臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第101號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪聖明
選任辯護人 吳明益律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院105年度訴字第302號中華民國106年5月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第3182號、105年度
偵字第3469號、105年度偵字第3536號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
一、關於原判決主文欄，撤銷部分如下：
㈠、第一項民國105年6月1日下午9時11分時許，幫助施用第一級 毒品罪部分（即起訴書附表2編號3，原判決附表1編號1部分 ）。
㈡、第二項轉讓第一級毒品罪部分（即本判決犯罪事實欄一、㈡ 、２部分）。
㈢、第三項其餘被訴無罪部分（即起訴書附表2編號1、2部分） 。
二、關於上開撤銷部分：
㈠、上開一、㈠部分：洪聖明犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有 期徒刑壹年貳月（即起訴書附表2編號3，原判決附表1編號1 ，本判決附表編號3部分），扣案行動電話壹支沒收，未扣 案門號0000-000000號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、上開一、㈡部分：洪聖明犯轉讓第一級毒品罪（即本判決犯 罪事實欄一、㈡、２部分），累犯，處有期徒刑捌月。㈢、上開一、㈢部分：洪聖明犯幫助施用第一級毒品罪，共貳罪 （即起訴書附表2編號1、2部分，本判決附表編號1、2部分 ），各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折 算壹日，扣案行動電話壹支沒收，未扣案門號0000-000000 號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
三、檢察官及被告洪聖明其餘上訴均駁回。
四、上開二撤銷改判部分，及上開三上訴駁回部分：㈠、關於得易科罰金部分（即本判決附表編號1、2及編號4至7部 分），應執行有期徒刑貳年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日，扣案行動電話壹支（含門號0000-000000號 SIM卡壹張）沒收。未扣案門號0000-000000號SIM卡壹張沒 收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
。
㈡、關於不得易科罰金部分（即本判決附表編號3及犯罪事實欄 一、㈡、２部分），應執行有期徒刑壹年玖月，扣案行動電 話壹支沒收，未扣案門號0000-000000號SIM卡壹張沒收，如 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、洪聖明明知海洛因為毒品危害防制條例（以下稱毒品條例） 第2條第2項第1款之第一級毒品（以下均稱海洛因），依法 不得（幫助）施用、轉讓：
㈠、基於幫助施用海洛因犯意，於本判決附表（以下稱本附表） 編號1、2，編號4至7所示時、地，與彭萬發、孫永瑞2人合 資購買海洛因，分別幫助彭萬發、孫永瑞2人施用海洛因計6 次。
㈡、基於轉讓海洛因犯意：
１、於本附表編號3所載時地，以平價方式轉讓海洛因予彭萬發1 次。
