臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第555號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 0000-000000B（姓名年籍詳卷）
選任辯護人 王英傑律師
上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法
院105 年度侵訴字第36號中華民國106 年4 月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第3162、3281
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
0000-000000B成年人故意對少年犯強制性交罪，共拾罪，各處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、0000-000000B（下稱：甲男）為成年人，係Ａ女（代號0000 -000000 ，民國88年10月生，姓名年籍詳卷）之繼父，並與 Ａ女同住在雲林縣○○鄉（地址詳卷），兩人為家庭暴力防 治法第3 條第2 、3 款所定之曾為直系姻親及家長家屬關係 之家庭成員。甲男知悉Ａ女為14歲以上未滿18歲之少女，竟 基於違反Ａ女之意願而為性交之犯意，自103 年2 、3 月間 某日起至104 年8 月15日止，趁夜間與Ａ女同床共眠時，不 顧Ａ女言詞拒絕及身體扭動躲避，以身體強壓Ａ女，違反Ａ 女意願，徒手褪去Ａ女短褲、內褲後，以將其陰莖插入Ａ女 陰道後射精之方式，對Ａ女強制性交共10次。因前揭104 年 8 月15日甲男對Ａ女強制性交行為導致Ａ女懷孕，經Ａ女發 現時，已妊娠27週，無法人工流產，遂於105 年4 月27日22 時15分，在雲林縣○○鎮○○路之婦產科診所產下Ｃ男（姓 名年籍詳卷），始經由通報查悉上情。
二、案經Ａ女生父即0000-000000A（姓名年籍詳卷）告訴暨雲林 縣警察局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文 。審酌被告甲男、證人張○○、黃○○及Ｃ男分別為被害人 Ａ女之繼父、被告之叔公及其女友、Ａ女與被告所生之子， 另告訴人為Ａ女之生父，故本判決書若記載渠等之姓名年籍 等資料，將有足以識別被害人身分之虞，爰依上開規定皆以 代號稱之，合先敘明。
二、本件認定犯罪事實所援引之下列傳聞證據，提示當事人及辯 護人均同意其證據能力（見本院卷第89-92 頁），本院審酌 該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判 斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連 性且無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項均認有證據能力，得採為認定事實之基礎。貳、實體部分
一、被告就其與Ａ女具前揭家庭成員關係及在104 年8 月15日前 Ａ女滿14歲至未滿16歲期間，與之在住處為性交行為，共計 10次，於104 年8 月15日之性交，Ａ女因而產下Ｃ男，並將 Ｃ男交由被告叔公張○○及其同居人黃○○照料等情均不爭 執，惟辯稱與Ａ女性交時，Ａ女均無反對表示，並未違反Ａ 女意願，且Ａ女因仰賴其照顧，在權衡利害後，不得不對其 犯行隱忍曲從，其誤以為Ａ女同意，並未有強制性交犯行， 所犯應為刑法第227 條第3 項之與14歲以上未滿16歲之女子 性交罪，非刑法第221 條第1 項強制性交罪；且行為期間應 自103 年10月21日起（即Ａ女之母過世之日），亦非自103 年2 、3 月起等語。經查：
㈠被告前揭不爭之事實，與Ａ女之證述（見他字卷第50-61 頁 ，原審卷第98-121頁）大致相符，另有證人張○○（被告之 叔公）、黃○○（張○○之同居女友）證述（見偵3162卷第 31-36 頁）、Ｃ男之照片、發現場照片、手機翻拍LINE通訊 軟體對話照片（見警卷第33-37 、39-59 頁）、Ｃ男出生通 報明細表、○○婦兒聯合診所病歷、Ｃ男出生證明書（見他 卷第12-47 頁）、內政部警政署刑事警察局105 年7 月13日 刑生字第1050056056號親子關係鑑定書（見偵3162卷第51-5 2 頁）、性侵害案件真實姓名與代號對照表、性侵害案件驗 證同意書、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院疑似性侵 害事件驗傷診斷書、Ａ女與Ｃ男之個人戶籍資料、己身一親 等資料、B 女在監在押紀錄表（見原審密字卷一第17-22 、 129 、133-137 、229-230 、251 、258 頁）等在卷可憑。 此部分之事實，堪信為真實。
