臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上易字第81號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭麗靜
林艷妤
共 同
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
上列上訴人因被告毀損案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度易
字第242號中華民國106年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
花蓮地方法院檢察署105年度偵字第1610號，移送併辦案號：105
年度偵字第1809號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭麗靜及林豔妤均設籍在花蓮縣○○市○○路000號1樓（下 稱000號1樓），而陳進村則為上揭處所之上一層樓即2樓建 物（該2樓處所之建號：花蓮縣○○市○○段000號，門牌號 碼：花蓮縣○○市○○路000之0號，下稱000之0號建物）之 實際管領權人（原為所有權人，於民國101年2月1日移轉登 記予其子陳政誠）。緣陳進村之上揭000之0號建物，係於84 年5月3日向林榮輝購得，同年月11日辦理移轉登記，即有一 獨立之樓梯通道進出，該通道與000號0樓有一牆面區隔，而 得以區分自000號0樓建物，能獨立從1樓騎樓處通往2樓（下 稱系爭樓梯通道），該系爭樓梯通道在構造上及使用上已附 屬於000之0號建物所有權之一部。詎郭麗靜及林豔妤於105 年4月12日上午9時許，竟共同基於毀損之犯意聯絡，僱請不 知情之工人，拆除系爭樓梯通道，旋遭陳進村制止，且該糾 紛現場立即經警到場處理，經到場員警了解該糾紛，並將陳 進村提出能證明陳進村對上開通道有支配、管領權限之協議 書文件等意旨，轉知郭麗靜及林豔妤2人後，郭麗靜及林豔 妤2人已確知該通道之支配、管領權限應屬陳進村，仍接續 拆除該通道，至同年5月4日某時止，致令該通道之牆面、該 處天花板、樓梯及其扶手、燈具等設備毀損不堪用，足以生 損害於陳進村。
二、案經陳進村訴請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人（告訴人即證人陳進村）於審判外之陳述無證 據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2定有明文 。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性 質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述 ，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項 所指之「除法律有規定者外」），使例外認為有證據能力（ 最高法院99年度台上字第8255號判決意旨參照）。而被告以 外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難 以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中， 經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得 令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作 為證據，此於本院93年度台上字第6578號判例已就「被害人 」部分為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯 等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形， 其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等 所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性 」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無 證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此， 被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳 述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原 則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理， 例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足（最高法院10 2年度第13次刑事庭會議㈠決議、103年度台上字第491號判 決意旨參照）。
