臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第394號
上 訴 人
即 被 告 陳彥廷
選任辯護人 林鈺雄 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院一０五年
度侵訴字第三九號中華民國一０六年二月二十一日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０五年度偵字第五五九八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○與甲○（代號為0000000000號，民國83年12月生，真 實姓名年籍及住所均詳卷，以下簡稱為甲○）二人係大學同 班同學。民國105年5月18日上午，甲○因與楊姓男友吵架情 緒不佳，遂與丁○○及其等友人一同相約前往嘉義市○區○ ○路○○○號「○○ＫＴＶ」唱歌聚會。席間，甲○因飲酒 致不勝酒力，而倒臥在包廂內之沙發上，嗣於同日下午，聚 會結束後，甲○之楊姓男友乃委請丁○○將已不勝酒力之甲 ○載回甲○住處。詎丁○○見有機可趁，竟未將甲○載回甲 ○住處，而基於乘機性交之犯意，於同日下午三時三十分至 四時許之期間，先將甲○載回嘉義縣○○鄉○○村○○○00 ○00號○樓其租屋處房間內，利用甲○因酒醉乏力致其行動 能力顯著減低而處於類似身體障礙之不能抗拒之狀態下，乘 機將甲○之衣褲脫去之後，以其陰莖插入甲○陰道內之方式 ，對甲○為性交之行為，過程中甲○雖感覺到丁○○有對其 為性交之行為，然因酒醉全身乏力，致無法抗拒丁○○對其 所施加之性交行為，丁○○因而對甲○性交得逞。嗣丁○○ 離去之後，甲○以手機通訊軟體「LINE」聯繫友人丙○○前 來載其離開該租屋處，並於對話中指明丁○○對其亂來，適 住在該租屋處之友人乙○○返回上開租屋處，甲○見狀乃請 求乙○○載其離開該租屋處，事後並報警處理，因而查獲上 情。
二、案經甲○訴請嘉義縣警察局民雄分局移送臺灣嘉義地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人甲○、丙○○及楊姓男友（按 即甲○之男友，真實姓名年籍及住所均詳卷，以下簡稱為楊
姓男友）等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為 之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，此外被告及辯護人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可 信之情況，足見證人甲○、丙○○及楊姓男友等人於偵查中 以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可 信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具 結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人甲○、丙○ ○及楊姓男友等人業經本院傳喚到庭供被告詰問，併予敘明 。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條 之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條 之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會 議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七 年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及 檢察官於本院審理時對於甲○、丙○○、楊姓男友及乙○○ 等人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本 院卷第73頁筆錄），是本院審酌甲○、丙○○、楊姓男友及 乙○○等人於警詢中所為之陳述，均係經其等同意接受詢問 之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等 確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法 可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之 一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。