臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第47號
上 訴 人 陳 忠 志
訴訟代理人 黃 瓈 瑩 律師
謝 育 錚 律師
被 上訴人 陳施月嬌
訴訟代理人 王 燕 玲 律師
複 代理人 黃 慕 容 律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國105年4月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度重訴字
第317號）提起上訴，本院於106年8月17日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人為億府營造有限公司（下稱億府公 司）之負責人，億府公司於民國73年間與訴外人即地主吳明 德、吳明信在臺南市○○區○○○段00000○00000地號土地 合建二層樓店鋪住宅，協議現有市場用地即編號D1-D7及保 留地等三角區域分歸億府公司取得，而前開編號D1-D7及保 留地等三角區域即為重測分割後之臺南市○○區○○段000 地號、同段000地號及同段00000地號土地（下稱系爭土地） 範圍。億府公司取得系爭土地後原欲登記上訴人名義，然上 訴人因信用問題無法辦理銀行貸款，為使地主依協議書辦理 土地移轉登記，上訴人遂於民國75年5月29日與被上訴人約 定將系爭土地借名登記在被上訴人名下，而由上訴人保管土 地所有權狀及繳納地價稅，並長期由上訴人作為經營臺南市 私立娘親幼兒園使用。然上訴人於103年8月27日以存證信函 請求被上訴人返還系爭土地及辦理移轉登記，被上訴人卻置 之不理。上訴人業以本件起訴狀繕本之送達為終止兩造借名 登記契約之意思表示，自得類推適用民法第541條第2項規定 或依第179條規定，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登 記予上訴人。原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起 上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所 有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：兩造間就系爭土地並無借名登記關係，系爭 土地為被上訴人與其夫陳江華於75年間共同出資向地主吳明 德、吳明信購得而登記於伊名下，權狀原由伊自行保管，並 由被上訴人繳納地價稅，上訴人僅繳納100年至103年之地價 稅，而因被上訴人於85年間提供系爭土地供其女陳素心（即
上訴人之妻）建築房屋申設托兒所，上訴人可能因此取得權 狀，並非由被上訴人交付上訴人。又上訴人夫妻於88年間因 需資金使用，請求被上訴人提供系爭土地與地上建物（所有 權人陳素心）共同向台南市第三信用合作社抵押借款，被上 訴人夫妻因疼愛女兒始答應，因貸款由上訴人取得使用，本 即應由上訴人負擔清償之責，自無從證明兩造間有何借名登 記關係存在。原審駁回上訴人之請求，並無不當云云，資為 抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷㈡第8-9頁） ㈠系爭土地於75年11月6日，以買賣為原因，登記被上訴人為 所有權人迄今。（原審調字卷第30-35頁） ㈡系爭000、000地號土地，於83年重測前分別為臺南市○○區 ○○○段00000○0000000地號土地（其中000-000地號於75 年5月15日自○○○段525-4地號土地分割增加之土地）（原 審重訴字卷㈡第5-143頁）。另系爭00000地號土地於83年11 月8日自同段000地號分割而出。（原審調字卷第30-35頁） ㈢重測前臺南市○○區○○○段00000○00000地號土地，於73 年間為訴外人吳明信、吳明德兄弟共有（原審重訴字卷㈡第 5-143頁），吳明信、吳明德於73年8月30日出具重測前臺南 市○○區○○○段00000地號土地之使用同意書予億府公司 。