㈡經查本件證人陳進村之警詢筆錄未有具結擔保其真實性，且 於原審及本院之審判程序中以證人身分到庭具結證述，又業 已落實交互詰問程序（見原審卷第168頁正面至第172反面， 本院卷第92頁正面至第94正面），而擔保被告之對質詰問權 ，則證人陳進村之先前之警詢筆錄尚無特信性、證明犯罪之 必要性因素，更非檢察官據以起訴之證據，辯護人於本院主 張其屬傳聞證據，係無證據能力之傳聞證據（見本院卷第60 頁正面），是以，本院不予採納證人陳進村於警詢時之證述
。又查證人陳進村於檢察官偵查時未經具結之陳述，雖其信 用性理應高於警詢時之陳述，且辯護人於本院辯護時僅爭執 陳進村警詢筆錄之證據能力，對偵查中之證述知有未經具結 之瑕疵，仍未為異議之主張（見本院卷第60頁正面），然而 ，本件尚有證人陳進村於原審及本院審理中之證述在卷可佐 ，為維護被告憲法上所保障之對質詰問權，尚無另行認定偵 查中陳述之證據能力之必要性，職是，證人陳進村於偵查中 之陳述亦應認無證據能力。
二、林亮太、林榮輝之協議書（物證），業已合法調查而有證據 能力：
㈠無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據， 刑事訴訟法第155條第2項，定有明文。按文書證據，如係以 文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，固與一般「供 述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無， 然如係以其「物之性質」作為證據資料者，則與一般「物證 」無異，得直接以文書證據本身，推論待證事實（最高法院 103年度台上字第2823號、101年度台上字第1895號、100年 度台上字第96號判決意旨參照）。而採為判決基礎之證據資 料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理 主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審 判中證物之調查，就其與待證事實而言，倘以物之物理上存 在為其證據資料，依刑事訴訟法第164條規定，應將證物提 示當事人、代理人、辯護人或輔佐人使其辨認（最高法院10 6年度台上字第2325號、102年度台上字第3383號、101年度 台上字第4177號判決意旨參照）。
㈡經查本件林亮太、林榮輝協議書（影本），僅係以文書之形 式為證明系爭樓梯通道之所有權人為何，尚非書面陳述，自 屬非供述證據（物證），辯護人亦認同此情（本院卷第14頁 正面），僅以係影本而否認其真實性，然而，文書證據倘係 以其本身物理上存在之事實作為證據者，有別於以其內容作 為證據之供述證據，是故，本件協議書性質上屬於物證，應 無疑問。然而，原本固屬證明此文書存在之「最佳證據」， 惟由於科技進步，科技產物之複（影）本恆具有原本之真實 性或同一性，若欲以複（影）本證明某項事實者，倘當事人 及辯護人未表異議，或原本滅失或提出困難，亦非當然排除 該複（影）本之證據能力，至於能否藉由該複（影）本證明 確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實 之判斷依據，則屬證據證明力之問題。是以，協議書於69年 間做成（見他字卷第4、5頁），距今已30餘年，原始紙本已 泛黃陳舊殘破，然影本係以科技方式保留文書上文字於另一
載體之具備同一性質之文書，況證人陳進村已於本院提出林 榮輝交付之正本（見本院卷第93頁反面）以供比對確認，更 甚者，本院於106年8月30日審判期日勘驗該協議書，協議書 上之林亮太橢圓形印文與起造人名冊上印文完全相同（見本 院卷第99頁正面、第103頁），影本非同一性之疑慮已然排 除，則該協議書影本、正本當均認有證據能力。 ㈢再按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法 第47條定有明文。查原審於106年3月6日審判程序時業已提 示被告2人及其辯護人該協議書，令其等辨認，則原審已於 審判程序中提示該協議書，並詢其等意見，此有原審審判筆 錄（見原審卷第233頁）在卷可證，被告2人及其辯護人並未 針對該協議書之證據能力或證明力表示異議（雖有否認林亮 太印章之真正，然此部分業經本院勘驗如上開所述）；本院 復於106年8月30日審判程序調查證據時亦已提示物證、詢問 意見，踐行合法調查證據程序（見本院卷第89頁）。