臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第428號
上 訴 人
即 被 告 蔡宗駿
選任辯護人 陳中為律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳孝全
指定辯護人 林浩傑律師（義務律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度
侵訴字第28號中華民國106年2月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第3968號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯共同強制性交罪，處有期徒刑叁年柒月，應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護壹年。甲○○犯共同強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。 事 實
一、乙○○、甲○○與代號0000-000000 成年女子（真實姓名年 籍詳卷，下稱Ａ女）係朋友關係。乙○○、甲○○、Ａ女及 Ａ女友人陳○璇、張○毅等人，於民國105 年1 月12日凌晨 2 時許在址設嘉義市○○路000 號「合家歡KTV 」為Ａ女提 前慶生之慶生活動結束後，由甲○○駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車搭載Ａ女、張○毅及乙○○返家，乙○○、甲 ○○2 人於先送張○毅返回嘉義縣○○鄉住處後，在駛往嘉 義縣○○鄉Ａ女住處（地址詳卷）途中，於行經嘉義縣○○ 鄉○○村00○00號附近時，因Ａ女酒後想吐，甲○○遂停車 讓Ａ女開車門嘔吐及休息。詎甲○○、乙○○見有機可趁， 由甲○○對在後座之乙○○使眼色，暗示可一同對Ａ女為強 制性交行為後，基於共同強制性交之犯意聯絡，乙○○隨即 以手撫摸Ａ女大腿內側及胸部，雖Ａ女以腳踢及手擋等方式 表達拒絕之意，並稱已有男友，請乙○○不要亂來，乙○○ 仍不予理會，將Ａ女推倒在後座，脫掉Ａ女之外褲、內褲及 胸罩，親吻Ａ女胸部，此時Ａ女之胞妹適來電欲詢問Ａ女是 否平安返家，Ａ女從包包內取出行動電話欲接聽時，乙○○ 旋將Ａ女之行動電話及包包取走，再將該行動電話與包包交 給駕駛座上之甲○○，由甲○○將行動電話關為靜音模式後 不予理會，乙○○並抓住Ａ女的右腳，Ａ女雖腳踢掙扎，但 仍遭乙○○以陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為強制性交 得逞。乙○○對Ａ女為強制性交後，隨即告知甲○○：「換 你了」，甲○○乃從駕駛座移至後座，並口頭詢問Ａ女是否
願意發生性行為，Ａ女明確表示不願意，乙○○在旁催促甲 ○○「快一點」，甲○○即掏出其陰莖並強壓Ａ女頭部迫使 Ａ女對其口交，再將陰莖插入Ａ女陰道，對Ａ女為強制性交 。嗣Ａ女返家後打電話向陳○璇吐露上情，經陳○璇勸說前 往醫院驗傷，經醫院通報社會局，由社工人員陪同報警處理 ，始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。所謂其他足資識別 被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、 就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個 人基本資料。本件被告二人所犯係屬上開法律所稱性侵害犯 罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人、相關親屬 身分之資訊，本件判決書爰於事實欄及理由欄就被害人之姓 名、住址等相關資訊，均僅記載代號或簡稱（詳細資料均詳 卷）。
