臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第436號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林銘儀
選任辯護人 蘇顯讀律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 鄭畯祐
上列上訴人因被告等妨害性自主等案件，不服臺灣雲林地方法院
105年度侵訴字第35號中華民國106年2月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第5026、5027、5077
、5298號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○沒收部分均撤銷。
丙○○扣案如附表編號1至4、6、9、11至14所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○扣案如附表編號1至4、6、9、11至14所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（丙○○、丁○○罪刑部分及丙○○無罪部分）。 事 實
一、丙○○於民國103年7月間起，自任負責人經營應召站，媒介 旗下小姐前往雲林縣境內之各汽車旅館與不特定男客為性交 易以營利，並承租雲林縣○○鎮○○路000號建物供旗下小 姐暫時休息之用，丁○○、魏世欽（未上訴，已確定）均明 知丙○○係經營應召站媒介女子從事性交易，仍於104年5、 6月間起，與丙○○共同基於意圖使女子與他人為性交而媒 介以營利之犯意聯絡，受僱於丙○○，以每次性交易可獲得 新臺幣（下同）300元車馬費之代價，擔任俗稱「馬伕」之 司機，而由丙○○駕駛車號0000-00（現已更換為000-0000 ）、丁○○駕駛車號0000-00、魏世欽駕駛車號0000-00自用 小客車輪流載送應召女子Ｏ1（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女 ），Ｏ2（真實姓名年籍詳卷，下稱乙）及不詳姓名年籍、 綽號「漾漾」等成年女子至指定旅館與不特定男客從事性交 行為（即俗稱「全套」之性交易），收費方式為每次3千元 至4千元不等，而應召女子完成性交易後，即通知丙○○、 丁○○或魏世欽前來搭載返回上揭應召站內休息，並交付性 交易所得給當時擔任司機之丙○○、丁○○或魏世欽，在每 日扣除小姐（甲女每次性交易可獲得1300元，乙每次性交易 可獲得2000元）及丁○○、魏世欽應分得之報酬後，其餘則
悉數歸給丙○○，藉此方式以營利（丙○○每月營收大約為 3萬元，實際經營應召站之時間共計約7個月，總營收大約21 萬元；丁○○除擔任司機每次性交易獲得車馬費外，因係由 其介紹甲女加入上開應召站，故甲女每次從事性交易，丁○ ○可分得500元，丁○○在加入上開應召站期間總共獲得大 約3萬元；魏世欽在加入上開應召站期間只載送應召女子前 往旅館3、4次，僅其中1次有完成性交易，而獲得300元報酬 ）。
二、嗣於104年8月12日10時許，警方持搜索票前往上揭應召站搜 索，當場查獲丙○○所有用來經營上開應召站如附表編號1 至4、6所示之物；於同日8時30分許，在丁○○位於雲林縣 ○○市○○里○○○路000號住處內，查獲丁○○所有用來 招攬男客媒介性交易如附表編號13、14所示手機共2支；又 於同日9時6分許，在不知情之丙○○前妻廖月芬位於臺中市 ○○區○○路00號0樓住處內，扣得丙○○所有用來經營上 開應召站如附表編號9、11、12所示之物，始查悉上情。三、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、審理範圍擴張：
檢察官原起訴被告丙○○自104年1月間起，自任負責人經營 上開應召站，媒介女子與不特定男客為性交易而從中牟利， 直到104年8月12日為警查獲時止，惟被告丙○○係從103年7 月間起，即開始經營上開應召站，媒介女子與不特定男客為 性交易以營利，因屬接續犯之實質上一行為，自應由本院擴 張審理範圍，就被告丙○○103年7月起經營上開應召站之行 為一併加以審理。
二、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告丙○○之辯護人於本院準備 程序時表示爭執證人甲女之警詢筆錄之證據能力（見本院 卷第182頁），因甲女於警詢筆錄係被告丙○○以外之人於 審判外之陳述，屬傳聞證據，且與偵訊及原審時之證述大 致相符，已欠缺必要性，與刑事訴訟法第159條之3之例外 規定不符，依同法第159條第1項規定，對被告丙○○無證 據能力。