又本判決 所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢 察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第73頁至第 74頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當 時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容 應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一 切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何犯行，辯稱：伊於上 開時地雖有與甲○發生性交行為，但是伊係經甲○之同意而 為，而非乘甲○酒醉之機會而為，且於性交過程中甲○均未
反對，亦未將伊推開，當時甲○仍有意識等語；另辯護意旨 則以依被害人甲○於警詢中之供述及卷內相關證據顯示，被 害人甲○於案發當時之精神，尚未達無法或難以表達其意願 之程度，而處於無可抗拒之狀態，足見被告之行為應與刑法 第二百二十五條第一項之乘機性交罪之構成要件不符；另被 告是否構成刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，除被 害人甲○之指訴外，並無任何補強證據，以擔保其指證、陳 述之真實性，依罪證有疑利於被告之原則，自應為被告無罪 之諭知等語為被告辯護。茲查：
１、被告丁○○上開犯罪事實，業據證人即被害人甲○於迭次 訊問中供稱「105年5月18日上午，丁○○與我約在嘉義市 ○○ＫＴＶ見面，我心情不好就答應赴約…我男朋友在唱 歌結束前幾分鐘才進來，我因為賭氣喝了一罐啤酒，喝完 後全身無力倒在沙發上，但我還有意識，後來丁○○把我 抱到他的機車前座說要帶我回我家，可是他卻把我帶到嘉 義縣○○鄉○○村○○○00之00號○樓其租屋處。他把我 抱進房間後，我覺得不太對勁，可是因為我有喝酒，所以 全身無力，沒辦法反抗，也沒辦法說話，他就把我衣服脫 掉，之後他用陰莖插入我的陰道…直到他累了，才結束整 個性侵過程，我當時有喝酒所以有一點意識，但是沒有任 何力氣做抵抗。事發之後我有傳訊息向我男友求救」（以 上見警卷第2頁至第3頁筆錄）、「在○○ＫＴＶ時，我男 友有請被告載我回家，但是被告把我載回他租屋處，在租 屋處一樓我有看過丙○○。丁○○把我的衣服脫掉，就對 我性交。當時我不願意跟丁○○發生性關係。案發之後我 有傳LINE給丙○○，請他帶我離開租屋處，後來係張○○ 載我去○○ＫＴＶ牽車，我騎去○○找我男友」（以上見 偵卷第24頁及第25頁筆錄）等語綦詳，另被告丁○○於迭 次訊問中亦供稱「案發當天有帶被害人回我的住處，當天 在一樓有遇到丙○○，後來就帶被害人到二樓房間與被害 人發生性關係」、「（問：她當時不是喝醉酒，你有確定 她願意跟你發生性關係？）答：不清楚」、「（問：跟被 害人發生性關係時，她精神狀況？）答：應該還有意識」 、「（問：既然她還有意識，為何沒有先詢問她跟你性交 的意願？）答：因為她也沒有抵抗」（見偵卷第15頁筆錄 ）、「我們一群人跟甲○約在○○ＫＴＶ唱歌、聊天，後 來甲○的男朋友有進來，甲○和他的男朋友都互相不理對 方，自己喝自己的，最後要離開包廂之前甲○的意識還算 清楚，但是沒有辦法自己走，側臥在沙發上。後來離開時 ，甲○男友將甲○交給我，我把甲○抱到機車前座，我騎