二、證人陳○璇於警詢之陳述部分：按被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事 訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人陳○璇於警詢中所 為之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告乙○○ 其辯護人於本院準備程序表示不同意採為證據，檢察官並未 證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159 條之2 之例外規定 ，依前揭規定，本院認為證人陳○璇於警詢之陳述部分，無 證據能力，不得作為本案裁判基礎之證據資料，但得作為彈 劾證據使用（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上 字第6881號判決要旨參照）。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事
人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除上開證 據能力之爭執外，公訴人、被告二人及其辯護人對於本判決 所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意 作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之 情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性 ，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實，業於本院審理時坦承不 諱（見本院卷第198 頁）；另訊據被告甲○○固坦承有於前 揭時間為Ａ女提前慶生後，由被告甲○○駕車搭載Ａ女、乙 ○○、張○毅返家，於張○毅先下車，前往Ａ女家途中，於 嘉義縣○○鄉○○村00○00號附近時，趁Ａ女開車門嘔吐之 際，被告甲○○先向乙○○使眼色後，旋未經Ａ女同意，由 乙○○先與Ａ女發生性交行為，嗣再由被告甲○○與Ａ女發 生性交行為之事實，然矢口否認有何上開強制性交犯行，辯 稱：其係趁Ａ女酒醉，對Ａ女為性侵害，應係趁機性交，而 非強制性交云云。被告甲○○之辯護人為其辯護稱：㈠Ａ女 於途中已有下車嘔吐之情，可推論其先前喝酒之量甚多，所 以才會一上車立即感到身體不適需急於路邊嘔吐，故而Ａ女 已達到酒醉之狀態。㈡一般女性對於陌生男子性騷擾或性侵 等越軌行為均會立即反抗、閃避，避免被進一步侵害，惟Ａ 女於車上非但無反抗之客觀舉止，反而讓被告等人順利退去 其身上衣物、親吻、口交、二人性器官插入得逞，更足以證 明Ａ女酒後上車時，已達不能抗拒之泥醉狀況。㈢Ａ女遭性 交之地點係位於馬路邊，被告等人必已觀察到Ａ女此時已酒 醉不堪、喪失意志，方可能如此大膽妄為。㈣Ａ女於車上時 手上即握有手機，Ａ女對於乙○○取走手機並無做出任何抵 抗行為，原因即係Ａ女因酒醉已達全身無力抗拒，已呈現泥 醉之狀態。㈤被告甲○○有將其性器官放入Ａ女口中約二、 三分鐘，命Ａ女對其口交，若Ａ女真係意識清晰僅需緊閉嘴 巴，便可讓生殖器無法進入口腔，足見Ａ女當時已達泥醉之 程度，否則豈有連緊閉嘴巴之能力均欠缺之理。㈥案發當時 車子停放於路邊，車門並無鎖上，而當甲○○將生殖器曝露 在Ａ女眼前，Ａ女僅需奮力一咬即可讓甲○○倒地不起，而 借此機會奪門而出向外大聲呼救，Ａ女當下為何無法認識到 此難得脫逃機會？必定自身酒醉程度已達爛醉如泥且不能或 不知抗拒之程度。㈦Ａ女案發時已達酒醉程度，於酒後失憶
下，對於車上所發生之經過是否能記憶如此清晰，實令人懷 疑。因此被告甲○○應成立刑法第225 條第1 項之乘機性交 罪，而非刑法第222 條第1 項第1 款之加重強制性交罪云云 。
二、經查：
㈠於105 年1 月12日凌晨2 時許在址設嘉義市○○路000 號「 合家歡KTV 」為Ａ女提前慶生之慶生活動結束後，由被告甲 ○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載Ａ女、張○毅 及被告乙○○返家，迨張○毅先行下車返回嘉義縣○○鄉住 處後，在駛往嘉義縣○○鄉Ａ女住處途中，於行經嘉義縣○ ○鄉○○村00○00號附近時，未經Ａ女同意，由被告乙○○ 先與Ａ女發生性交行為，嗣再由被告甲○○與Ａ女發生性交 行為之事實，為被告二人坦認在卷，並有證人即被害人Ａ女 指述在卷（見警卷第5 至6 頁，偵卷第12至17頁，原審卷第 183 至189 頁），及現場照片、臺中榮總嘉義分院Ａ女急診 病歷附卷可考（見偵卷第53至58頁、第64頁彌封袋），上開 事實應可認定。