（二）又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援 引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，除甲女 於警詢之供述外，經本院提示當事人均對之表示同意有證 據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審 酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、 功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具 證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊之被告丙○○對自103年7月間起，自任負責人經營上開應 召站，媒介女子與不特定男客從事性交易以營利，並自104 年5、6月起僱用丁○○擔任司機載送應召女子前往旅館與男 客從事性交易以營利之事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊 、原審及本院時坦承不諱（見他卷第169-174、183-186頁、 偵5026卷第70-72頁、原審卷一第190-191頁、卷二第219頁 、本院卷第186-187頁、349-351頁）。又被告丁○○自104 年5、6月間起受僱於丙○○擔任司機，負責載送女子前往旅 館與男客從事性交易以營利之事實，亦經被告丁○○於警詢 、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見他卷第81-87、124 -127頁、原審卷一第189-202頁、本院卷第349-351頁）。核 兩人所述大致相符，並有應召女子甲女於偵訊及原審、乙於 警詢時之陳述及偵訊時之證述可資佐證（見他卷第144-147 、129-136頁、偵5026卷第60-62頁、原審卷二第63-72頁） 。另有原審法院就上開應召站、被告丁○○之住處、被告丙 ○○前妻廖月芬之住處核發104年度聲搜字第432號搜索票影 本3張、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份（見警1746卷第 71-76、116-121、201-206頁）、車號0000-00、車號000-00 00、車號0000-00、車號0000-00之車輛詳細資料影本各1紙 （見偵5026卷第75-76頁、警1746卷第299、322頁）、搜索 ○○鎮○○路000號之現場照片24張（見警1746卷第77-88頁 ）、搜索臺中市○○路00號之現場照片27張（見警1746卷第 122-135頁）、搜索○○市○○○路000號之現場照片9張（ 見警1746卷第207-211頁）、門號0000-000000行動電話內通 訊軟體LINE之訊息對話翻拍照片5張（見警1746卷第211-213 頁）、門號0000-000000、0000-000000號行動電話內通訊軟 體LINE之訊息對話翻拍照片105張（見他卷第96-122頁）、 現場及跟監照片188張（見警1746卷第244-295、304-312、3 17-318、337-359頁、警聲搜卷第115-121頁）、雲林地檢署
104年度保字第1020號扣押物品清單1紙暨扣案物照片14張（ 偵5026卷第22至29頁）附卷可稽，此部分之事實已堪認定。 關於被告丙○○開始經營上開應召站之時間，被告丙○○於 104年8月12日遭查獲而首次接受檢察官偵訊時即供稱：從10 3年7月開始在租屋處經營應召站（見他卷第183頁），於原 審時更進一步說明：從打租賃契約那時候開始，是簽約之後 隔了2、3個月才開始（見原審卷二第218-219頁），而觀諸 附表編號8雲林縣○○鎮○○路000號建物之租賃契約，顯示 被告丙○○簽約日期為103年4月7日。因此，被告丙○○供 稱其係自103年7月間開始在上址經營應召站，應可採信。被 告丙○○於104年12月29日第2次接受檢察官偵訊時改稱係自 104年1月1日起經營媒介性交易云云，則非可採。二、有關被告魏世欽前往被告丙○○所經營之上開應召站擔任司 機，載送應召小姐前往旅館共3、4次，其中只有1次完成性 交易而獲得司機車馬費300元，其餘金錢則交由丁○○轉交 給丙○○之事實，被告丙○○雖否認有僱用魏世欽載送上開 應召站小姐從事性交易，惟於本院已坦承不諱，且核與魏世 欽於偵訊及原審之證述（見他卷第76-79頁、原審卷二第227 頁）及丁○○於偵訊時證述（見他卷第124-125頁）之情相 符。並有前揭車號0000-00之車輛詳細資料影本、現場及跟 監照片可資佐證。故此部分之事實亦堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行均堪認定，應 予依法論科。