２、於民國105年7月間某日，在花蓮縣○○市○○街00巷00號（ 以下稱○○街住所），無償轉讓海洛因予王秀㬉1次。二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、除證人彭萬發、孫永瑞2人警詢筆錄，及通訊監察譯文中關 於司法警察（官）註記部分外，其餘卷證資料，被告及其選 任辯護人均同意有證據能力（原審卷1第105頁正面、本院卷 第93頁正面），依刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第159條之5 第1項規定，被告同意有證據能力部分，應有證據能力。㈡、關於證人彭萬發、孫永瑞2人警詢筆錄，及通訊監察譯文中 關於司法警察（官）註記部分，乃被告以外之人於審判之陳 述，被告方面不同意有證據能力（本院卷第93頁正面），檢 察官復未舉證證明上開書證符合刑訴法第159條之2「具有較 可信特別情況」、「證明犯罪事實存否所必要」該2要件， 依刑訴法第159條第1項規定，應無作為實質證據之證據能力 。
二、檢察官、被告及其選任辯護人對於下列事項均無異詞（本院 卷第91頁正面至第93頁反面）：
㈠、被告洪聖明（以下稱被告）於104年5月11日14時許，在○○ 街住所，因細故與證人彭萬發爭吵，基於傷害人身體犯意， 持不明刀械砍傷證人彭萬發右手臂，造成證人彭萬發受有右 手臂刀傷之傷害，經原審法院於105年12月8日判處有期徒刑
4月→原審卷1第205頁正面、第207頁正面，原審卷12第313 頁。
㈡、被告與證人彭萬發2人因上開傷害案件，於104年6月13日簽 具原審卷1第120頁之5收據→原審卷1第120頁之5。㈢、被告於105年8月22日下午3時30分許，在○○街住所為警扣 得手機1支（含sim卡，序號：000000000000000，搭配：000 0-000000；0000-000000）→警卷第82頁至第86頁、第6頁。㈣、被告有施用一級毒品海洛因習慣，最後1次施用時間是在105 年8月22日約11時許，在○○街住所房間內施用→警卷第2頁 ，偵卷第77頁。
㈤、花蓮縣警察局新城分局（以下稱新城分局）與本案相關函文 如下：
１、104年（應為105年之誤）11月2日新警刑字第1050015246號 函：
⑴、被告僅坦承向「阿清」男子購買，未提供真實姓名及聯繫方 法，致本案無法繼續追查而未因其供述而查獲毒品來源、其 他正犯或共犯。
⑵、被告扣案門號0000-000000號手機內聯絡簿確實有「阿和」 、「宜清」等二人之聯絡電話，經調閱機資門號0000-00000 0號綽號「阿和」申登人為蔡協和、門號0000-000000綽號「 宜清」申登人為吳春貴→原審卷1第75頁。
２、106年7月22日新警刑字第1060010634號函：⑴、本分局偵辦洪聖明販賣毒品案，被告105年8月23日9時55分 所製作警詢筆錄，僅供述第一級毒品海洛因來源係向綽號「 阿清」男子購買，並未提供真實姓名及聯繫方法，致本案無 法去繼續追查毒品來源、其他正犯或共犯。
⑵、被告於警詢筆錄中並未提及其毒品來源係向吳春貴、宋文德 、蔡協和等3人購買→本院卷第70頁、第71頁。㈥、臺灣花蓮地方法院檢察署（以下稱花蓮地檢署）106年1月16 日花檢和自105偵397字第1106號函：本署並無查獲被告所供 出「阿和」、「阿清」、「宜清」之上游來源→原審卷1第1 88頁。
㈦、關於被告與彭萬發之通訊監察譯文如下述警卷所載：１、105年5月26日18時52分21秒、19時06分（即起訴書附表2編 號1）
被告：喂，他還沒有打給我，他打給我，我馬上打給你， 彭萬發：沒關係，不是啦，我有事情要拜託你，你在哪？ 被告：我人現在在車站這
彭萬發：我要過去找你
被告：我在車站ㄋ
彭萬發：阿我要過哪裡相等
被告：沒啦，不然你來○○路這裡載我
彭萬發：好啊好啊，在哪
被告：○○路郵局阿
彭萬發：好好我到打給你
彭萬發：我到了→警卷第60頁，偵卷第73頁，原審卷1第203頁正 面、第207頁反面。
２、105年5月31日16時28分（即起訴書附表2編號2） 彭萬發：喂
被告：嘿