㈣73年9月11日以重測前臺南市○○○段00000○00000地號土 地向臺南市政府工務局申請建築線指定核准在案。地主吳明 德、吳明信均用印同意。（本院卷㈠第362-366頁） ㈤本件土地開發案於73年10月送審臺南市政府工務局「排水系 統聯審」申請，係以重測前臺南市○○○段00000○00000地 號土地一起送審。（本院卷㈠第367-368頁） ㈥依73年10月設計及監造人盧進雄建築師事務所送審之配置圖 ，其中編號D1至D7及保留地等三角區域，即為現今之系爭○ ○○段000地號及同段000、00000地號土地範圍（原審重訴 字卷㈠第53頁背面）。
㈦系爭○○段000、000、00000地號土地，現有同段610建號即 門牌號碼臺南市○○區○○路0段000巷00號建物坐落其上， 建物所有權人為上訴人之妻陳素心，現經營臺南市私立娘親 幼兒園，負責人為上訴人（原審重訴字卷㈠第23頁）。 ㈧上訴人於103年8月27日，以台中公益路郵局第400號存證信 函，請求被上訴人返還土地及辦理移轉登記，被上訴人並於 103年8月29日收受該信函。（原審調字卷第42-44頁）四、兩造之爭點：（本院卷㈡第9-10頁）
㈠兩造間就系爭土地，是否存在借名登記契約？
㈡上訴人主張終止借名登記契約，類推適用民法第541條第2項 及依據民法第179條規定，請求被上訴人將系爭土地所有權 移轉登記予上訴人，有無理由？
五、得心證之理由： 茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠兩造間就系爭土地，是否存在借名登記契約？ ⒈上訴人主張其為億府公司之負責人，億府公司與地主吳明德 、吳明信，在臺南市○○區○○○段00000○00000地號土地 合建二層樓店鋪住宅共29棟等情，業據提出73年8月31日土 地合建契約書、74年4月20日協議書及承諾書、74年7月7日 協議書、75年4月1日協議書及同意書（原審調字卷第14-29 頁、原審重訴卷㈡第145-152頁）、盧進雄建築師事務所─
億府公司乙○○等人排水系統聯審申請圖（細部計畫套繪圖 及配置圖）、74年8月13日台南市政府工務局使用執照影本 17份【起造人顏月娥、陳進金、許漢昇、鄭正發、陳玉蘭、 林顯中、黃蔡碧雲、何榮彬、陳郭雲霞（即上訴人之母）、 陳建州（即上訴人之弟弟）、陳潘淑貞、陳素心（即上訴人 之妻）、陳素貞、李曾、乙○○（即上訴人）等人，承造 人乙○○、營造廠商億府公司、建築地號○○○段00000地 號、設計人及監造人盧進雄建築師】、73年12月4日台南市 政府工務局建造執照影本8份【起造人謝新春、王清源、陳 仙助、陳江華（即被上訴人之夫)、丙○○○（即被上訴人 ）、王提女、陳進龍、洪德旺等人，承造人乙○○、營造廠 商億府公司、建築地號○○○段525-4地號、設計人及監造 人盧進雄建築師】（原審重訴卷㈠第52-78頁）、經土地所 有權人吳明德、吳明信用印之73年8月30日土地使用同意書 影本（使用人億府公司、使用土地：臺南市○○區○○○段 00000地號）、經吳明德、吳明信用印同意使用範圍之地籍 圖謄本影本（73年8月7日核發）（原審重訴卷㈠第93、94頁 ）、吳明德、吳明信分別於73年11月8日、75年2月18日、75 年3月21日、75年4月1日寄予億府公司之郵局存證信函影本4 件（原審重訴卷㈠第79-91頁）、房屋委託興建合約書及○ ○○段00000、00000地號建築線指示（定）申請書圖、道路 土地使用同意書、排水系統聯審申請圖等件（本院卷㈠第14 1頁、第171頁、第187頁、第201頁、第363-367頁）為證， 由前開書證可知，億府公司有與地主吳明信、吳明德於73年 間約定就○○○段00000、00000地號土地為合建事宜，吳明 德、吳明信並出具土地使用同意書予億府公司，嗣因億府公 司未能如期履行73年8月31日土地合建契約書第3條約定之付 款方法，雙方乃先後於74年4月20日、74年7月7日及75年4月 1日另為三次協議。