另由證人Ａ女於偵訊、原審審理時證述：伊 在警局說乙○○在車上有對伊毛手毛腳，是在伊本次停車嘔 吐的時候，是在張○毅離開後等語（見偵卷第13頁，原審卷 第183 頁），核與證人即同案被告甲○○於原審審理時證稱 ：在伊對乙○○使眼色後，乙○○才對Ａ女毛手毛腳等語（ 見原審卷第155 頁），是公訴意旨認為被告乙○○在Ａ女於 嘉義縣○○鄉○○村00○00號附近開門嘔吐前，於途中，已 基於強制性交之犯意，有撫摸Ａ女大腿內側跟胸部之行為， 容有誤會。另被告甲○○於原審審理時亦證稱：本件係伊將 Ａ女之行動電話關為靜音模式等語（見原審卷第162 頁）， 是公訴意旨認為係被告乙○○將Ａ女之行動電話切換成靜音 模式，亦有誤會。
㈡按刑法妨害性自主罪，係88年4 月23日修正公布施行，其立 法理由以原條文中的「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容 易造成受侵害者，因為需要「搏命抵抗」而造成生命或身體 方面更大的傷害，故修正為「違反其意願之方法」，因此條 文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」僅屬例示性質 ，而以「其他違反其意願之方法」概括之。所謂「違反意願 之方法」而為性交，不以與「強暴、脅迫、恐嚇」之強制手 段相當為必要。易言之，凡足以造成被害人性決定自主意願 受妨害之任何手段均與之相當，因此，性交行為，祇須行為 人施用上開手段而於違反被害人性意願之情況下為之，即與 本罪所定之要件相當，至行為人所用之方法是否已使被害人 處於不能抗拒、難以抗拒或無從抗拒之狀態，俱與本罪之成
立無關（最高法院96年度台上字第5773號判決意旨參照）。 又刑法第225 條第1 項乘機姦淫罪，所謂相類心神喪失之情 形，係指被害人雖非心神喪失，但受姦淫時，心意模糊，既 無同意姦淫之理解，又無抗拒姦淫之能力，如昏暈、酣眠、 泥醉等是（最高法院73年度台上字第2526號判決意旨參照 ） 。因此，解釋上，於行為人對被害人為性交行為時，倘被害 人已經明確表達拒絕之意，即屬刑法上強制性交罪之處罰範 疇，僅有於被害人處於無從表達意願之無助狀態，行為人於 欠缺同意之情形下對其性交，始依刑法上乘機性交罪加以處 罰。
㈢證人Ａ女於警詢、偵訊、原審審理時雖證稱：在KTV 內有飲 酒，因為喝醉比較沒有力氣推開乙○○，坐起身等語（見警 卷第6 頁，偵卷第14頁，原審卷第180 至181 頁、第190 頁 ），然亦證稱：伊當天雖然酒醉，但因為途中有嘔吐過，伊 意識是清楚的，車上有誰、伊被侵害的過程，伊都知道。伊 還有力氣，並非全身無力，伊過程中有大力推、踢乙○○， 只是因為喝酒所以沒有平常這麼大力，伊也有明確表達不願 意等語（見警卷第6 頁，偵卷第13頁，原審卷第181 頁、第 184 頁、第186 頁、第194 頁、第203 頁）。復觀諸證人Ａ 女歷次於警詢、偵訊、原審審理時均能明確證稱案發當時意 識清楚，知悉友人張○毅先下車，於嘉義縣○○鄉○○村00 ○00號附近停車嘔吐後，先遭被告乙○○推倒在後座，復遭 脫掉外褲、內褲、胸罩、親吻胸部後對之性侵害，期間Ａ女 胞妹來電，行動電話遭乙○○搶走，嗣後換被告甲○○先強 壓自己的頭部對他口交，再將生殖器侵入自己的陰道等情（ 見警卷第5 頁反面至第7 頁，偵卷第14至18頁，原審卷第18 2 至187 頁、第193 至197 頁），顯見Ａ女未達意識不清、 無法明辨周遭事物之不能或不知抗拒程度；參以，證人Ａ女 於原審審理時證稱：伊在車上有跟張○毅聊天，偶而滑手機 ，事後伊有跟甲○○指示怎麼開車回伊家的路。甲○○把車 子停在伊家附近，伊是自己一個人抱著超過一公尺的泰迪熊 走路回家，沒有人攙扶，伊也沒有跌倒或撞到東西等語（見 原審卷第195 至196 頁、第198 頁），核與證人陳○璇於偵 訊時證稱：伊當天要離開KTV 時，見Ａ女當時意識清楚，還 跟伊說到家時跟Ａ女說，伊約凌晨1 、2 點回到嘉義市的租 屋處，凌晨3 點多接到Ａ女電話，Ａ女一直哭，說在回家路 邊被性侵了，因為伊跟被告二人不熟，Ａ女先跟伊說被告二 人的長相還有他們在包廂的位置，Ａ女說自己當時意識清楚 ，Ａ女有抗拒，但是被告二人硬要等語（見偵卷第22頁）； 被告乙○○於原審準備程序及審理時供稱；伊有印象在車上