四、論罪：
（一）按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意 圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介 以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪 構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交 或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為 已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男 女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或 媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或 猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利 益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號判決意旨 參照）。核被告二人所為，均係犯刑法第231條第1項前段 之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。（二）按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為
合理者，屬接續犯，且所謂「數行為在密切接近之時、地 」之認定，需依所犯之罪質、受侵害之法益、行為之態樣 及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一 時間、同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596 號判決意旨參照）。被告丙○○自103年7月間起即在上址 經營應召站，被告丁○○自104年5、6月間起即受僱於丙 ○○，擔任司機載送應召小姐前往性交易，直到104年8月 12日為警查獲時止，此期間被告二人均係基於同一之營利 犯意，而在密切接近之時間及地點，媒介女子從事性交易 之行為，侵害同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應各屬接續犯， 各為包括之一罪。
（三）被告二人與魏世欽之間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
五、原審以被告二人犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審 酌被告二人於行為時均30餘歲，正值青壯，竟不思依循正途 謀生，被告丙○○成立上開應召站媒介女子從事性交易，經 營之時間先後長達14個月（實際經營為7個月），被告丁○ ○則事後受僱擔任司機載送女子前往從事性交易，更以手機 對外招攬男客，可見被告丙○○為本案主謀，被告丁○○犯 罪參與程度次之，被告二人所為有損社會風氣及善良風俗， 雖不足取，惟念及本案的應召女子都是自願從事性交易，就 性服務的提供與需求兩方面來看，是各取所需，被告二人行 為的惡性並不嚴重，且被告二人均已坦承犯罪，犯後態度尚 可，兼衡被告丙○○、丁○○均有妨害風化前科之素行，被 告丙○○自陳：教育程度為高職夜間部畢業，有3個仍在就 學的小孩，目前在大學做學徒準備改行做農產品（見原審卷 二第228頁、他卷第169頁警詢筆錄之受詢問人欄所載），被 告丁○○自陳：教育程度為高職畢業，目前無業，與父母、 哥哥同住（見原審卷二第229頁、他卷第81頁警詢筆錄之受 詢問人欄所載）等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑 6月、被告丁○○有期徒刑5月，並均諭知易科罰金之折算標 準，以資懲儆。公訴人求處被告丙○○、丁○○各有期徒刑 10月、8月，稍嫌過重，亦與被告二人之罪責比例不符。核 其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
六、上訴駁回部分（罪刑部分）：