彭萬發：喂阿明兄喔．．．我阿發啦
被告：你誰
彭萬發：我阿發啦
被告：喔．．．你下班了嗎
彭萬發：我可以去你那裡泡茶嗎
被告：我等一下打電話給你
彭萬發：我電話不通阿
被告：喔我現在人在外面，還沒辦法走
彭萬發：喔
被告：不然．．．你．．．現在幾點
彭萬發：現在5點
被告：不然你6點打給我
彭萬發：好好好→警卷第60頁、第61頁，偵卷第73頁，原審 卷1第203頁反面、第204頁正面、第207頁反面。３、105年6月1日21時11分14秒（即起訴書附表2編號3，原判決 附表1編號1）
被告：喂
彭萬發：喂哥哥我阿發啦
被告：你到現在才回來喔
彭萬發：嗯阿
被告：怎麼那麼晚
彭萬發：從台東回來ㄟ，師傅開車很慢
被告：呦
彭萬發：嘿阿
被告：你過來載我好嗎
彭萬發：嘿阿，我等一下去載你，再打電話給你 被告：不要太晚ㄟ
彭萬發：好
被告：我怕說人還沒睡覺
彭萬發：拍謝拉拍謝啦
被告：好好→警卷第61頁、第62頁，偵卷第73頁，原審卷1 第204頁正面、第207頁反面。
㈧、關於被告與孫永瑞之通訊監察譯文如下：
１、105年6月2日7時44分（即起訴書附表2編號4，原判決附表1 編號2）
被告：喂
孫永瑞：喂哥哥早安
被告：喔
孫永瑞：我啦。要吃早餐啦
被告：好啊。你到了喔
孫永瑞：是啊我到了
被告：好，我下去→警卷第50頁，原審卷1第195頁反面、第 202頁反面、第103頁正面。
２、105年6月21日12時54分（即起訴書附表2編號5，原判決附表 1編號3）
孫永瑞：喂哥哥
被告：喔你喔。你中午休息喔
孫永瑞：對啊馬上要趕工作還沒有吃飯，看你那裡．．．去 你那裡吃啊
被告：那我們出去吃啊
孫永瑞：還要出去吃啊
被告：不用，你過來載我就好了
孫永瑞：好啊．．．哪裏
被告：過來我老婆這裡
孫永瑞：好→警卷第51頁，原審卷1第196頁反面、第202頁 反面、第103頁正面。
３、105年7月18日17時31分（即起訴書附表2編號6，原判決附表 1編號4）
被告：喂
孫永瑞：嗯
被告：下班了喔
被告：嗯哥哥嘿啊
孫永瑞：阿下班了
被告：好啊，不然來吃飯
孫永瑞：好啊好啊
被告：不然你啦○○路來載我阿
孫永瑞：好啊→警卷第52頁，原審卷1第197頁正面、第202 頁反面、第103頁正面。
４、105年7月27日12時27分（即起訴書附表2編號7，原判決附表 1編號5）
被告：喂
孫永瑞：哥哥吃飽沒
被告：你吃了嗎
孫永瑞：還沒阿中午休息
被告：要不然來去吃啊
孫永瑞：好啊
被告：我住旅路啦
孫永瑞：現在嗎
被告：好啦好啦→警卷第54頁、第55頁，原審卷1第197頁反 面、第202頁反面、第103頁正面。
㈨、檢察官、司法警察（官）於偵查中就起訴書附表2編號1、2 部分犯行，未對被告訊（詢）問。
㈩、被告有於起訴書附表2所載時間與證人彭萬發、孫永瑞二人 聯絡，交付如起訴書附表2所載金額海洛因予證人彭萬發、 孫永瑞2人（被告辯稱：是與該2人合資購買，依照證人彭萬 發、孫永瑞合資金額交付等值海洛因，不是販賣）。、被告有於105年7月間某日，在○○街住所無償轉讓海洛因1 次予王秀㬉。
、被告105年8月22日為警查獲，當日在花蓮縣過1夜，23日早 上被帶到新城分局，警詢筆錄時間為105年8月23日上午9時 55分至下午4時18分，同意警詢、偵訊筆錄均有證據能力。三、本案爭點（本院卷第93頁反面、第94頁正面）：㈠、關於起訴書附表2編號1至3部分（即本附表編號1至3部分） ，被告係基於意圖販賣而交付海洛因或係與證人彭萬發合資 購買？
㈡、關於起訴書附表2編號4至7部分（即本附表編號4至7部分） ，被告係基於意圖販賣而交付海洛因或係與證人孫永瑞合資 購買？
㈢、關於105年7月間某日，在○○街住所，無償轉讓海洛因予王 秀㬉1次部分：
１、被告是否有於「偵查中」自白，而有毒品條例第17條第2項 之適用？