⒉至被上訴人雖否認前揭土地合建契約書、協議書及承諾書之 真正，且證人吳明德、吳明信於原審審理時就前開契約文件 ，亦分別陳稱「合建契約上的簽名忘記了、沒有簽立74年4 月20日協議書、承諾書，沒有看過75年4月1日協議書」、「 對合建契約、75年4月1日協議書沒有印象、忘記了」等語（ 原審重訴卷㈠第36-37頁背面），然其等有提供土地予建商 建屋並分配房屋及基地之事，則據證人吳明德證述無訛（原 審重訴字卷㈠第36頁），而臺南市○○區○○○段00000○0 0000地號土地於73年間為吳明信及吳明德兄弟共有，亦有土 地登記謄本在卷足稽（原審重訴字卷㈡第9頁)。再對照土地 合建契約書、協議書及承諾書之簽立時間，與吳明德、吳明 信寄發前揭存證信函催告億府公司履約付款之時間相互吻合 ，內容亦相符，並有上述建築師送審申請圖、臺南市政府工 務局核發之建造及使用執照，暨吳明德、吳明信出具之土地 使用同意書、地籍圖、建築線指示（定）申請書圖、道路土 地使用同意書、排水系統聯審申請圖等件為佐，另參以證人 即75年4月1日協議書之見證人甲○○於本院到庭證稱：其有 承包上訴人建設公司之水電工程，有在地主吳先生的家裡看 過75年4月1日協議書，且在其上親自簽名，其有訂一間房子 ，如果分割土地完成，那間房子的土地就屬於他，簽名應該 是地主親自簽名等語綦詳（本院卷㈡第296-298頁），足資 佐證該土地合建契約書、協議書及承諾書，應屬真正無訛。 則上訴人主張億府公司於73年至75年間有與地主吳明德、吳 明信，在臺南市○○區○○○段00000地號、00000地號土地 合建房屋乙節，應堪信為真實。
⒊又依據土地登記謄本記載，系爭000、000地號土地，於83年 重測前分別為臺南市○○區○○○段00000○0000000地號土 地（其中0000000地號於75年5月15日自○○○段00000地號 土地分割增加之土地）。另系爭00000地號土地則於83年11 月8日自同段000地號分割而出。而億府公司於73年間在臺南 市○○區○○○段00000○00000地號土地上興建二層樓店鋪 住宅共29棟，依設計及監造人盧進雄建築師事務所送審之配 置圖（見原審重訴字卷㈠第53頁背面），其中編號D1至D7及 保留地等三角區域，即為現今之系爭淵西段943地號及同段 000、00000地號土地範圍等情，復為兩造所不爭執，是上訴 人主張系爭○○段000、000、00000地號土地，係由重測前 臺南市○○區○○○段00000○00000地號之合建土地分割而 來，亦堪信為真正。
⒋惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原
告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917號民事判例參照）。上訴人主張系 爭土地於合建土地分割時，與被上訴人有借名登記契約關係 乙節，為被上訴人所否認，辯稱系爭土地係其與其夫共同出 資而購得等語，揆諸前開說明，即應由上訴人就兩造間確有 借名登記契約存在之有利於己事實，負舉證之責。經查： ①系爭土地於75年11月6日，係以買賣為原因（原因日期分別 為75年5月29日、75年6月30日）而由吳明信、吳明德移轉登 記於被上訴人名下，有土地登記簿謄本在卷可稽（原審重訴 卷㈡第23-28頁、第44-47頁），上訴人雖稱其開發土地經常 以借名登記方式為之，系爭合建房屋中借用他人名義登記者 如附件所示，並請求訊問證人吳明德、吳明信、杜淑貞、陳 進金、何榮彬（經原審通知到庭拒絕作證）、潘怡臻（原名 陳潘淑貞）、顏月娥、林顯中等人，欲證明系爭土地同為借 名登記之情。然查：
⑴證人吳明德雖證稱：土地是建商指定過戶給她（被上訴人） 等語（原審重訴字卷㈠第36頁背面），然指定過戶原因為何 ，並未據其陳明，而證人當時係提供土地予億府公司興建房 屋銷售，則其依約配合建商辦理土地分割及建物登記事宜， 洵屬當然，且上訴人亦自承尚有多戶【如A1吳坤英、A5許漢 昇、A6鄭正發、A7陳玉蘭、A9黃蔡碧雲、B1鄭良和、B3王清 源、B4（後來變更為A19）陳仙助、B7王提女、B9洪德旺） 係實際出售予他人（原審重訴卷㈠第143-145頁】，自難執 此即認指定移轉之被上訴人，即為億府公司或上訴人之借名 登記人。至另一證人吳明信則對合建及土地移轉登記事宜， 陳稱：時間太久忘記了、沒有印象等語，亦無從為有利上訴 人之認定。
⑵而證人杜淑貞（即辦理系爭土地抵押貸款代書）雖於原審到 庭證稱：「上訴人說這是與人合建，他分到這塊地要蓋幼稚 園。我們有拿到權狀跟謄本所以知道土地所有權人是被上訴 人。」、「當初讓我辦理貸款有兩三次，上訴人拿資料給我 算三次，這中間有拿資料給我算增值稅，他要過戶他自己名 下。這是我聽上訴人講的，這中間沒有過戶是因為增值稅很 多，因為是丈母娘所以一直拖延到現在。」、「原告跟我接 觸的時候是說那塊地要合建，要資金，因原告有票據法，所 以才借他丈母娘的名義登記，不然不能完成合建」等語，然 其亦證稱：「（問：你所講的都是聽原告所講？）是的。」 、「（問：有聽過被上訴人講過這些事？）我去對保的時候