既原審 及本院皆於審判程序合法踐行調查證據程序，而卷內復無依 法應排除證據能力之情形，亦符合刑事訴訟法第155條第2項 之規定，系爭協議書自屬有證據能力無疑。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告郭麗靜、林豔妤2人固不否認有雇工拆除 系爭樓梯通道等物之行為，惟矢口否認有毀損之故意，均辯 稱：「該樓梯是占用一樓面積，樓梯是我們的，我們有先向 建管單位確認是違建，花蓮縣政府有行文給我們，要我們自 行拆除。」云云。辯護人則為被告辯護稱：被告僅係拆除自 己所有物，亦無毀損之故意，不構成刑法第354條之毀損罪 ；變更使用執照申請書之申請人僅為陳進村，未有當時系爭 建物一樓所有權人林亮太，且變更說明及理由載明「建築物 有三戶，現變更第二層原用途為住宅變更為補習班，其餘不 變」，足見該次變更使用申請內容僅為變更使用目的，而未 增建一樓通往二樓之樓梯，系爭樓梯通道既然違反建築法規 ，依法被告等為拆除義務人，其行為具有正當性，依刑法第 21條第1項之規定，應得阻卻違法等語。
二、經查：
㈠被告郭麗靜與林豔妤係母女關係，訴外人林亮太為被告郭麗 靜之夫，被告林豔妤之父，均設籍在000號0樓，嗣林亮太於 97年12月13日過世；又訴外人林榮輝係林亮太之弟，告訴人 陳進村則係於84年5月3日向林榮輝購得000之0號建物，並於 同年5月11日辦理移轉登記，陳進村再於101年2月1日移轉登 記予其子陳政誠，現為000之0號建物之實際管領人；被告2 人於105年4月12日上午9時許至同年5月4日止僱請不知情之
工人，接續拆除系爭樓梯通道；該通道牆面、樓梯扶手等設 備均毀損之事實，業據證人陳進村證述在卷，並有現場照片 44張（花市警刑字第0000000000號卷第13至16頁，他字第6 至8、18至19頁，1809號偵卷第25至30、33至37、42至45頁 ）、000號0樓建物所有權狀、000之0號建物所有權狀、000 之0號建築改良物所有權狀、陳政誠戶籍資料、林亮太除戶 謄本、被告郭麗靜戶籍謄本（花市警刑字第0000000000號卷 第24、27頁，他字第20、22至23頁，原審卷第67至72、110 頁反面），復為被告2人所不爭執，堪認為真實。 ㈡被告2人辯稱系爭樓梯通道為其所有，予以拆除，自無毀損 他人之物之故意，又縱系爭樓梯通道屬證人陳進村所有之物 ，然因其係違反建築法規，經詢問主管機關而函覆獲得許可 後，始雇請工人予以拆除，當屬依法令之不罰行為云云，然 查：
⒈就本件系爭樓梯通道建築之歷程觀察：
證人陳進村係於84年5月3日自訴外人林榮輝處購得000之0號 建物，並於同年月11日辦理移轉登記，嗣證人陳進村再於10 1年2月1日移轉登記予其子陳政誠，現則為000之0號建物之 實際管領人，而被告2人均設籍在000號0樓，自建造之初即 居住其中（見原審卷第234頁反面、第235頁正面），且訴外 人林亮太分別係被告2人之夫、父，及林榮揮之胞兄，000之 0號建物尚未移轉前，為訴外人林榮輝所有，而林榮輝、林 亮太間自該建築物於69年5月5日建築完成後，於同年10月21 日簽立協議書（即壹、程序部分，二、論證具有證據能力之 物證），其上即已提及通道之使用權歸屬方法，及二樓住戶 得通行該出入口之協議（見他字卷第4頁），而附帶條件第3 點亦表示，轉賣他人因（應）將樓梯切結書移交買主，亦有 訴外人林榮輝、證人陳進村97年11月20日之房屋通路使用權 利讓渡書（見警卷第19頁）在卷可參。
⒉系爭樓梯通道應為000之0號建物之從物，而證人陳進村有實 際管領權：
本件系爭樓梯通道是否為「物」，應依照民法上關於物之概 念而判斷。稱不動產者，謂土地及其定著物。非主物之成分 ，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。但交易上有 特別習慣者，依其習慣。主物之處分，及於從物。民法第66 條第1項、第68條定有明文。參證人陳進村於原審審理時之 證述：「從林榮輝處取得000之0號建物所有權，買賣當下就 有系爭樓梯通道，林榮輝出售給我時，還特地給我一份協議 書，當初買賣是為了設立補習班，所以我還特地辦理使用變 更，把系爭樓梯通道變成合法化；因為他們兄弟（即指林亮