２、如認被告未於偵查中自白，是否係因偵查機關（含檢察官及 司法警察）未經訊（詢）問給予被告自白機會所致？３、如上開２為真，是否有毒品條例第17條第2項規定之適用？四、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由－㈠（關於被告與 證人彭萬發「合資購買」海洛因部分，即本附表編號1至2部 分）：
㈠、下列證據足以證明就本附表編號1至2部分，被告犯幫助施用 毒品罪：
１、被告自白（本院卷第90頁反面、第93頁正面，原審卷1第207 頁反面、本院卷第124頁反面、第128頁反面、第132頁正面 ）。
２、證人彭萬發證述（原審卷1第203頁正面至第205頁反面）。３、105年5月26日18時52分21秒、19時06分通訊監察譯文（本判 決附表1，警卷第60頁，偵卷第73頁，原審卷1第203頁正面 、第207頁反面）。
４、105年5月31日16時28分通訊監察譯文（本判決附表2，警卷 第60頁、第61頁，偵卷第73頁，原審卷1第203頁反面、第20 4頁正面、第207頁反面）。
㈡、關於本附表編號1至2部分，被告不該當販賣海洛因罪之理由 ：
１、本附表編號1部分：
⑴、證人彭萬發證述如下：
、105年8月23日偵訊時證稱：「被告叫我載他去找人，並叫我 在○○鄉○○村○○路上的7-11前面等他，他進去巷子裡面 然後出來之後就把毒品交給我。」（偵卷第73頁）。、106年2月14日審理時結證稱：（〈問：請提示105年偵字第 3182號卷第41頁，並告以要旨〉依據105年5月26日18時52分 通訊監察譯文，是否是你跟被告的通話內容？是。）；（問 ：你跟被告的通話內容是何意？」我要過去找被告購毒，我 給被告1,000元，他再去跟別人買毒品，他給我0.1公克海洛 因，交付地點在吉安鄉○○路郵局。）；（「問：這次你跟 被告到郵局後的過程如何？」．．．我在7-11超商等被告， 我不知道他進去7-11超商後面什麼地方，出來他就拿東西給 我，我沒有看到被告的交易過程。）；（「問〈請提示警卷 第60頁證人彭萬發警詢筆錄，並告以要旨〉依據105年5月26 日18時52分通訊監察譯文，你於警詢時稱，你載被告去找綽 號阿強男子到○○○○路7-11超商附近買毒品。是否如此？ 」對，被告沒有跟我說向誰購毒。）；（「問：這次被告先 跟別人購毒，回來後再跟你分毒品？」被告沒有跟我這樣講 ，被告只叫我載他過去，他從7-11超商後面巷子出來就拿毒 品給我）；（「問：你於警詢時稱，你載被告去找綽號阿強 的男子。是否如此？」我載被告去過○○路7-11超商二次， 我不知道被告跟誰拿毒品，被告也沒有跟我講，我在刑事組 沒有這樣講，刑事組員有問我，我載被告去7-11超商是不是 要找叫綽號叫阿強的人，被告自己下車找人。）；（「問： 你找被告的目的是希望他幫你調毒品？」對。）；（「問： 你跟被告105年6月1日第三次交易毒品，是被告直接將毒品 給你，第一次105年5月26日、第二次105年5月31日於7-11超
商交易情況如何？」我見到被告馬上把錢給他，後來我騎摩 托車載被告去○○路7-11超商，我不知道被告進去巷子裡找 誰，約過10分鐘被告才回來。）。（「問：被告拿到海洛因 後有無分裝後再給你？」我沒有看到被告有無再分裝，三次 交易被告都是在外面直接拿1小包海洛因給我。）（原審卷1 第203頁正反面、第205頁正面、第206頁正面、第207頁正反 面）。
⑵、105年5月26日18時52分21秒、19時06分，被告與證人彭萬發 對話內容如下：
被告：喂，他還沒有打給我，他打給我，我馬上打給你， 彭萬發：沒關係，不是啦，我有事情要拜託你，你在哪？ 被告：我人現在在車站這
彭萬發：我要過去找你
被告：我在車站ㄋ
彭萬發：阿我要過哪裡相等
被告：沒啦，不然你來○○路這裡載我
彭萬發：好啊好啊，在哪
被告：○○路郵局阿
彭萬發：好好我到打給你
彭萬發：我到了（警卷第60頁，偵卷第73頁，原審卷1第203 頁正面、第207頁反面）。