被告二人上訴意旨略以原審量刑過重云云，指摘原判決此部 分不當。惟查：按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無
其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重。查，被告二人犯上開之罪，原審已依刑法第57 條之規定審酌被告之上開情狀，而各量處有期徒刑6月、5月 ，並無顯不相當之處。是被告二人以上開上訴理由指摘原判 決量刑過重，為無理由，自應予駁回。
七、沒收部分：
（一）沒收規定之適用：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」，刑法第2條第2項定有明文規定。查刑 法第38條、第40條規定，業於104年12月30日修正公布， 並新增沒收章及刑法第38條之1至第38條之3、第40條之2 規定，復於105年6月22日修正公布刑法第38條之3，上開 條文均自105年7月1日施行。按犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文（第2項 ）。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額（第4項），刑法第38條第2、4項定有 明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定（第1項）；前2項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項） ，刑法第38條之1第1、3項亦定有明文。又前條犯罪所得 及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定。 第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項並有明文。另 有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院10 4年度第13次刑事庭會議決議改採沒收或追徵應就各人所 分得者為之。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪 所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情 形而為認定。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、 因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性 質，仍有共同正犯責任共同原則之適用，雖屬其他共同正 犯所有、供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併 為沒收之諭知。
（二）就犯罪所得部分：
本案關於被告二人在前述犯罪期間內，分別載送多少應召 女子、總共完成幾次性交易、每次完成性交易時各應召女 子所收取之價金若干等等細節，在目前證據欠缺的情況下 ，認定顯有困難，爰參考被告丙○○於原審準備程序時供 稱：1個月大概只做了半個月，1個月差不多賺3萬元左右 （見原審卷一第191頁），且自103年7月至104年8月12日 為警查獲時止，共計經營上開應召站14個月，差不多有半
年沒有營業（見原審卷二第219頁）。據此，估算被告丙 ○○實際經營之期間為7個月，犯罪所得大約為21萬元（3 萬元7個月=21萬元）。被告丁○○於原審準備程序時供 述：從104年5、6月一直到104年8月12日為警查獲為止， 去應召站載小姐做性交易大概幾十次，真的沒有去計算， 我實際拿到的大約就是3萬元，但沒有扣掉加油錢、吃飯 錢，這樣我要更正為大概是2萬元（見原審卷一第194頁） 據此，估算被告丁○○的犯罪所得大約為3萬元（犯罪所 得之計算毋庸扣除成本）。爰依修正後刑法第38條之1第1 項分別在各該被告二人犯罪主文項下宣告沒收，且因該等 犯罪所得並未扣案，再依修正後刑法第38條之1第3項規定 ，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