才見過，沒有聽過被上訴人跟我講過這件事情。」等語（原 審重訴字卷㈠第157-158頁），足見證人杜淑真聽聞系爭土 地之訊息，均來自上訴人單方之陳述，並未聽聞被上訴人證 實，自難僅憑其前開證言，即認系爭土地確係因借名登記契 約而登記在被上訴人名下。
⑶證人陳進金（上訴人之大舅子、被上訴人之子）於原審到庭 證述：「（問：在74年8月左右，上訴人有無曾經因為辦理 建物登記借用你的名字？）所有的事情都是我父親在處理決 定，這使用執照的情形我不清楚，上訴人也沒有直接跟我講 ，那是我父親主意的，那時我父親出資給上訴人去蓋那批房 子，所以詳細情形我不大清楚。」、「（問：是否知道這間 有你名字的使用執照後來移轉到上訴人名下？）這是我父親 的主意，我父親拿錢投資，不管土地、錢都是登記給妻子、 兒子等人，這房子是這樣來的，我知道這房子登記在我名下 。」、「（問：辦理移轉登記到上訴人的名下時，是否去辦 理用印？）有，我有去申請印鑑證明，是我父親通知我，說 上訴人要去辦理過戶這房子的時候，你就去申請壹張給他過 ，上訴人已經處理好了。我就聽我父親的話，蓋印鑑證明給 他，上訴人親自到我家。」、「我父親拿很多錢出去，代書 都是我父親在處理的，要登記給誰是我父親在處理，」、「 （問：申請用印之前上訴人是否與你聯絡過？）沒有，這是 我父親講的，要我將房子登記給上訴人，要不然我怎麼可能 將房子登記給上訴人。」、「（問：上訴人與人合建的事業 ，你父親有沒有投資或者拿錢借上訴人？）我父親跟上訴人 是岳父子關係，我父親拿很多錢讓他去建築，我妹妹三天兩 次都回家去拿錢，我父親常常講說，上訴人常常回去拿錢， 也去我大妹那裡借錢，我父親為了要讓上訴人可以站起來， 一直投資很多錢。」等語（原審重訴字卷㈠第158至159頁） ；另一證人潘怡臻（被上訴人之二媳婦）亦於原審到庭證稱 ：「（問：74年間有無購買臺南市○○區○○路0段000號兩 層樓店鋪住宅？）當初是我公公叫我拿印鑑及印鑑證明給上 訴人處理事情，我不知道有無購買，最近才知道房子有我的 名字，這些事情都是我公公在處理的。」、「這些事情都是 我公公跟我先生陳進財在處理，只是叫我拿身分證、印章給 上訴人。」等語（原審重訴字卷㈡第171頁）。由前開二位 證人之證述，可知證人陳進金、潘怡臻均係上訴人之岳父陳 江華指定之登記名義人，並依陳江華之指示申請印鑑交付上 訴人，且陳江華有多次金援上訴人經營合建事業。參以億府 公司及上訴人因未能如期履行合建契約書第3條約定之付款 方法，始與地主吳明信、吳明德多次進行協議，且上訴人亦
自承因合建房屋出售情形不佳，於74、75年間跳票遭拒絕往 來等語（本院卷㈠第99頁、第103-115頁），足徵億府公司 及上訴人當時資金調度確有困難，則陳江華是否因金援上訴 人經營合建事業，因而取得系爭土地並登記在被上訴人名下 ，自非無可能。則上開二人之證詞，自無法直接或間接證明 兩造間存有借名登記之關係甚明。
⑷再證人顏月娥雖證稱：有擔任過億府公司會計，上訴人有蓋 房子，伊未購買臺南市○○區○○路○段000號房屋等語， 惟證人對於任職億府公司期間，上訴人有無請其擔任建物起 造人、有無交付印章身分證予上訴人、何時離開公司、離職 原因等問題，則均陳稱不知道、沒有印象等語（原審重訴字 卷㈡第172頁），顯然無法證明上訴人陳稱與該證人間有借 名登記之事實，更無從證明兩造間有無借名登記關係存在。 ⑸至證人林顯中（上訴人之表叔）雖明確證述伊有擔任上訴人 興建房屋之登記人頭等語（原審重訴字卷㈡第172頁背面） ，然此僅足證明上訴人與該證人間之關係，無從援引證明兩 造間有借名登記關係存在。