⑶、綜合觀察證人彭萬發上開證述及上開⑵、105年5月26日18時 52分21秒、19時06分通訊監察譯文，僅足證明被告與證人彭 萬發於105年5月26日，18時52分21秒、19時06分時許，2人 有通話相約見面，之後證人彭萬發交付1,000元予被告，被 告進去吉安鄉○○村○○路7-11超商後面巷子找人購買海洛 因後，再將購得海洛因轉交證人彭萬發（相距時間約為10分 鐘），其間證人彭萬發並沒有看到被告再分裝。因此，基於 以下理由，被告辯稱：本次係與證人彭萬發「合資購買」， 應尚堪採信：
、關於交易模式：2人先相約見面，會晤後證人彭萬發隨交付 1,000元予被告，之後證人彭萬發搭載被告前去找上手藥頭， 未久到達吉安鄉○○村○○路7-11超商後，被告隨進去上開 超商後面巷子找藥頭購買海洛因。
、關於購買時間：被告進去吉安鄉○○村○○路7-11超商後面 巷子找上手藥頭購買海洛因，約過10分鐘後隨即出來，並交 付海洛因予證人彭萬發。
、關於分裝交付：無證據證明被告向上手藥頭購買取得海洛因 後，有再分裝從中牟利。
、關於賺取價差及取得（部分）數量部分：證人彭萬發於同日
審理時另結證稱：（問：是否知悉被告購買海洛因的成本？ 」不知道。）；（「問：被告有無賺你的錢？」不知道，我 只知道交1,000元給被告，他給我毒品，事實怎麼樣我也不知 道，我沒有毒品來源才會拜託被告去買。）；（「問：你取 得的海洛因數量跟市價是否相當？」大同小異。）（原審卷1 1 第204頁反面、第205頁反面、第206頁正面、第207頁正面 ）。是依證人彭萬發上開證述，應尚難證明被告有藉此機會 賺取價差利潤或從中拿取部分海洛因謀利，且被告交付之海 洛因亦與市價大同小異。
、綜上所述，被告應係單純意在便利、助益施用而基於與施用 者間（證人彭萬發）之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形 ，僅屬幫助施用（最高法院101年度台上字第4333號判決參 照）。是被告辯稱就本附表1部分，係伊與證人彭萬發合資 購買乙節，尚難認為無據，檢察官上訴指摘此部分，對被告 應論以販賣海洛因罪云云，應尚無足取。
２、本判決附表2部分：
⑴、證人彭萬發證述如下：
、105年8月23日偵訊時證稱：「被告叫我載他去買毒品，並叫 我在吉安鄉○○村○○路上的7-11前面等他，他進去巷子裡 面然後出來之後就把毒品交給我」（偵卷第73頁）。、106年2月14日審理時結證稱：（〈「問：請提示警卷第61頁 ，並告以要旨〉依據105年5月31日16時28分通訊監察譯文， 跟前次一樣你載被告去○○路7-11超商拿毒品？」對，我載 被告去過○○路7-11超商2次。）；（「問：你載被告去○ ○路7-11超商附近後，是誰去找藥頭？」被告下車去找，他 回來就拿毒品給我。）；（「問：你於警詢時稱，你載被告 去找綽號阿強的男子。是否如此？」我載被告去過○○路7- 11超商2次，我不知道被告跟誰拿毒品，被告也沒有跟我講 ，我在刑事組沒有這樣講，刑事組員有問我，我載被告去7- 11超商是不是要找叫綽號叫阿強的人，被告自己下車找人。 ）；（「問：你找被告的目的是希望他幫你調毒品？」對。 ）；（「問：你跟被告105年6月1日第3次交易毒品，是被告 直接將毒品給你，第1次105年5月26日、第2次105年5月31日 於7-11超商交易情況如何？」我見到被告馬上把錢給他，後 來我騎摩托車載被告去○○路7-11超商，我不知道被告進去 巷子裡找誰，約過10分鐘被告才回來）；（「問：被告拿到 海洛因後有無分裝後再給你？」我沒有看到被告有無再分裝 ，3次交易被告都是在外面直接拿1小包海洛因給我。）；（ 「問：被告有無賺你的錢？」不知道，我只知道交1,000元 給被告，他給我毒品，事實怎麼樣我也不知道，我沒有毒品
來源才會拜託被告去買。）（原審卷1第205頁反面、第206 頁正面、第207頁正反面）。