Ａ女有跟張○毅聊天，Ａ女的精神狀況看起來正常，事後伊 等送Ａ女回家到她家巷口，Ａ女自己下車，拿自己的東西回 家等語（見原審卷第48頁）；被告甲○○於原審準備程序及 審理時供稱：Ａ女當天在車上大部分的時間都在用手機打字 或是講電話，事後要回Ａ女家，Ａ女有跟伊報路，開到Ａ女 家附近後，Ａ女是自己下車走路回家，沒有跌倒，也沒有撞 到東西等語（見原審卷第156 頁、第159 至160 頁、第 162 頁），大致相符，更徵證人Ａ女證稱伊當日雖有飲酒，然伊 意識清楚，亦非全身無力、不醒人事乙節，應可採信。至於 被告甲○○於審理時證稱：Ａ女上車時表情看起來很累，Ａ 女在包廂內已經喝茫了，Ａ女在車上沒辦法正常跟旁人交談 等語（見原審卷第151 至152 頁），然其亦證稱：伊所謂Ａ 女在車上不能正常交談，是指伊看到乙○○跟Ａ女聊天時， Ａ女沒有辦法很明確的講出來，有點喝醉，句子斷斷續續不 完全，也回答的比較慢等語（見原審卷第163 頁），顯見Ａ 女縱有醉意，仍可與旁人交談，並非完全無意識、癱軟完全 失其力氣類似身心障礙不能抗拒之狀態。且如前述，被告甲 ○○並不知道Ａ女住家詳細方位，是依Ａ女報路才能開到Ａ 女家附近便利商店讓Ａ女下車，且Ａ女下車後是自己抱著 1 隻超過一公尺的泰迪熊玩偶自己走回家等情，業經被告甲○ ○自陳甚明（見偵卷第33頁；原審卷第156 頁、第159 至16 0 頁、第162 頁），核與Ａ女陳述之情節相符（見原審卷第 194 至196 頁），設若Ａ女已達無意識之泥醉狀態，如何還 能自己報路指揮行車路線，且還有力氣自己抱著大型玩偶如 常走回家？是被告甲○○之辯護人辯稱Ａ女當時因酒醉意識 模糊、神智不清，顯與事實不符，自不可採。
㈣另證人Ａ女對於被告乙○○對伊性侵時，將伊行動電話取走 後，不清楚是由何人轉為靜音模式，及被告甲○○對伊性侵 時，被告乙○○所在位置，固與被告甲○○、乙○○所述不 同，惟證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免 逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解 力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，特別是很多 事件是在證人毫無預期之狀態下所發生，其等既非特意等待 事情之發生，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘 。況且，性侵案件之被害人於遭受性侵害當下，勢必慌亂緊 張、甚至六神無主。是證人Ａ女前後數次指述遭被告二人性 侵害過程之重要基本事實既無兩歧，縱Ａ女事後於原審審理 時對於何人將自己的行動電話轉為靜音模式及就被告甲○○ 對自己性侵時，被告乙○○實際所在位置為何等枝微末節， 或因當下慌亂害怕未能清楚記憶，抑或隨著時間經過而混淆
，仍屬合理。被告甲○○之辯護人徒以證人Ａ女就前開無礙 整體指訴情節認定之細節證述內容略有記憶不清或無法確認 為由，遽認證人Ａ女於案發時係因意識模糊才會記憶錯誤或 毫無印象，亦不足採。又Ａ女於警詢、偵訊時均證稱：乙○ ○把伊胸罩解開親吻伊胸部時，伊妹妹打電話來，乙○○將 行動電話搶走等語（見警卷第6 頁，偵卷第14頁），於原審 審理時，接受辯護人詰問時，雖證稱：手機響的時候，乙○ ○只是靠近伊，沒有做什麼事情，當時乙○○還沒有掀開伊 胸罩等語（見原審卷第188 頁），固前後有所不一致，惟經 原審補充訊問Ａ女時，Ａ女已證稱：「（問：你在偵查中說 ，乙○○把你的胸罩解開、親你的胸部，接下來你妹妹打電 話來，乙○○才把你的手機搶走，但是跟你剛剛回答律師是 在還沒有開始對你毛手毛腳之前就先搶走手機，究竟哪個部 分比較正確？）應該是偵查中講的比較正確，因為距離案發 時間比較近，記得比較清楚」等語（見原審卷第198 至 199 頁）。是被告乙○○搶走Ａ女行動電話之時間點，應係在脫 掉Ａ女胸罩並親吻Ａ女胸部之際，併此敘明。