②又上訴人雖提出錄音檔及對話譯文，陳稱被上訴人於103年8 月4日與其對話中承認借名登記乙節，已據被上訴人否認為 兩造間之對話，上訴人並未能證明該錄音資料具備形式上真 正之證據能力，即不能採為認定事實之證據。至上訴人雖主 張民事訴訟法第367條之1、第282條之1規定，請求認定系爭 錄音檔及對話譯文為真正云云，惟查，本院雖通知被上訴人 本人於106年3月14日到庭而未到庭，然該通知係於106年1月 16日寄存送達於土城派出所，且被上訴人為17年9月7日生， 已近89歲高齡，於106年1月28日疑因腦部病灶昏厥而至臺南 市立安南醫院急診，並施作頭部電腦斷層檢查，醫囑出院後 宜休養，並建議於心臟內科門診追蹤治療，有臺南市立安南 醫院診斷證明書1件在卷可稽（本院卷㈡第227頁），則其未 到庭即難謂無正當理由，而不符民事訴訟法第367條之1「當 事人無正當理由拒絕陳述或具結者，法院得審酌情形，判斷 應證事實之真偽」之要件。又被上訴人因年紀老邁臥床，其 子陳進龍以被上訴人有腦部老化現象而婉拒警方製作筆錄（ 本院卷㈡第265-269頁），亦難認該當民事訴訟法第282條之 1所定「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或 致礙難使用者」之要件，則上訴人請求法院得因此認前開錄 音檔及錄音譯文為真正，尚難憑採。
③上訴人雖另提出臺南市政府稅務局安南分局100年及101年、 102、103年地價稅繳款書影本各1份等資料（原審調字卷第 39-41頁、重訴卷㈠第39頁）主張其歷年來之地價稅均由其
負擔等語，惟被上訴人亦提出87年財政部臺灣省南區國稅局 代收移送法院滯納稅款及財務罰鍰繳款書影本1份，暨87年 、90年、91年、95年、96年、97年地價稅繳款書影本各1份 在卷（原審重訴字卷㈠第17-19頁），則兩造既均持有系爭 土地之地價稅繳款書，自難以上訴人持有上開文件即認係出 於借名登記關係，亦難認上訴人所稱歷年地價稅均由其繳納 乙節為真正。
④至上訴人雖以其所經營之娘親幼兒園設址於系爭土地，並以 系爭土地辦理設定房貸、繳納貸款，且其亦持有系爭土地所 有權狀（發狀日期：85年5月3日）為由，主張其為真正所有 權人云云，惟系爭土地上坐落之同段000建號（門牌號碼臺 南市○○區○○路0段000巷00號）建物，其所有權人為上訴 人之妻陳素心即被上訴人之女，以被上訴人與上訴人夫妻間 之至親關係，則其同意提供系爭土地予其女陳素心建築房屋 、經營幼兒園，並提供系爭土地作為上訴人夫妻貸款之擔保 ，核與人倫常情無違，上訴人因辦理貸款之故因而持有系爭 土地所有權狀，亦非無可能，自難執此即認定兩造就系爭土 地確有借名登記關係存在。
⑤參以上訴人主張有借名登記關係之證人陳進金，其名下房地 已返還登記予上訴人，則若兩造就系爭土地確有借名登記關 係存在，何以上訴人近28年之久均未請求返還？且其自承於 95年間即與其妻感情生變（本院卷㈠第131-136頁），何以 仍未於當時即請求返還？況與吳明德、吳明信訂立合建契約 者乃億府公司，則依系爭75年4月1日協議書得取得系爭土地 者亦為億府公司，上訴人主張億府公司同意將系爭土地直接 移轉登記為上訴人所有乙節，已為被上訴人所否認，上訴人 就此亦未能舉證以實其說，則上訴人是否為真正所有人，亦 屬有疑。綜上，依上訴人所提出之前開證據，尚不足以使本 院形成兩造間就系爭土地確有借名登記契約存在之心證，則 上訴人主張兩造間就系爭土地有借名登記法律關係存在，即 難信為真正。
㈡上訴人主張終止借名登記契約，類推適用民法第541條第2項 及依據民法第179條規定，請求被上訴人將系爭土地所有權 移轉登記予上訴人，有無理由？
承前所述，上訴人既未能證明兩造間就系爭土地確有借名登 記法律關係存在，則其主張終止借名登記之法律關係，並類 推適用民法第541條第2項及第179條前段規定，請求被上訴 人移轉系爭土地所有權，即無理由，應予駁回。六、綜上所述，上訴人主張兩造間就系爭土地有借名登記法律關 係存在，為不可採。從而，上訴人依民法第541條第2項及第
179條規定，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記為上 訴人所有，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 高榮宏
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
書記官 易慧玲
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。