（三）就預備或供犯罪所用之物、犯罪所生之物部分： 附表所示各扣案物品的用途（如備註欄）及所有權人，業 經被告丙○○、丁○○於審理時供述明白（見原審卷二第 209-216頁），其中編號1至4、6、9、11、12，為被告丙 ○○所有經營上開應召站所使用或預備使用之物，而編號 13、14為被告丁○○所有用來聯絡客戶、應召小姐及丙○ ○所使用之物，均為犯罪工具，本於共同正犯責任共同原 則，均應依刑法第38條第2項規定分別在渠二人犯罪主文 項下宣告沒收。至於編號5潤滑劑為乙委託被告丙○○購 買，並非被告丙○○所有，編號7記帳單、編號10記帳冊 均與本案犯罪事實無關，編號8租賃契約難認屬於本案犯 罪工具，故此部分均不宣告沒收。另有關被告二人用以搭 載應召小姐之前揭3部自用小客車，經濟價值不斐，且為 日常交通所需之代步工具，本院認為無庸沒收，併此敘明 。
八、撤銷改判部分（沒收部分）：
原審判決就沒收部分，對於扣案供共同正犯預備或供犯罪所 用之物部分，未本於共同正犯責任共同原則，於各共同正犯 之被告科刑時，併為沒收之諭知，已有未合。又對於被告丙 ○○犯罪所得部分之計算核與被告丙○○供述之情不符，採 不利於被告丙○○之計算方式，亦有未妥。被告丙○○上訴 指摘原判決對其犯罪所得之計算不正確此部分不當（被告丁 ○○雖未指摘此部分），為有理由，自應由本院將原審判決 此部分撤銷改判，以期適法。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另略以：被告丙○○於104年8月4日至9日間某日21 時24分，駕駛車號0000-00號自用小客車，搭載甲女前往雲林
縣○○鎮○○汽車旅館內，先沖泡自備之含有不明成份之助 性咖啡包飲用後，見甲女亦自行飲用後出現頭暈無力、性慾 高漲之情況，竟基於乘機性交之犯意，趁甲女體力及精神狀 態略遜往常而不能抗拒時，以其生殖器進入甲女之陰道內之 方式，對甲女為性行為1次，嗣於翌日凌晨0時26分始離開汽 車旅館。因認被告丙○○涉犯刑法第225條第1項之乘機性交 罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於「通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者」，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上 字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。參、公訴意旨認被告丙○○涉犯乘機性交罪嫌，無非係以被告丙 ○○之供述、甲女之指述、○○汽車旅館104年8月4日及5日 之住宿旅客名單影本為其論據。
肆、訊據被告丙○○固坦承有在查獲前幾天與甲女一同前往○○ 鎮○○汽車旅館乙節，惟堅決否認有何乘機性交之犯行，辯 稱：當天是因為甲女沒有工作，要給甲女捧場，我有跟甲女講 明是性交易，講好是4千元，談好金錢之後才載甲女進入旅館 ，由甲女泡咖啡，我喝一半就去泡澡，甲女也進來泡澡，她說 她也有喝，後來去床上就開始服務，但我頭暈暈的，生殖器 沒有硬，所以沒有發生性行為，檢察官問我時，我覺得我是 花錢性交易，才說我有插入，其實我根本沒有硬、沒有插入 等語。辯護人則為被告丙○○抗辯謂：1、甲女偵訊時有提到 被告丙○○有講說是要捧場完成性交易，承認被告丙○○是 要與她性交易，她是有同意的，事後被告丙○○也確實給她 錢，且當初進入旅館費用是被告丙○○支付，等於在進入旅 館時，甲女也知道是由被告丙○○付錢，所以本案並沒有強 迫的情況。2、進去旅館後，被告請甲女去泡咖啡，被告丙○ ○喝了咖啡之後就去泡澡，甲女是事後才進去的，如果甲女不 願意的話，大可先離開。這件事情結束以後，甲女也沒有去
報案，後來為什麼會發生這件事情，是因為被告丙○○被警 察查獲之後，被警察要求交出兩個小姐出來，所以被告丙○ ○才配合警察釣魚方式打電話叫甲女、乙出來，結果出來甲 女就覺得被騙，所以甲女對這件事情非常生氣，而且她說她 擔心家裡有小孩子，又是1個人在台灣，她說她很擔心，所 以我們認為她又生氣、又擔心，當然有可能挾怨報復被告丙 ○○。3、就當天在旅館裡面發生的過程，甲女的說法反覆： ①就咖啡包1包或2包，甲女說法就不一樣，甲女一開始勘驗筆 錄中，她跟被告丙○○講說「泡1包就好了，泡那麼多沒有 人喝」，被告丙○○說：「好啦，泡1包就好」，所以照甲女 自己的講法，被告丙○○也是要她泡1包而已。而且她自己 在偵查說當初她會泡第2包是因為喝了頭暈暈的，想再喝1包 讓她精神更好才再喝第2包，她的講法不太合乎經驗法則。 ②就脫衣服部分，甲女講的好像是被告丙○○強迫去脫她的 衣服，可是勘驗筆錄中，檢察官問「你就脫光衣服出來？」 ，甲女答：「對」，她說「我那時候很熱，我去洗澡，我有 圍1個毛巾出來」，所以顯然甲女洗澡出來以後是脫光衣服的 ，但她卻又說她醒過來的時候有問被告為何要脫她的衣服， 這是矛盾的。