太、林榮輝）有事先簽下協議書，內容是關於使用樓梯通道 的問題，還特別提到往後買賣時可把樓梯通道移轉給其他買 受人。此外，林亮太也讓出3.5台尺（約110公分）的寬度， 給林榮輝在前門增設一個1樓直上2樓的樓梯，而不用再繞道 從後門的樓梯進出。」等語（見原審卷第168至172頁）。復 參照現場照片顯示，系爭樓梯通道係起自000號0樓地面層， 與2樓樓地板相接，該樓梯通道與1樓之間有一牆面區隔、至 1樓騎樓處並設有不鏽鋼大門，大門及其上之空間，依序設 置有「小哈佛電腦美語」、「電腦美語班」、「兒童電腦班 」、「安親課輔班」、「建構數學班」、「請由此進」等字 樣之看板與行進之指示，顯係開設補習班，專供2樓進出使 用之樓梯通道。準此，系爭樓梯通道既為便利二樓出入使用 而建造，該樓梯通道與000之0號之建物，在構造上及使用上 已具有依附關係（見警卷第13至16頁，他字卷第6至8頁、第 18至19頁，偵1809號卷第25至30頁、第33至37頁、第42至45 頁），且交易上亦以買賣二樓房屋所有權，應一併移轉系爭 樓梯通道之特別約定，此亦有林亮太、林榮輝上開協議書及 林榮輝、證人陳進村97年11月20日之房屋通路使用權利讓渡 書（見他字卷第4、5頁，警卷第19頁）附卷可考。綜上，系 爭樓梯通道係便利000之0號建物之效用且交易上有特約之從 物無誤。
⒊承前論述，被告2人自承「從60幾年房子蓋好後就住在該處 一直到現在」、「房子還沒有蓋好之前我們就住在這個地方 ，後來因為火災房子燒燬，房子重蓋，所以離開1年多的時 間，也就是蓋房子的期間離開，蓋好後我們就搬回去住了」 、「知道樓梯是爸爸蓋了給叔叔用，都是自己人所以也沒有 過問」等語（見原審卷第234頁反面、第235頁），可見被告 等長期居住使用000號0樓，對於同棟大樓之000之0號住戶長 期使用系爭樓梯通道，占用1樓使用空間，當知之甚詳。復 參證人陳進村於原審審判程序時證稱：伊買得2樓房屋後， 被告2人從未就樓梯之使用與伊發生爭執；該處設立群英補 習班，是90年左右設立的，負責人是伊太太楊昭玲等語（見 原審卷第168頁反面、第172頁、第236頁），甚且，被告2人 於本院聲請傳喚證人張惠珠、林美英、張惠玲以證明證人陳 進村未得同棟建築物所有權人之同意而申請變更補習班使用 執照（見本院卷第60頁反面），然嗣於審判程序中，上開3 證人或僅有繼承同棟建築物其他樓層而無居住該棟建築物內 之事實或不清楚案件發生流程，其陳述無法作為被告2人有 利事項，即變更申請使用執照上起造人用印之真正與否，仍 難憑以認定該待證事實為真或據以降低檢察官舉證力度。準
此，證人陳進村為通往000之0號建物開設補習班處所之用途 而使用系爭樓梯通道，縱未取得一樓住戶（或同棟建築物共 有人）之同意，其本得依據買賣契約附帶之協議書上附帶條 件而對一樓（即為000號建物）有通行權，申言之，系爭樓 梯通道使用目的之申請變更與所有權（管領權）歸屬及被告 2人是否有主觀犯意，尚屬無涉。綜上，辯護人抗辯未取得 同棟建物所有權人之同意，不足以認定系爭樓梯通道已劃作 補習班進出之用（見本院卷第60頁）乙節，尚無足採。 ⒋被告等應有毀損之故意：
按刑法第13條第1項及第2項所規範之犯意，學理上稱前者為 希望主義或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者 之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之 客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者 為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識， 但若其發生，亦與其本意相符（最高法院94年度台上字第54 58號判決意旨參照）。經查被告等自該建築物興建之初即居 住其上，且訴外人林榮輝居住000之0號建物時，即已通行00 0號建物，亦難有較便利之通行方式，則林榮輝出賣000之0 號建物之後手（即證人陳進村），仍繼續通行000號建物， 當屬得合理預見，且系爭樓梯通道係證人陳進村實際管領之 物，業已採證認定如上，被告等僱不知情工人毀損供便利二 樓通行之系爭樓梯通道，可預見致令證人陳進村之系爭樓梯 通道不堪通行使用，其結果發生亦不違反其本意，仍決意行 之，自有毀損之間接故意；又若被告等毀損證人陳進村實際 管領之系爭樓梯通道時，確實不知其為何人所有或認為自己 所有，經證人陳進村提示買賣契約書與林亮太、林榮輝之協 議書等文件後，應可知悉系爭樓梯通道所有權已有爭議，仍 未以合法方式確認所有權爭議，係屬確實知悉，而仍決意接 續毀損證人陳進村管領之系爭樓梯通道，應屬有毀損之直接 故意。準此，被告2人辯稱伊等並無毀損故意云云，自無足 取。
⒌被告2人毀損證人陳進村管領之系爭樓梯通道，致生無法發 揮一樓通往二樓之便利生活目的，業已喪失樓梯應有之全 部或一部效用，足生損害於證人陳進村，被告等之行為符合 毀損罪之構成要件。
⒍至被告2人提出花蓮縣政府105年4月20日府建使字第1050071 654號函（見本院卷第21頁），以證明其等係依法令之行為 ，應得阻卻違法，依刑法第21條第1項之規定，應不成立犯 罪。然按違法性阻卻事由就其意義而言，由於該當構成要件 行為得推定具有違法性，因此違法性階段僅須消極地檢討是