㈡被告於警偵訊時即供陳第1 次與Ａ女發生性行為之時間約在 103 年2 、3 月間，共約10次（見警卷第3 頁，偵3162卷第 16頁），但亦自承在Ａ女之母在監期間（100 年11月3 日至 102 年11月20日），即與Ａ女發生性行為（見偵3162卷第16 頁）；依Ａ女於原審證稱在其母服刑期間即與被告發生性行 為（見原審卷第105 頁）；在其母假釋出監（102 年11月20 日）後至其母死亡（103 年10月21日）間，至少與被告發生 1 次性行為（見原審卷第104 、118-119 頁）；其母死亡後
至發現懷孕期間，性行為次數約10次等語（見原審卷第 106 、118 頁）。是被告於警偵時自白與Ａ女在103 年2 、3 月 起有發生性行為，與Ａ女之證述相符，應可認定。被告辯稱 本件行為期間應自103 年10月21日起（即Ａ女之母過世之日 ），非自103 年2 、3 月起等語，與其警偵時自白不一，且 與Ａ女證述不符；又被告於原審另辯稱與Ａ女係自104 年間 始發生性行為，起因於Ａ女之母死亡後，因為作頭七，Ａ女 會怕，因而睡在被告房間云云（見原審卷第68頁），此與前 揭抗辯亦不相同，況Ａ女之母係於103 年10月21日死亡，亦 非104 年間；而以被告於原審所主張發生性行為之頻率為「 大概1 個月或1 個多月、2 個月1 次」（見原審卷第68頁） ，則104 年1 月至8 月15日，依上開頻率，不可能有被告自 承與Ａ女發生10次性行為之情，依上開頻率反推，益證被告 於警偵自白之時間，更符事實。是被告此部分抗辯，並無足 採。另Ａ女前揭證稱在其母服刑期間有與被告發生10次性行 為，並未於本件起訴範圍，本院自無法審酌，併此敘明。 ㈢刑法第221 條、224 條強制性交、猥褻罪與同法第228 條利 用權勢或機會性交、猥褻罪，均屬違反被害人意願之妨害性 自主犯罪類型，僅其違反意願之手段態樣不同，強度亦有差 別。前者，不論行為主體為何，舉凡以強暴、脅迫、恐嚇、 催眠術，或上揭列舉方式以外，其他一切足以壓抑被害人性 自主意願之任何方法均屬之，被害人之性自主決定權與身體 控制權因被強制力壓制不得不屈從；後者，指基於上下從屬 支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照 顧之權限或機會，有此身分之行為人憑藉該監督權所產生之 權力或影響，或趁照顧、扶助之時機，使被害人陷於一定之 利害關係所形成的精神壓力下，唯恐失去某種利益，或遭受 某種損害，出於無奈不得不順從，其性決定意願仍存有權衡 空間而尚未達全然無法行使之程度。兩罪之區別，端視被害 人是否有衡量利害之空間為斷，基本事實同一，僅法律評價 有異（最高法院99年度台上字第3774號、104 年度台上字第 2889號判決意旨參照）。又刑法第221 條、第222 條之罪， 以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願 之方法，而為性交，為構成要件。所謂「其他違反其意願之 方法」，指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外， 其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度， 並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之 其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇 要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之 要件（最高法院106 年度台上字第2012號判決要旨參照）。
⒈查Ａ女證稱被告第1 次對她為性行為時，有質問被告，並推 被告，也有說不要，但被告以身體壓著她，之後被告對她為 性行為時，她也都有以言語及肢體之反抗，或以拉住自己衣 服，或用身體、手腳保護自己之方式來抵抗，但被告的力氣 很大，平日她也有叫被告在她睡覺時不要碰她，被告在對她 為性行為時沒有問她同不同意；被告力氣比較大，會把她壓 在床上等語（見他卷第54、56、59-60 頁，原審卷第107-10 8 、111 頁），前後證述一致，復觀Ａ女於偵查中陳稱「( 那妳有無對被告提出告訴？）（搖頭）」、「（妳希望被告 被判刑、被關嗎？）不希望。」、「（被告對妳做這個不對 的事情，被告將來可能被判刑、被關，是否了解？）了解（ Ａ女流眼淚。）」、「（妳為何不希望被告被關？）他對我 很好，比我親生父親對我還好。」等語（見偵卷第60-61 頁 ），審理時亦表示要原諒被告（見原審卷第121 頁）。可認 Ａ女對被告有情感上之依附，應無構詞誣陷之虞。再者，Ａ 女於偵查中聽到被告可能因本件性侵犯行入監，當庭哭泣， 此訟訴過程中所記載之被害人即Ａ女案發後之情緒反應，用 以推論Ａ女對此事件之認知、心理所受影響，具補強證據適 格（最高法院106 年度台上字第1190、1194、1783號判決意 旨參照），綜上Ａ女前後之一致陳述及偵查中了解到被告可 能因而入監，而憶及被告對其如親生父女般之照料，曾有哭 泣之情緒不穩定狀況，而仍在原審中仍為相同之證述等情， 足見Ａ女雖不想被告入監，然仍證述事實經過，心理矛盾之 情事，，可證Ａ女前述被告不顧其言詞、舉動之反抗等情節 ，並非憑空杜撰之詞，足以採信。