㈤加以，證人Ａ女於警詢、偵訊、原審審理時均證稱：伊有口 頭跟被告二人明確表示不願意，也有用手推跟腳踢乙○○， 伊有推甲○○等語（見警卷第6 頁，偵卷第14頁、第15頁、 第17頁，原審卷第183 至184 頁、第186 頁、第188 頁）， 且被告乙○○坦承：過程中Ａ女有說不要等語（見警卷第12 頁，原審卷第48頁、第91頁），被告甲○○坦承：伊有聽到 乙○○問Ａ女要不要跟乙○○發生性行為，Ａ女說不要，伊 押Ａ女的頭叫Ａ女對伊口交時，Ａ女有說不要等語（見警卷 第14頁，偵卷第31頁、第34頁，原審卷第55頁、第91頁）。 更證證人Ａ女當時雖有酒醉情形，惟對於周遭事物仍有感知 能力，且可以言語或動作表達其意願，顯然未達不能或不知 抗拒之意識喪失狀態。被告二人不顧Ａ女明示拒絕之意，對 Ａ女為性交行為，揆諸上開說明及判決意旨，客觀上自屬違 反Ａ女意願之強制手段，亦可認其等主觀上具有強制性交之 犯意。被告二人及其等辯護人均辯稱案發時之情狀應符合刑 法上乘機之要件等語，容有誤會，委無可採。至於被告乙○ ○雖供稱：在性侵過程中，Ａ女沒有抵抗之動作云云，被告 甲○○證稱：乙○○與Ａ女性行為時，Ａ女沒有抵抗之動作 ，沒有力氣反抗等語，然此與證人Ａ女前揭證述不符，已難 採信。且依被告甲○○於原審審理時證稱：乙○○跟Ａ女發 生性行為時，伊在滑手機，沒有一直看乙○○跟Ａ女等語（ 見原審卷第155 頁），其既未全程注視Ａ女與乙○○性交過 程，則其前揭證稱Ａ女沒有抵抗之動作，沒有力氣抵抗云云
，自難憑採。另按聯合國大會於西元1979年通過「消除對婦 女一切形式歧視公約」（Convention on the Elim in atio n of all Forms of Discrimination Against Women，以下 簡稱CEDAW ），並在西元1981年正式生效，其內容闡明男女 平等享有一切經濟、社會、文化、公民和政治權利，締約國 應採取立法及一切適當措施，消除對婦女之歧視，確保男女 在教育、就業、保健、家庭、政治、法律、社會、經濟等各 方面享有平等權利。此一公約可稱之為「婦女人權法典」， 開放給所有國家（state ）簽署加入，不限於聯合國會員國 ，全世界已有187 個國家簽署加入。我國行政院爰於95年 7 月8 日函送公約由立法院審議，經立法院於96年1 月5 日議 決，2 月9 日由總統批准並頒發加入書。而「CEDAW 委員會 」在審議Kare n Tayag Vertido v .Philippines 乙案中， 特別關注司法機關在審理性侵害案件中對性別問題的敏感性 程度，強調「實際抗拒」不是確定性侵害案件的要素，性侵 害構成對人身安全和身體完整權的侵犯，其關鍵要素是「缺 乏同意」，且不應因婦女未實際反抗強行的性行為而假定她 已經同意（CEDA W/C/46 /D/18/2008）。被告甲○○之辯護 人雖辯護稱倘Ａ女有意識，為何不抵抗、掙扎，或直接朝被 告之下體攻擊以利逃脫云云。惟我國刑法強制性交罪之立法 理由載明：「原條文中的『致使不能抗拒』，要件過於嚴格 ，容易造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而造成生命或 身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方法』」， 足見「違反被害人意願」乃我國刑法強制性交罪是否成立之 關鍵因素。查被告二人係深夜凌晨假藉要載Ａ女返家途中， 利用Ａ女身體不適嘔吐空檔之際，在車內對之加以輪姦等情 ，業經認定屬實，難以苛責Ａ女孤身一人對被告二人突然在 車上對其輪姦之狀況，能適時及正確反應；況刑法並未要求 性侵害之被害人必須冒著生命、身體之危險抵抗加害人，僅 需被害人明確傳遞出不願與加害人進行性交行為之訊息且為 加害人所知悉，而加害人仍執意施以強制手段違反被害人之 意願對其性交，即構成強制性交之犯罪，至被害人在性侵害 過程中是否有抵抗受傷，僅為判斷加害人是否確實違反被害 人意願並施以強制手段之情況證據之一，非謂被害人未受傷 即無強制性交之事實，是辯護人此部分之辯護意旨，不僅忽 略本件被告二人犯行並未得被害人Ａ女同意之關鍵事實，亦 與上述CEDAW 之精神有違，而不足採。
㈥按刑法上之共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其 於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者， 亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方式，不以明示通謀