車甲○坐我前面，騎車回我租屋處，回到租屋處有遇到丙 ○○，我是把甲○抱進我租屋處，丙○○有問我說甲○怎 麼醉成這樣，我就說甲○跟她男朋友吵架。後來我把甲○ 抱上我房間床上，當時甲○躺在床上，眼睛閉著，甲○的 衣服是我脫的，我的衣服是我自己脫的，是我直接把我的 陰莖放入甲○的陰道。性行為的時候，甲○眼睛都閉著沒 有講話。我在跟甲○發生性行為之前沒有問甲○同不同意 發生性行為」、「（問：案發當天你跟甲○性交前有問她 的意見嗎？）答：當天我們兩個都有喝酒，所以我們意識 狀況都不好，我沒有問她的意見。甲○也沒有同意要跟我 性交。我對她性交的時候，她沒有說不要，也沒有抵抗」 （以上見原審卷第30頁至第32頁及第99頁等筆錄）等語， 並於原審審理時對於檢察官起訴之犯罪事實均表示「我認 罪」、「我承認」等語（以上見原審卷第30頁及第92頁筆 錄），嗣於本院審理時亦供稱「當時被害人也沒有說好， 也沒有說抗拒或反對，我是直接脫被害人的衣服就跟被害 人發生性行為，過程中被害人都沒有反對或推開我，當時 沒有與被害人聊天」等語（見本院卷第75頁筆錄），足見 被害人甲○指稱被告乘其酒醉無力反抗之機會，未經其同 意即對其為性交行為等語，應非無據，此外參酌：㈠證人 丙○○於迭次訊問中亦證稱「105年5月18日下午三點半， 我在租屋處看到丁○○以公主抱之方式，將學姊（按即被 害人甲○，以下同）抱進我們租屋處客廳，我問學長（按 即被告，以下同）是甚麼事情，他回我說學姊喝醉酒了。 被害人甲○當時應該沒意識，整個人癱軟，我搖她她都沒 反應。後來我就出門去上課了」、「當天晚上八點左右， 我有接到學姊的LINE，她要我回去載她去○○牽車，有說 到學長對她亂來，並要我幫她保密。後來是張○○載學姊 去牽車」（以上見警卷第7頁至第8頁筆錄）、「我當時在 一樓的客廳看電視，等社團三點四十分上課，我在三點三 十分左右看到丁○○與被害人回來，他們是騎機車回來， 丁○○抱著被害人進來。我沒有與被害人交談，她喝醉了 」、「（問：如何判定被害人喝醉了？）答：我先聞到酒 味，後來有問丁○○怎麼了，丁○○說被害人因感情問題 她喝酒喝醉了」、「（問：有無搖或碰被害人的身體？） 答：她的眼睛都閉著，我有搖她的手臂一下。我拍了學姊 二下，我覺得她完全沒回應，眼睛都沒有睜開」、「晚上 八點多時學姊LINE我，我跟學姊說無法載她去牽車，我沒 有陪她去○○」（以上見偵卷第7頁至第8頁筆錄）、「被 告載學姊回來，抱著學姊進來，我用手指點學姊二下，叫
她她也沒有回我，當時學姊眼睛是閉著，那時我有問學姊 怎麼了，被告回說跟男友吵架喝醉了，之後我就去上課」 、「有聞到被害人有酒味，在客廳時被害人沒有辦法說話 」、「當天下午有碰到乙○○，有跟乙○○說被告把被害 人載回來」（以上見本院卷第194頁至第197頁筆錄）等語 ，此外並有如附表一所示之案發後被害人甲○與證人丙○ ○間之LINE對話內容一份在卷可稽（附於警卷第17頁至第 25頁），設若被害人甲○確係同意與被告發生性交行為， 衡情被害人甲○應無於案發之後隨即於附表一所示之時間 向第三人即證人丙○○訴說被告趁其喝醉對其亂來（見附 表一編號６號、７號與27號所示對話內容）及一再表示不 想再見到被告（見附表一編號２號、６號與21號所示對話 內容）等語之理，足見被害人甲○指稱被告乘其酒醉無力 反抗之機會，未經其同意對其為性交行為等語，應非無據 。㈡證人乙○○於迭次訊問中亦證稱「105年5月18日下午 三時許有回租屋處要拿東西，有遇到丙○○，他有跟我說 ，被害人被丁○○載回來，我拿完東西就又出去，等到晚 上約七點或八點（依附表一編號８號所示，應係晚上八時 十五分許）回到租屋處，就看到被害人在我租屋處客廳， 她就問我可不可以載她去○○牽車，我先問她『丁○○咧 ，要不要打電話叫他載』，被害人就搖頭」、「被害人沒 跟我說發生何事，但是她有給我看她跟丙○○的對話紀錄 ，有看到她跟丙○○說丁○○對她亂來，我問她是真的還 假的，她有點頭」、「我載被害人到○○牽車時，問她行 不行，但是看她將車騎出去時，感覺還是不穩」（以上見 警卷第10頁至第11頁筆錄）、「105年5月18日晚上下課後 ，在租屋處樓下客廳，有遇到被害人，她問我是否可以載 她去牽機車，被害人當時看起來情緒低落的樣子，我有問 