否具有違法性阻卻事由即為已足，又以「社會相當性之行為 」作為正當化之一般理論，主張凡在歷史演進中所形成的社 會生活秩序或倫理秩序之規範內且受該秩序所容許之行為， 具有社會相當性，則不違法（陳子平，刑法總論2015年9月 ，三版第1刷，第241、244頁），復參照最高法院30年上字 第1070號判例意旨，亦同此見解。查上開函文之發文日期係 105年4月20日，本件檢察官據以起訴之犯罪時點為105年4月 12日至同年5月4日（其屬基於同一犯意，於同一空間接續侵 害同一法益之行為），則據以此毀損「行為後」始送達被告 2人之行政文書，主張毀損行為得阻卻違法，尚難憑採。再 查該函文主旨：「…30日內恢復原狀或依建築物使用類組及 變更使用辦法辦理…」，顯見非有立即毀損系爭樓梯通道之 必要性，且被告2人行為時已受阻止仍不自制不法行為，終 至紛爭肇生，已逸脫社會相當性而不得做為正當化事由以阻 卻本件犯罪違法性。
⒎綜上所述，證人陳進村所指款款，參酌上開證據，可認信而 有徵。被告等所辯，核屬事後卸飾之詞，洵無可採。本件事 證已臻明確，其等犯行實堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠被告2人知悉系爭樓梯通道為證人陳進村實際管領之000之0 號建物，係屬在使用上及構造上具獨立性之從物，仍基於犯 意之聯絡、行為之分擔，雇用不知情之工人毀損該通道之牆 面、該處天花板、樓梯及其扶手、燈具等設備，終至系爭樓 梯無法發揮通達二樓效用之情事發生，足以生損害於證人陳 進村，核均犯刑法第354條之損壞他人物品罪。又被告2人就 上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其等 基於同一犯意，在同一地點，於持續一段時間內損壞告訴人 物品，屬接續犯法律上之一行為。又被告利用不知情之某成 年工人，拆除損壞告訴人物品，為間接正犯。
㈡檢察官起訴書犯罪事實欄雖漏未記載自105年4月12日9時許 後迄至同年5月4日某時止，此部分損壞他人物品之事實，惟 此部分犯行與起訴經論罪科刑之部分，具接續犯之單純一罪 關係，仍為起訴效力所及，且與移送併案審理(105年度偵字 第1809號)之相同事實部分，法院均自得併予審判，附此敘 明。
㈢原審因依上開法律規定，並審酌被告2人尚無前科之素行， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；其等徒憑己身好 惡，僅因自認告訴人無權使用系爭樓梯通道，並妨害自身權 益，不思以理性方式溝通解決，竟擅自損壞系爭樓梯通道， 其等行為顯有可議，復迄今仍未與告訴人達成和解，賠償告
訴人所受之損失，自應受相當程度之刑事非難，又其所損壞 之範圍，客觀上造成告訴人之損害非鉅，兼衡被告2人之智 識程度、經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀， 分別量處被告郭麗靜5月有期徒刑、被告林豔妤6月有期徒刑 ，並均諭知易科罰金之折算標準，認事用法，並無違誤，量 刑亦稱妥適。被告2人仍執陳詞以為上訴，辯稱無辜，求予 撤銷改判，並無理由，應予駁回。
㈣至檢察官上訴部分：
⒈檢察官以被告2人未與告訴人和解為由，屬刑法第57條第10 款犯後態度之量刑因素，失之過輕，提起上訴。然查原審於 判決書中業已評價尚未和解、賠償等因素，並再參酌兼衡被 告2人之其他之一切情狀而為刑度之判斷，尚屬公允，並無 缺漏，公訴人徒以原審量刑失衡為由提起上訴，此部分上訴 應無理由，乃予駁回。
⒉另關於強制罪部分，證人陳進村雖以105年4月15日刑事（緊 急）告訴狀（他字卷第1頁反面），一狀向檢察官告訴強制 罪及毀損罪；且證人陳進村自行向司法警察報案後之刑事案 件報告書亦有強制罪、毀損建築物罪移送檢察官之記載。然 而在本件之犯罪事實中，強制罪及毀損建築物罪部分既非檢 察官之起訴範圍（見起訴書第2、3頁，移送併辦意旨書第2 頁），當然亦非立於不告不理地位之法院得據以審理之範圍 ，至原判決書第10頁關於強制行為部分之附帶說明，僅具釐 清作用，非審理後之論斷，公訴人就此部分所為之上訴，應 屬法律上不應准許，且非係得補正事項，自不合法，應由本 院併予駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 李德霞
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於
公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。