為必要，即相互間有默示之合致，亦包括在內（最高法院73 年台上字第2364號判例意旨參照）。次按刑法上之幫助犯， 固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而 成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之 原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而 參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為 犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪 構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪 事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已 參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為， 雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高 法院27年上字第1333號判例意旨參照）。 ㈦查被告乙○○供稱：當時Ａ女在車旁嘔吐，甲○○突然叫伊 ，對伊使眼色，伊知道甲○○的意思是要不要一起對Ａ女性 交，伊就趁Ａ女坐回車上時脫下Ａ女褲子對Ａ女性交得逞， 伊結束後有對甲○○說「換你了」等語（見警卷第12頁，原 審卷第47至48頁、第92頁）；核與被告甲○○於原審審理時 證稱：Ａ女開車門嘔吐的時候，伊有用右手比乙○○，再比 Ａ女，再抬頭用下巴指向Ａ女，暗示乙○○要不要一起對Ａ 女為性交，乙○○就開始對Ａ女毛手毛腳，原先伊就想說讓 乙○○先跟Ａ女為性交行為，然後再換伊。乙○○結束後， 有跟伊說「換你了」。伊是因為心理有點害怕，想要找乙○ ○一起與Ａ女發生性行為等語（見原審卷第153 至154 頁、 第158 頁、第160 頁、第163 頁、第165 頁）相符。是以， 被告甲○○、乙○○事前相互間已有共同輪流性侵害Ａ女之 默示意思聯絡，殊屬明確。再者，依證人Ａ女證述：乙○○ 把伊胸罩解開，親伊胸部時，伊妹妹有打電話來，要問伊是 否平安到家，但是乙○○把行動電話搶過去，伊用力要搶回 來，沒有拿好，行動電話就掉在腳踏墊上，乙○○就把行動 電話拿走，伊叫乙○○還給伊，但是乙○○不還，還拿去前 座。後來換甲○○對伊性侵時，乙○○還叫甲○○快一點。 性侵結束後，被告二人才載伊回家等語（見警卷第6 頁，偵 卷第14頁，原審卷第187 至188 頁、第198 至200 頁），及 被告甲○○於原審審理時證稱：過程中Ａ女的行動電話有響 ，乙○○把Ａ女的手機拿走，交給伊，伊就關成靜音模式放 在駕駛座的擋風玻璃，Ａ女有說要接電話，伊覺得乙○○把 行動電話拿給伊是不想讓Ａ女接電話。伊在乙○○對Ａ女為 性交行為時沒有開車是因為想說這樣比較方便伊等兩人跟Ａ 女發生性行為等語（見原審卷第156 頁、第161 至162 頁、 第164 頁、第166 頁）。被告甲○○、乙○○於被告乙○○
對Ａ女為性交時，聯手取走Ａ女行動電話，被告甲○○並將 車子熄火靜止，顯在排除其等二人為強制性交犯行時可能發 生之障礙，以促成本次強制性交犯行順利實現，而分擔行為 之一部，且被告甲○○於被告乙○○對Ａ女為強制性交犯行 時，鎮定自若，未有加以阻止之舉，被告乙○○結束後亦有 催促被告甲○○儘速與Ａ女完事，則自被告乙○○及甲○○ 之行為觀之，足認其等有犯意聯絡及行為分擔，參酌上開所 述，自應成立共同正犯。
㈧又被告二人雖未直接討論或商量要對Ａ女強制性交，過程中 亦未具體言明，惟由被告乙○○、甲○○前揭互相配合之舉 動，顯然彼此間均早已心知肚明，而無必要出言詢問至明。 至於被告甲○○雖曾出言向被告乙○○表示「如果人家不要 就不要勉強」，惟勸阻無效後，於被告乙○○性侵Ａ女過程 中，既未出手阻止，且有與被告乙○○聯手搶走Ａ女之行動 電話等參與被告乙○○強制性交犯行，已如前述，自不能以 被告甲○○曾出言表示「如果人家不要就不要勉強」等語， 即遽認其等係各自起意。另被告甲○○於被告乙○○表示「 換你了」時固有所遲疑，惟經被告乙○○催促後仍繼續對Ａ 女為強制性交犯行，自不影響其等具有犯意聯絡，並實行犯 罪行為，應成立共同正犯之認定。且依被告甲○○於原審審 理時證稱：伊本來就有對Ａ女性交的想法，只是讓乙○○先 而已，不是因為乙○○說「換你了」，才有意思要對Ａ女性 交等語（見原審卷第158 頁），益徵被告甲○○並非在被告 乙○○對Ａ女性侵害結束後，對其稱「換你了」等語，始臨 時單獨起意對Ａ女強制性交甚明。足認被告二人有犯意聯絡 及行為分擔，均應成立共同正犯。