她怎麼了，她給我看她手機中與丙○○的對話紀錄，有看 到被害人甲○有向丙○○說被告對她亂來，我問被害人是 否那樣子嗎，被害人點頭」、「我有問被害人甲○要不要 打電話叫丁○○載，甲○搖頭表示不要，我問為什麼，她 就給我看她與丙○○手機的對話內容，我問甲○被告是否 真的對妳亂來，甲○以點頭的方式表示有」（以上見本院 卷第243頁至第244頁、第246頁至第251頁筆錄）等語，設 若被害人甲○確係同意與被告發生性交行為，衡情被害人 甲○應無於案發之後當晚即向第三人即證人乙○○表示被 告對其亂來及拒絕請被告騎機車載其前往○○牽車，並顯 露情緒低落之理，足見被害人甲○指稱被告乘其酒醉無力 反抗之機會，未經其同意對其為性交行為等語，應非無據
。㈢證人即被害人甲○之楊姓男友於迭次訊問中亦證稱「 在○○ＫＴＶ時，因丁○○說要載被害人回被害人的家， 我就跟丁○○說到被害人家時，要先跟我講一聲，我可以 跟被害人的家人解釋為何會這樣子」、「（問：你怎麼知 道丁○○的事情？）答：被害人在當天下午打電話給我， 我都沒接，傳LINE給我，我也沒看，她一直打，我都沒接 ，後來我是透過朋友才知道。我知道後覺得被朋友背叛， 我就當面問丁○○問他是否承認，他承認，他說他會想辦 法補償被害人。我是透過朋友張●●知道的，因為被害人 打電話給我我都沒接，她就打電話給張●●，後來我有向 被害人求證，才知道丁○○對被害人性侵的事」（以上見 偵卷第30頁至第31頁筆錄）、「被害人被丁○○性侵之後 有傳訊息給我，但我沒有看，後來看才知道」、「（問： 你記得訊息裡面寫什麼嗎？）答：很難受、快來救我，寫 很多，我記不起來」、「105年5月18日當天晚上，在○○ 快速道路下面，有與被害人碰面，被害人原本哽咽不說， 後來才說被被告性侵，我當場有質問被告，被告承認有發 生性關係，但沒有說是不是強迫」、「關於被告對被害人 甲○性侵，一開始是聽張●●說的，因為被害人甲○有求 助張●●」、「在○○快速道路下面有問被害人是否被性 侵，被害人說被被告性侵」、「在○○ＫＴＶ時，我有請 被告將被害人載回被害人甲○住處，並請被告將被害人甲 ○載到被害人甲○住處時，打電話告訴我，但被告沒有打 電話告訴我，我打電話去問，被告說他回去拿東西，待會 就會載被害人回去」（以上見本院卷第253頁至第263頁筆 錄）等語，設若被害人甲○確係同意與被告發生性交行為 ，衡情被害人甲○應無於案發之後隨即傳訊息予證人即楊 姓男友，向證人即楊姓男友求救，並於案發當晚告知楊姓 男友其遭被告性侵之理，足見被害人甲○指稱被告乘其酒 醉無力反抗之機會，未經其同意對其為性交行為等語，應 非無據。㈣被害人甲○於警詢中業已供稱「提示警卷第12 頁至第16頁照片，問：這份對話（按即附表二所示臉書對 話內容）是你跟丁○○的對話？答：是。另一方是丁○○ ，我只寫一句『一句對不起有用嗎』，其他都是我男友在 寫的」、「問：妳有事先請他傳LINE（按應係臉書）給你 ，還是剛好丁○○傳LINE（按應係臉書）進來？答：丁○ ○剛好傳LINE（按應係臉書）進來」等語明確（見警卷第 24頁筆錄），另證人楊姓男友於本院審理時亦證稱「（問 ：警卷第12頁至第16頁臉書中被害人甲○所傳送的訊息， 除了『一句對不起有用嗎』是被害人甲○所傳之外，其餘
訊息都是由你出面與被告洽談賠償事宜，是嗎？）答：我 和被害人都在場，但是是由我打上去的」等語（見本院卷 第262頁至第263頁筆錄），並有如附表二所示之案發後被 告丁○○與被害人甲○及證人楊姓男友間之臉書對話內容 一份在卷可稽（附於警卷第12頁至第16頁），設若被告丁 ○○確已取得被害人甲○之同意而與被害人甲○發生性交 行為，衡情被告丁○○應無於案發之後隨即於附表二所示 之時間於臉書中向被害人甲○一再表示「對不起那時候這 樣子對妳」、「我知道一句對不起沒有用，我想問看看妳 ，想要我怎麼補償妳」、「我知道妳不會原諒我，但是我 想補償妳」、「對妳做了哪些傷害妳的事，我真的很對不 起」、「我自己做錯，我也答應妳15萬」等語（見附表二 編號１號、３號與６號所示臉書內容）及與被害人甲○洽 商賠償事宜之理，足見被害人甲○指稱被告乘其酒醉無力 反抗之機會，未經其同意對其為性交行為等語，應非無據 。－－等情，足見被害人甲○指稱被告係乘其酒醉全身乏 力無法反抗之機會，未經其同意即脫去其衣褲，而後將其 陰莖插入其陰道內，對其為性交行為等語，應無瑕疵，且 與事實相符，並有相關之證據足以佐證，其上開指訴自足 資為被告論罪科刑之依據。被告辯稱伊係經被害人甲○之 同意而與被害人甲○為性交行為等語，應屬事後卸責之詞 ，應不足採。