⒉Ａ女既以言詞與舉動明確拒絕被告對之性交，並無被告所稱 「隱忍屈從」之情，被告辯稱行為時Ａ女均無反對表示，並 未違反Ａ女意願，且誤以為Ａ女同意等情，顯不足採。被告 在Ａ女明確拒絕下，仍以身體壓著Ａ女，對Ａ女為性交行為 ，顯係違反Ａ女之意願而為之。
⒊被告雖聲請再次詰問Ａ女，用以證明Ａ女在何情形下與被告 發生性交行為。惟前揭待證事項於原審業已對Ａ女行交互詰 問，Ａ女證述甚詳，無再次詰問之必要，附此敘明。 ㈣本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。二、論罪
㈠家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或 精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故 意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告曾 為Ａ女之繼父，且案發時居於同址，乃家庭暴力防治法第 3 條第2 、3 款規定之家庭成員關係，被告對Ａ女為上開身體
之不法侵害，核屬家庭暴力防治法第2 條第2 項所稱之家庭 暴力罪，惟因該法並無罰則之規定，故上開犯行仍僅依刑法 所規定之罪予以論罪科刑。
㈡兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，成 年人故意對少年犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件 予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重 ，自屬刑法分則加重之性質。被告為本件犯行時係成年人， Ａ女則係14歲以上，未滿18歲之少年，此有其等之年籍資料 在卷可稽，被害人係少年一節，亦為被告所知。核被告所為 ，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、 刑法第221 條第1 項之成年人故意對少年犯強制性交罪。 ㈢被告所犯上開10罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。 ㈣被告為成年人，故意對當時為少年之Ａ女犯強制性交罪10次 ，應各依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由
㈠原審對被告犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈有罪判決書對於被告究竟使用何種違反被害人意願或足以壓 抑被害人性自主決定權之方法，而對被害人為猥褻之行為， 自應於事實欄內詳加認定記載明白，並於理由內說明憑以認 定之依據，始足為適用法律之基礎。原判決就被告施以何種 足以抑壓或排除Ａ女抗拒之方式，違反Ａ女之意願對其強制 性交，並未於事實欄為具體認定，而「徒手褪去Ａ女短褲、 內褲後，以將其陰莖插入Ａ女陰道後射精」之行為，僅係單 純之性交行為，不足據以認定係屬違反Ａ女之意願或足以壓 抑Ａ女性自主決定權之行為。且據Ａ女上開證述，明確證稱 其以言詞拒絕或動作推阻被告，被告仍將身體壓在Ａ女身上 繼續性交行為等語，已明確證述被告違反Ａ女意願而為本件 犯行，原判決於理由欄內僅說明「被告在審理中坦承性交時 被害人Ａ女有閃躲，且被害人Ａ女均未表示同意與之性交， 並坦承有對被害人Ａ女為強制性交10次等情」，未說明憑以 認定被告前述所為係以違反Ａ女意願之方法而為之理由，尚 有未合。
⒉主文乃法院標明被告案件所為判決之結果，其內容必須與事 實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。惟其罪名 如何記載，始堪謂「載明」，法律並無明文，實務上以與論 罪科刑法條所揭示之罪名相一致，並無礙於罪名之區別者， 始能謂與該規定不悖。又兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1 項規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑 至2 分之1 ，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重