三、綜上所述，本件被告乙○○、甲○○共同涉犯強制性交之事 證已臻明確，渠等犯行堪予認定，均應依法論科。四、論罪部分：
㈠核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第222 條第1 項第 1 款之二人以上共同犯強制性交罪。被告二人就前開犯罪， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡再按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法 或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法 第19條第2 項定有明文。查被告乙○○因輕度智能障礙，領 有身心障礙手冊（見原審卷第85頁），嗣經原審委請臺中榮 民總醫院灣橋分院鑑定被告之精神狀況，其結果為「綜合被 告個人發展史、家族史、學校史、工作史、物質濫用史、疾 病過去史、精神疾病史、犯罪史、門診鑑定及精神狀態檢查 所得資料判斷被告非重大精神疾病患者，具輕度智能障礙，
於犯案當時有飲酒且可能有部分程度的酒醉，推測其無認知 及現實判斷能力明顯受損的情形，仍具有辨識其行為不當之 能力，然而欠缺依其辨識而行為之能力（控制能力有顯著減 低之情形）」，有該院106 年1 月5 日中總嘉精字第105250 1257號函暨所附被告乙○○精神鑑定報告在卷可稽（見原審 卷第213 至219 頁）。參以被告乙○○於警詢、原審審理時 對於本案發生情節尚能清楚陳述，且行為時能自行脫下Ａ女 褲子、胸罩，對Ａ女為強制性交等情，及其自承案發時因飲 酒而酒醉（見偵卷第45頁反面，原審卷第48頁），顯見被告 乙○○於行為時之精神狀態，確有因輕度智能不足，再加上 酒精干擾影響，其辨識能力及控制能力而較普通人之平均程 度顯然減退之情形，惟應未達不能辨識其行為違法或欠缺依 其辨識而行為之能力之程度，而僅達前開辨識能力或控制能 力顯著減低之程度，爰依刑法第19條第2 項規定就被告乙○ ○所犯之罪減輕其刑。
㈢按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，本條係關於裁判上減 輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引 起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有 其適用，此有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第11 65號、51年台上字第899 號等判例可資參照。次按科刑時， 原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可 憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較 為明顯者為條件，亦有刑法第59條於94年2 月2 日之修正理 由可資參照。查本件被告二人以輪姦方式，對被害人Ａ女為 強制性交，此乃刑法第222 條第1 項第1 款二人以上共同強 制性交罪之典型行為，而立法者考量犯強制性交罪而有此情 形者，較普通強制性交罪惡性更為重大，遂立法加重處罰， 故從法規範體系觀察，被告二人此種行為猶須加重其刑，何 有情輕法重之理。再者，被告二人僅為滿足一己私慾，竟以 輪姦手段違反Ａ女之意願方式而為強制性交行為，不僅欠缺 尊重他人身體自主權之守法觀念，且嚴重戕害Ａ女身心健全 發展，參以被告二人雖與Ａ女為朋友關係，犯後分別已與Ａ 女達成和解（被告乙○○部分為新臺幣【下同】5 萬元，已 全部給付完畢；被告甲○○為8 萬元，僅給付1 萬4 千元 ） ，然被告甲○○於原審即一再拖延，迄今仍未給付餘額分文 ，顯然被告甲○○係利用與Ａ女為舊識機會，先佯予和解， 其後見原審已依刑法第59條對其酌減刑度，即放任不理，犯
後態度實為惡劣，兼以本件係被告甲○○提議而起，犯後仍 飾詞卸責，難認被告甲○○於本案有何情堪憫恕之處，另被 告乙○○為本件性侵害的犯行，經前開減輕其刑後，已無情 輕法重之嫌，實無法援引刑法第59條規定酌輕被告二人之刑 ，併此敘明。