２、被告於偵訊中雖供稱「提示警卷LINE（按應係臉書）對話 ，問：為何要在對話內跟她對不起？答：事發結束後她男 友來找我，我們到一個地方，對方有七、八人，我這個LI NE（按應係臉書）對話是被脅迫的」、「（問：在對話中 你有說『對妳做了哪些傷害妳的事，我真的很對不起』？ ）答：我是寫過這些話，但我是被威脅的」等語（見偵卷 第15頁筆錄），惟被告於原審審理時業已供稱「案發當天 晚上甲○和她男朋友一夥人有把我找出去，有圍毆我，而 且發生這種事我覺得對不起甲○，所以我想說要補償甲○ ，才會對甲○傳送這些簡訊。被圍毆的時候我很害怕，對 方有問我說想要怎麼補償甲○，當下都沒有講，後來想說 其實是我先做錯事，所以才傳簡訊。傳簡訊的時候，只有 我一個人在，沒有被脅迫」等語綦詳（見原審卷第32頁筆 錄），另證人楊姓男友於本院審理時亦證稱「（提示警卷 第12頁至第16頁所附被害人甲○與被告之臉書對話資料， 問：這臉書上被告傳送的訊息，是你強迫被告所寫的嗎？ ）答：不是，我沒有強迫被告寫」等語（見本院卷第 262 頁筆錄），即被害人甲○於偵訊中亦供稱「問：丁○○說
他傳這些LINE（按應係臉書）給妳是被脅迫的，有何意見 ？答：（搖頭）他亂說的吧」等語（見偵卷第25頁筆錄） ，足見附表二所示之臉書對話內容應係出於被告之自由意 思而為之事實，應堪認定。辯護意旨於本院審理時復認被 告於附表二所示之臉書對話中向被害人甲○表示道歉及提 出十五萬元之和解金額等語，全係因被害人甲○及其男友 之脅迫所致，被告絕無自承違反被害人甲○之意願對被害 人甲○強制性交之意等語，應屬無據，應不足採，併予敘 明。
３、雖被害人甲○於警詢中供稱「性侵過程中伊有跟被告說不 要」、「被告有強壓住伊雙手」等語（見警卷第2頁及第3 頁筆錄），嗣於本院審理時亦供稱「與被告性行為過程， 有向被告表示不要或拒絕的話」、「在性行為過程，被告 有強壓我的雙手」、「被告有壓住我」、「被告對我為性 行為時，我有反抗，有向被告說不要」、「（問：你在警 詢時，你提到當時你沒有辦法反抗也沒有辦法說話，你的 意思是否講很長的話，你沒有力氣，只能說出『不要』的 力氣？）答：對」等語（見本院卷第184頁至第185頁及第 190頁至第191頁筆錄），惟被告於迭次訊問中則供稱「被 害人沒有抵抗」、「甲○躺在床上，眼睛閉著」、「性行 為的時候，甲○眼睛都閉著沒有講話。我在跟甲○發生性 行為之前沒有問甲○同不同意發生性行為」、「我沒有問 她的意見。甲○也沒有同意要跟我性交。我對她性交的時 候，她沒有說不要，也沒有抵抗」、「當時被害人也沒有 說好，也沒有說抗拒或反對，我是直接脫被害人的衣服就 跟被害人發生性行為，過程中被害人都沒有反對或推開我 ，當時沒有與被害人聊天」等語，此外並無其他補強證據 足以擔保被害人甲○此部分指證、陳述之真實性，自難僅 憑被害人甲○此部分之陳述即遽認被告係以強暴之方式對 被害人甲○為性交之行為，因而論被告刑法第二百二十一 條第一項之強制性交罪，亦併予敘明。
４、又依前所述，被害人甲○於迭次訊問中均供稱「我喝完酒 後全身無力倒在沙發上，但我還有意識，後來丁○○把我 抱到他的機車前座說要帶我回我家」、「我當時有喝酒所 以有一點意識，但是沒有任何力氣做抵抗」、「在租屋處 一樓我有看過丙○○」等語，另被告丁○○於迭次訊問中 亦供稱「（問：跟被害人發生性關係時，她精神狀況？） 答：應該還有意識」、「（問：既然她還有意識，為何沒 有先詢問她跟你性交的意願？）答：因為她也沒有抵抗」 、「最後要離開包廂之前甲○的意識還算清楚，但是沒有