處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑 法分則加重之性質，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72 年台上第6785號判例要旨參照）。是倘成年人係故意對兒童 、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其 刑而已。查依前揭被告因其「成年人」身分條件，「故意對 少年」為犯罪行為，應依上開規定加重其刑，即屬犯罪類型 變更，成立另一獨立之罪名。然原判決主文所載罪名僅為「 0000-000 000B 對未滿十八歲之女子犯強制性交罪」，未併 載明其係「成年人故意對少年」犯之上述犯罪類型變更後之 成立犯罪條件，此與事實及理由所載被告所犯罪名非盡一致 ，難認與前揭規定不相違背，自有違誤。
⒊兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定「加 重至二分之一」係表示最重可加重2 分之1 之刑期，並無最 低度之限制，法院於本刑2 分之1 以下範圍內，如何加重， 本有自由裁量之權。查原判決就被告所犯各罪依前揭加重事 由，所定之刑均為「3 年6 月」，並未加重至2 分之1 ，惟 於論罪科刑欄、三，卻載稱「加重其刑至二分之一」，顯有 主文與理由予盾之情。
⒋刑法第51條第5 款，就數罪併罰有二裁判以上，宣告多數有 期徒刑者，賦予法院定其應執行刑之自由裁量權。而執行刑 之量定固屬法院自由裁量之職權，惟依刑事訴訟法第310 條 第3 款之規定，科刑（含刑及其執行刑之量定）時就刑法第 57條規定事項所應審酌之情形，應於有罪判決之理由內加以 記載，故法院行使裁量權時仍應敘明如何依個案之具體情節 ，為公平、合理、適當裁決之理由，以符合法律規範之目的 、精神、理念及法律秩序（最高法院105 年度台上字第3305 號判決要旨參照）。原判決就被告所犯各罪均量處有期徒刑 3 年6 月，合併之刑期為有期徒刑36年，酌定被告應執行之 刑僅為有期徒刑5 年，並未具體敘明定應執行刑之審酌因素 ，即予決定應執行刑，有失定刑權衡之比例、平等原則，自 有未洽。
㈡被告以其並未違反Ａ女之意願而為性交，僅涉犯刑法第227 條第3 項之與14歲以上未滿16歲之女子性交罪及犯罪期間與 原判決認定期間不同為由提出上訴，均無理由，業經本院論 述如前；檢察官上訴意旨認原判決定應執行刑尚屬過輕，為 有理由，且原判決另有上開違誤，自應由本院撤銷改判。 ㈢審酌被告身為Ａ女之繼父，未嚴守人倫分際，於原審陳稱會 與Ａ女發生性行為，「可能就是需要」（見原審卷第68頁） ，顯見犯罪動機僅為逞一己私慾；於警詢另稱與Ａ女發生性 行為時，有時有戴保險套，有時沒有戴等語（見警卷第3 頁
反面），亦未慮及Ａ女可能懷孕之風險；且據Ａ女於原審證 述被告均直接脫去Ａ女褲子後，直接對Ａ女為性交（見原審 第60頁），足認被告把視之如親父之Ａ女當成洩慾工具，最 後竟導致Ａ女懷孕生子，惡性甚大，除使Ａ女身心受創，造 成無可磨滅之陰影，對身心之健全成長危害至鉅，雖坦承有 與Ａ女發生性交行為，然仍否認有強制行為，尚難認有悔悟 ；雖Ａ女於原審表示要原諒被告（見原審卷第121 頁）等語 ，惟本院審酌上情及兼衡被告犯行之手段、所生危害及其前 無前科紀錄及其智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，各量 處如主文第2 項所示之刑。
㈣審酌被告與Ａ女為繼父、女關係，被告所為次數共計10罪， 其為逞私慾而對視之如親父之Ａ女為強制性交犯行，各罪間 並非偶發性所為，甚至造成Ａ女懷孕產子，對Ａ女身體、心 靈造成莫大傷害，衡諸被告犯罪情節、模式等整體犯罪之非 難評價，惡性自屬非輕，對法益侵害之加重效應屬重大，上 開罪行所反應出被告心存僥倖而一再犯案之人格特性等審酌 因素，為杜絕僥倖、減少犯罪，自不宜輕縱。惟被告犯罪手 段尚稱平和，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑 度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因 生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生 加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其 刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數 犯罪責任遞減原則），爰就被告定其應執行之刑為有期徒刑 8 年6 月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1項前段，刑法第221 條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。