減其刑之餘地。
(五)量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉A女尚在就學中， 年齡尚幼，生理、心理尚處於發展階段，判斷力及自我保護 能力未臻成熟，竟不知尊重A女之性自主權，逞一己之私慾 ，以上揭強暴方式，違反A女意願，對其為強制性交、成年 人故意對少年強制猥褻犯行，對年幼之少女身心發展具有不