叁、原判決撤銷理由：
一、原審認被告二人犯共同強制性交罪之事證明確，因予論罪科 刑，固非無見，惟查：㈠按有刑法第19條第2 項及第20條之 原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之 執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，刑法第87條 第2 項前段定有明文。原審既依刑法第19條第2 項規定，就 被告乙○○所犯之罪減輕其刑，惟就被告乙○○有無再犯或 有危害公共安全之虞，未依刑法第87條第2 項規定加以審酌 並說明有無施以監護之必要，即有未洽；㈡被告甲○○之犯 罪情狀並無可憫恕之事由，業如前述，是原審就被告甲○○ 所犯之罪依刑法第59條規定減輕其刑，即難謂允當。從而被 告乙○○上訴主張原審未依刑法第59條酌減其刑為不當；另 被告甲○○則以其僅成立乘機性交罪為由，因而均指摘原判 決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，即屬無 可維持，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○部分 ，均予以撤銷改判。
二、爰審酌被告二人前均無任何犯罪前科紀錄之素行，然僅為滿 足一己私慾之犯罪動機，竟以輪姦之犯罪手段違反Ａ女之意 願方式為強制性交行為，欠缺尊重他人身體自主權之守法觀 念，嚴重戕害Ａ女身心健全發展，參以被告二人與Ａ女為朋 友關係，其等犯後已與Ａ女達成和解，有刑事撤回告訴狀、 和解書在卷可稽（見原審不得閱覽卷第5 至15頁），取得Ａ 女原諒，被告乙○○已完全給付賠償完畢，被告甲○○僅部 分履行對Ａ女之賠償，兼衡本件係被告甲○○提議而起，犯 後仍飾詞卸責及被告乙○○已坦認犯行之各自犯後態度，暨 被告乙○○自述：專科畢業、未婚、受僱從事飲料店工作， 月入約3 萬元；被告甲○○自述：高職畢業、未婚、與母親 及姐姐同住，現從事殯葬業，月入約3 萬多元之智識、經濟 及家庭生活等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所 示之刑。至被告二人之辯護人雖均請求給予被告緩刑之宣告 ，然按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以受2 年以下有 期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後， 5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。本件被告二人 之宣告刑均為2 年以上，是本件罪刑並不符合緩刑之要件，
自不得諭知緩刑。又本件原判決就被告甲○○部分，因適用 刑法第59條不當，業經本院予以撤銷改判，此為判決適用法 條不當，自無刑事訴訟法第370 條前段之不利益變更禁止原 則之適用，併此敘明。
三、按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制度，在刑罰之外，特設 保安處分專章（總則第12章），對於具有犯罪危險性者施以 矯正、教育、治療等適當處分，以防止其再犯，危害社會安 全。刑法第87條第2 項、第3 項本文規定：「有第19條第 2 項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之 虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護 。但必要時，得於刑之執行前為之」、「前2 項之期間為 5 年以下」。上開法條所定之監護處分，性質上有監禁與保護 之雙重意義，一方面使受處分人與社會隔離，以免危害社會 ；他方面給予適當治療，使其回歸社會生活，是因有刑法第 19條第2 項情形而減輕其刑者，法院衡酌行為人之危險性， 認有再犯或危害公安之虞，為達到防衛社會之目的，有對其 採取隔離、保護與治療措施之必要，即得一併宣告監護處分 ；次按監護處分之宣告與否，依刑法第87條之規定，係授權 委由事實審法院自由裁量判斷，然法院就自由裁量權之行使 ，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應符合比