③就有沒有泡澡這件事情，當初辯護人問甲女 當天有沒有泡澡，甲女稱沒有，審判長問時她又說：「我喝 咖啡我人暈暈的，哪裡有辦法洗澡」，但偵訊時，她又說被 告丙○○叫她去洗澡，洗完澡叫她去泡咖啡，勘驗筆錄中也 講說：「對，我洗澡，我說我很熱，我就去洗一下」、「泡 澡好了再來喝」、「我跟你講，我們泡澡一起嘛」，表明跟 被告丙○○一起泡澡，這個講法就跟被告丙○○的講法一樣 ，當初是被告丙○○先進去，甲女才跟著進去，兩個人在浴 池中嬉戲1個多小時，才出來發生性行為。甲女就泡澡部分的 說法也是互相矛盾的。④到底發生性行為的時候甲女有沒有 意識？甲女的一個講法是說「我不知道他做什麼，我清醒了 以後，我跟他說你給我喝什麼？」，辯護人當初有問她說「 你喝了兩口之後就不省人事了嗎？」，甲女說「對」。可是 在勘驗筆錄中甲女又說「很嗨很嗨，我不是暈」。如果是很 嗨，代表精神很亢奮，她也說不是暈，但前面又講說她喝了 兩口就意識不清楚，完全不知道什麼事情，這部分在她描述 當初她與被告丙○○發生性行為的細節裡面，又講說被告丙 ○○生殖器硬不硬？有沒有戴保險套？有沒有抹乳液？這個 細節她又講的很清楚，所以顯然發生關係的時候她的意識是 清楚的，可是在她的歷次說法裡面又講說喝完以後她就不省 人事，醒了以後才發現被告丙○○去脫她的衣服，所以我們 認為甲女講法完全不實在，反反覆覆的，故甲女所為指述並非
事實等語。
伍、經查：
一、依照○○汽車旅館104年8月4日及5日之住宿旅客名單所示（ 見偵5026卷第73-74頁），被告丙○○係在104年8月4日21時 24分許，駕駛車號0000-00號自用小客車，與甲女一同進入該 汽車旅館，打算休息3小時，又在翌（5）日0時26分許，延 長住宿時間。
二、甲女於歷次偵訊時證述：在進入○○汽車旅館後，被告丙○ ○有拿出內含不明成分之咖啡包讓甲女沖泡，兩人都有喝， 之後兩人發生性交行為等情（見原審卷二第166-174頁）， 被告丙○○於104年8月12日偵訊時亦坦承在卷（見他卷第18 4-185頁、偵5026卷第71頁），此部分兩人的陳述互核一致 ，應足採信，堪認被告丙○○與甲女在喝過咖啡包之後有發 生性交行為。被告丙○○於審理時辯稱：當時其陰莖無法勃 起，所以根本沒有插入甲女陰道云云，不足採信。三、依甲女歷次偵訊時所為證述：被告丙○○載甲女要進入○○汽 車旅館時，表示要捧甲女的場，甲女並不同意，只願陪同被告 丙○○入內聊天，入內後卻經被告丙○○勸誘而喝下咖啡包 飲料，因而被被告丙○○姦淫，事後也收取被告丙○○給的 金錢等節（甲女筆錄見原審卷二第167、172、175、179-180 頁）。就收取金錢一節，甲女之意，其事後收取被告丙○○ 給的金錢，應是賠償金之性質，並非性交易代價。從而，本 案爭點在於，被告丙○○是否邀同甲女進入○○汽車旅館聊 天，而對甲女下藥性侵？經查：
（一）甲女關於自己有無洗澡、如何脫衣服的說詞前後不一： 甲女於104年8月12日偵訊時證述：（是他脫妳的衣服，然 後用他的陰莖插妳的陰道是這樣子嗎？）不是。我喝完， 我頭暈暈，我說很熱我先洗澡這樣子，他這樣子跟我聊， 就摸來摸去這樣子。（洗完澡，妳就脫光衣服出來？）對 啊。（然後丙○○就自己脫光衣服？）嘿啊。（所以妳當 天是自己有意思想要跟他發生性行為嗎？）我頭暈暈的， 我不知道這樣子。（可是妳不是說妳要去洗澡？）對，我 洗澡，我還沒有洗澡我有喝一點，我頭暈暈，我說我很熱 ，我就去洗澡洗一下，我頭暈暈的這樣子。（為什麼妳會 想要自己脫光衣服出來跟他做愛？）我有圍1個毛巾啊。 （所以是丙○○自己把妳的毛巾拉掉的嗎？）嘿啊。我還 問他為什麼毛巾要拿掉？（見原審卷二第168-169頁）。甲 女於104年12月28日偵訊時則改稱：我喝咖啡下去頭暈暈 的，我不知道什麼了，之後我清醒起來，我感覺我衣服全 部脫了。（可是那時候妳是暈了，還是很嗨很嗨？）很嗨
很嗨，我不是暈。（所以沒有暈過去？）對，嘿。（變得 很想做那件事是不是？）對。（阿很想做，然後勒？他自 己就脫光光？）對阿，他幫我脫衣服阿，他自己也脫阿。 （頭會暈暈的，然後呢？妳知道他在跟妳做那件事情的時 候，妳發現他在摸妳的時候，妳有反抗嗎？）對，他有摸 我，我穿衣服嘛，他說我幫妳脫衣服，我說為什麼要脫， 他說妳脫一下等一下妳很熱啦，我頭暈暈這樣子，我說好 啦我躺一下，你不要摸我好不好，他幫我脫衣服這樣子（ 見原審卷二第172、174、176頁）。於105年2月5日偵訊時 檢察官請被告丙○○與甲女當面對質，檢察官問甲女：「妳 是在什麼時候喝的？他去泡澡的時候喝的嗎？」，甲女稱 ：「沒有，泡澡好了再來喝，還有泡澡裡面喝的這樣子」 ，被告丙○○稱：「沒有吧，我泡完澡我想喝就沒咖啡喝 了阿」，甲女稱：「我跟你講，我們泡澡一起嘛（被告丙 ○○稱：「對」），泡澡喝，還沒泡澡喝」，檢察官問： 「沒還泡澡之前有喝？」，甲女稱：「對，泡澡完繼續喝 」（見原審卷二第178頁）。但甲女於原審審理時又改稱自 己沒有泡澡（見原審卷二第83頁）。據上，可見甲女對於 自己是否有洗澡，是自己脫衣服、還是被被告丙○○脫掉 衣服的說詞都前後不一，甲女甚至還曾表示自己當時有與 被告丙○○一同泡澡。這些攸關甲女是否有同意與被告丙 ○○性交的重要情節，甲女所為證述確有明顯瑕疵，則甲女 如果自始不同意與被告丙○○性交，何以與被告丙○○一 同泡澡，如此實難令人相信甲女只是答應要與被告丙○○ 「單純聊天」而已。