⑵、105年5月31日16時28分，被告與證人彭萬發對話內容如下： 彭萬發：喂
被告：嘿
彭萬發：喂阿明兄喔．．．我阿發啦
被告：你誰
彭萬發：我阿發啦
被告：喔．．．你下班了嗎
彭萬發：我可以去你那裡泡茶嗎
被告：我等一下打電話給你
彭萬發：我電話不通阿
被告：喔我現在人在外面，還沒辦法走
彭萬發：喔
被告：不然．．．你．．．現在幾點
彭萬發：現在5點
被告：不然你6點打給我
彭萬發：好好好（警卷第60頁、第61頁，偵卷第73頁，原審 卷第203頁反面、第204頁正面、第207頁反面）。⑶、綜合觀察證人彭萬發上開證述及上開⑵、105年5月31日16時 28分通訊監察譯文，僅足證明被告與證人彭萬發105年5月31 日16時28分時許，2人有通話相約見面，之後證人彭萬發交 付1,000元予被告，被告進去吉安鄉○○村○○路7-11超商 後面巷子找藥頭購買海洛因後，再轉交海洛因予證人彭萬發 （相距時間約為10分鐘），其間證人彭萬發並沒有看到被告 再分裝。從而，基於上開１、⑶所述理由，被告辯稱：本次 係與證人彭萬發「合資購買」應尚難認無足採信。㈢、雖然就本附表編號1、2部分，證人彭萬發於警詢時陳稱：該 2次伊係先後各以1,000元代價，向被告購買各0.1公克海洛 因云云（警卷第60頁、第61頁），然查：
１、證人彭萬發警詢筆錄並無證據能力乙節，業如前述，從而， 自不能憑證人彭萬發無證據能力之警詢筆錄，作為被告認定 有罪之「實質證據」。
２、證人彭萬發於警詢時固陳稱：該2次伊係各以1,000元代價， 向被告購買各0.1公克海洛因，惟經原審106年2月14日詰問 結果，證人彭萬發已明確證稱：本附表編號1、2該2次，伊2 人有通話相約見面，之後伊各交付1,000元予被告，被告進 去吉安鄉○○村○○路7-11超商後面巷子找人購買海洛因後 ，再轉交海洛因予伊（相距時間約為10分鐘），且本附表編 號1、2該2次，並無積極證據足認被告有賺取價差及取得部
分數量海洛因等情，均如前述。足認，證人彭萬發之上述警 詢筆錄，過於簡化粗略，未將證人彭萬發該2次取得海洛因 之原委、始末及經過詳予紀錄，本院自不得援此粗疏警詢筆 錄，遽為被告涉有販賣海洛因犯行之認定。
㈣、關於上訴書指摘「無反證證明被告出於非營利意思」部分（ 本院卷第8頁反面）：
１、販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之 者，莫不「意圖營利」（最高法院101年度台上字第4333號 判決參照），足見，我國實務似將「意圖營利」該概念作為 販賣毒品罪之主觀違法要素，而為犯罪事實之一部分。２、按犯罪事實之存在乃發生刑罰權法律效果之條件，因此，主 張發生刑罰權法律效果之檢察官自應就犯罪事實之存在負舉 證責任，反之，被告並不負積極證明犯罪事實不存在之責任 ，從而，除非檢察官積極證明犯罪事實之存在，否則「基於 罪證有疑利歸被告」（利益原則）原則，應即為被告有利之 認定。查本案依證人彭萬發上開證述，應尚難證明被告有賺 取價差利潤或從中拿取部分海洛因意圖營利之情，且檢察官 就意圖營利該部分犯罪事實亦未積極舉證證明其存在，參照 上開說明，基於「罪證有疑利歸被告」（利益原則）原則， 應即為被告有利之認定，是上訴書指摘「無反證證明被告出 於非營利意思」，進而推定被告有營利意圖，應尚難認與舉 證責任原則無間。
五、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由－㈡（關於被告轉 讓海洛因予證人彭萬發部分，即本附表編號3部分）：㈠、被告坦承有於本附表編號3所載時、地，交付海洛因予證人 彭萬發，並收受證人彭萬發所交付之1,000元（本院卷第124 頁反面）。
㈡、證人彭萬發證述如下：