（二）甲女本案遭警方調查一事，對被告丙○○心有不滿： 甲女於105年2月5日偵訊時與被告丙○○對質時稱：「我不 要跟你講那麼多，你還跟人家來我家，我沒有告你這樣」 ，被告丙○○稱：「怎麼會我叫人家去抓妳的」，甲女稱 ：「嘿阿，ㄟ，你騙我出來的，我沒有告你這樣子，我可 以告你這樣子，你騙我家裡出來ㄋㄟ，警察抓我，我沒有 告你這種事情，我家裡為什麼你叫我出來，我可以告你你 知道嗎，我不會告你這樣，我如果你騙我出來，警察抓我 的，這樣我可以告你，我在家裡ㄋㄟ，如果我做事情警察 抓到沒關係」（見原審卷二第179頁）。甲女於原審時亦證 述：（妳後來是怎麼被警察帶去警察局作筆錄的？）後來 是他騙我出來的，隔幾分鐘在我門口，他騙我出來，沒有 講什麼，我出來他們抓我去警察局這邊。（所以妳覺得妳 被丙○○騙出來的？）對。（那妳會生氣嗎？）會阿，哪 裡不會。我沒有什麼事情，幹嘛叫警察來抓我等語（見原
審卷二第88-90頁）。可知甲女對於其遭警方帶回警局調查 一事，認為是被被告丙○○所害，因此對被告丙○○十分 不滿，則甲女也不無可能挾怨而誣陷被告丙○○。陸、綜上所述，雖然被告丙○○在○○汽車旅館房間內有拿內含 不明成分之咖啡包飲料給甲女飲用，並與甲女性交，惟甲女關 於自己有無洗澡、如何脫衣服的說詞又前後不一，甚至表明 自己有與被告丙○○一起泡澡，佐以甲女在本案遭警方調查 一事，對被告丙○○心有不滿等情，則被告丙○○辯稱是與 甲女合意性交，尚屬有據，被告丙○○是否係故意趁甲女飲用 前述咖啡包無力抵抗之際對甲女性交，則有可疑。茲檢察官 所舉之證據與指出之證明方法尚不足使本院形成被告丙○○ 此部分有罪之確信，依罪疑惟輕之證據法則，自應諭知被告 丙○○無罪。
柒、原審因以被告丙○○此部分犯罪不能證明，而為被告丙○○ 無罪之判決，核無不合。
捌、駁回上訴之理由：
一、檢察官略以：甲女因飲用被告提供內含不明成分之咖啡包後 ，已陷於不能抗拒之情況，甲女於原審已指證甚詳。甲女雖於 偵查中證稱有與被告一同泡澡等語。然妨害性自主罪章係保 障被害人對於性之自主同意權，縱使甲女有同意與被告一同 泡澡，然亦無法推論甲女主觀上有同意與被告為性交行為。甲 女之偵查中及審理時之證述情節雖非完全一致，但甲女於偵 查及審理時均證述因飲用被告提供之咖啡包後，始與被告為 性交行為乙節，係出自甲女自己明確陳述。甲女雖因本案遭警 方調查一事，對被告心有不滿，然依甲女於偵查及審理之證 述可知，被告於載甲女進入汽車旅館前，並未表示要與甲女從 事性交易，且甲女也未答應要與被告為性交行為，甲女主觀上 認為被告身為老闆，不可以與小姐有性關係。是本案被告係 利用甲女因飲用加有不明成分之咖啡而辨別能力顯著減低、 行動能力受限、處於不能抗拒之狀態，竟仍對甲女為性交行 為，核被告所為，應犯刑法第225條第1項之乘機性交罪等語 指摘原判決不當。
二、惟查：雖然被告丙○○在○○汽車旅館房間內有拿內含不明 成分之咖啡包飲料給甲女飲用，並與甲女性交，惟甲女確有對 被告丙○○心有不滿，且甲女與被告丙○○是合意性交，並 非全無可能。而甲女既從事性交易，不因是否老闆而有不同 ，所稱其主觀上認為被告身為老闆，不可以與小姐有性關係 ，亦屬無據。檢察官上訴理由，前揭理由均有說明。原判決 綜合前揭調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推論 而為判斷，認被告丙○○此部分所為難以認係犯有刑法第22
5條第1項之乘機性交罪，並未違背客觀存在之經驗法則或論 理法則，且事證堪謂已臻明確。檢察官未審酌前揭犯罪要件 ，又置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍以上開理由指摘 原判決此部分不當，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第38條第2項（修正後）、第38條之1第1項、第3項（修正後）、第38條之2第1項（修正後），刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本