１、105年8月23日偵訊：（「問：〈提示105年6月1日公共電話 000000000與0000000000通訊監察譯文〉該譯文內容是否為 你與洪聖明交易毒品之通話？」當時洪聖明從台東回來，我 要去吉安鄉○○路的郵局跟他買毒品，他住在那附近，我當 天以1,000元向他『買』0.1公克的海洛因，一手交錢一手交 貨）（偵卷第73頁）。
２、106年2月14日審理：（「問：請提示105年偵字第3182號卷 第43頁，並告以要旨）依據105年6月1日21時11分通訊監察 譯文，是否是你跟被告的通話內容？」是。）；（「問：你 跟被告通話內容是何意？」我要去被告家找他。）；（「問 ：〈請提示警卷第62頁證人彭萬發警詢筆錄，並告以要旨〉 依據105年6月1日17時52分通訊監察譯文，你跟被告是否於
○○路郵局前交易？」這次我沒去載被告，被告在○○路郵 局前直接拿毒品給我。）；（「問：這次你跟被告是否是合 資購毒？」我拿1,000元給被告，被告直接拿毒品給我，之 後我就走了。）（原審卷1第204頁正面、第205頁反面）。㈢、105年6月1日21時11分14秒，被告與證人彭萬發通話內容如 下：
被告：喂
彭萬發：喂哥哥我阿發啦
被告：你到現在才回來喔
彭萬發：嗯阿
被告：怎麼那麼晚
彭萬發：從台東回來ㄟ，師傅開車很慢
被告：呦
彭萬發：嘿阿
被告：你過來載我好嗎
彭萬發：嘿阿，我等一下去載你，再打電話給你 被告：不要太晚ㄟ
彭萬發：好
被告：我怕說人還沒睡覺
彭萬發：拍謝啦拍謝啦
被告：好好（警卷第61頁、第62頁，偵卷第73頁，原審卷1 第204頁正面、第207頁反面）。
㈣、依上開說明，同時對照證人彭萬發上開四、㈡所述，足認： 本附表編號3號該次，證人彭萬發交付1,000元予被告後，被 告隨直接交付1,000元海洛因予證人彭萬發，證人彭萬發並 無搭載被告前去向上手藥頭「合資購買」海洛因，純粹係被 告與證人彭萬發間直接交易授受海洛因，足見，就被告本附 表編號3該次犯行，應尚難單以幫助施用罪相論擬。㈤、關於本附表編號3該次犯行應論以「轉讓」海洛因之理由：１、證人彭萬發於原審106年2月14日同日審理時另結證稱：（問 ：是否知悉被告購買海洛因的成本？」不知道。）；（「問 ：毒品市場裡，1,000元能否購得海洛因？」應該可以。）； （「問：被告有無賺你的錢？」不知道，我只知道交1,000元 給被告，他給我毒品，事實怎麼樣我也不知道，我沒有毒品 來源才會拜託被告去買。）；（「問：你取得的海洛因數量 跟市價是否相當？」大同小異。）（原審卷1第204頁反面、 第205頁反面、第206頁正面、第207頁正面）。是依證人彭 萬發上開證述，應尚難以證明被告有藉此機會賺取價差利潤 謀利之情，且被告交付之海洛因亦與市價大同小異。２、證人彭萬發係於本附表編號1至3所載時、地，分別以1,000
元代價，各取得0.1公克海洛因乙節，業據證人彭萬發證稱 在卷（偵卷第73頁），又本附表編號1、2該2次係被告與證 人彭萬發「合資購買」乙節，除經本院認定如上外，並據被 告供承在卷（偵卷第78頁、原審卷1第102頁反面，本院卷第 93頁正面）。查本附表編號1至3該3次，證人彭萬發均以1,0 00元代價取得0.1公克，而本附表編號1、2該2次，被告與證 人彭萬發係「合資購買」，並未向證人彭萬發賺取價差乙節 ，業如前述，堪信，是從前後3次對價關係及證人彭萬發授 受量觀察，本附表編號3該次，被告應亦無向證人彭萬發賺 取價差。
３、雖或有認為：被告與證人彭萬發2人非至親友好關係，被告 實無必要甘冒刑責，以平價方式（沒賺錢）方式轉讓海洛因 予證人彭萬發。上開質疑固難認一定程度蓋然性，惟按僅有 經證明之事實，才可以執為對被告不利認定之依據，基於證 據裁判主義，應不得以臆測想像方式，或單憑未基於證據之 推論，填補「意圖營利」該構成要件要素待證事實。從而， 基於「罪證有疑利歸被告」原則，應難率認被告涉有販賣海 洛因犯行。
㈥、至於被告固辯稱：本附表編號3該次亦係伊與證人彭萬發合 資購買，且證人彭萬發係挾怨報復，而為上開不實指訴云云