辦法自己走，側臥在沙發上。後來離開時，甲○男友將甲 ○交給我，我把甲○抱到機車前座，我騎車甲○坐我前面 ，騎車回我租屋處」、「我是把甲○抱進我租屋處，丙○ ○有問我說甲○怎麼醉成這樣，我就說甲○跟她男朋友吵 架。後來我把甲○抱上我房間床上」等語，即證人丙○○ 於迭次訊問中亦證稱「我在租屋處看到丁○○以公主抱之 方式，將學姊抱進我們租屋處客廳，我問學長是甚麼事情 ，他回我說學姊喝醉酒了」、「我看到丁○○與被害人回 來，他們是騎機車回來，丁○○抱著被害人進來。我沒有 與被害人交談，她喝醉了」、「（問：如何判定被害人喝 醉了？）答：我先聞到酒味，後來有問丁○○怎麼了，丁 ○○說被害人因感情問題她喝酒喝醉了」、「我有問學姊 怎麼了，被告回說跟男友吵架喝醉了」、「有聞到被害人 有酒味，在客廳時被害人沒有辦法說話」等語，足見依被 害人甲○、被告丁○○及證人丙○○等人上開供述可知， 被害人甲○雖有飲酒致酒醉之情形，但其酒醉之程度並非 達泥醉不省人事而完全無知覺之狀態，此觀諸被害人甲○ 仍可坐在被告所騎機車前面由被告騎機車將其載回被告租 屋處及在被告租屋處其仍知悉證人丙○○在場等情即知， 堪認其雖酒醉，惟仍有意識，僅因全身乏力致無法自行走 路而須由被告將其抱入屋內與二樓房間及其行動能力已顯 著減低致不能抗拒被告對其所施加之性交行為而已，否則 ，設若其仍可抗拒被告對其所施加之性交行為，則依前所 述，以其事後對被告極為厭惡及不友善之態度以觀，其應 無不當場拒絕或抗拒被告對其所施加之性交行為之理，亦 即應無被告所稱之「被害人沒有抵抗」、「甲○躺在床上 ，眼睛閉著」、「性行為的時候，甲○眼睛都閉著沒有講 話」、「她沒有說不要，也沒有抵抗」、「當時被害人沒 有說好，也沒有說抗拒或反對，性交過程中被害人都沒有 反對或推開我」等情形，足證案發當時被害人甲○雖仍有 意識，惟其行動能力已顯著減低以致處於不能抗拒被告對 其所施加之性交行為之狀態之事實，應堪認定。 ５、雖證人丙○○於警詢中證稱「被害人甲○當時應該沒有意 識」等語（見警卷第 7頁筆錄）及證人楊姓男友於本院審 理時證稱「（問：你的經驗裡面被害人甲○喝一、二罐是 否會酒醉？）答：會臉紅，不會酒醉」等語（見本院卷第 254 頁筆錄），經核上開供述均與前開調查所得不符，應 屬證人丙○○及楊姓男友個人主觀認知之詞，均不足採。 至於證人乙○○於警詢中所稱「（問：被害人是否有跟你 訴說發生何事？）答：她沒跟我說，但是她有給我看她跟
丙○○的對話紀錄，有看到她跟丙○○說丁○○對她亂來 ，我問她是真的還假的，她有點頭」等語（見警卷第10頁 筆錄）與被害人甲○於偵訊中所稱「（問：你有無跟乙○ ○說發生何事？）答：本來沒有打算要說，後來還是說了 ，還在丁○○家時，我就跟乙○○說發生了什麼事」等語 （見偵卷第25頁筆錄），經核上開供述僅係因個人認知及 表達語意方式有所不同而已，尚難認其二人之供述內容有 何歧異或矛盾，辯護意旨認被害人甲○上開指訴與證人乙 ○○之證述矛盾，足見被害人甲○之指訴有刻意渲染之情 形等語，應屬無據，應不足採。又證人丙○○所稱「我搖 被害人甲○，被害人甲○都沒反應」、「被害人甲○的眼 睛都閉著，我有搖她的手臂一下。我拍了學姊二下，我覺 得她完全沒回應，眼睛都沒有睜開」、「被告載學姊回來 ，抱著學姊進來，我用手指點學姊二下，叫她她也沒有回 我，當時學姊眼睛是閉著」等語，經核應係被害人甲○因 酒醉難受致緊閉雙眼而未理會證人丙○○之關心，另證人 丙○○亦不可能始終均緊盯被害人甲○，是證人丙○○上 開證述應難謂與被害人甲○所稱「（問：記不記得在一樓 時有看過丙○○？）答：有」等語，有何矛盾之處，亦併 予敘明。
６、按證人或被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤 其關於行為動機、手段及結果等細節方面，被害人之指陳 ，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然 其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予 以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨 參照）。經查：本件依前所述，被害人甲○、證人丙○○ 及證人楊姓男友等人於歷次訊問中之供述雖有部分不足採 ，或相互不一之情形，惟其等其餘供述則均屬有據，揆諸 前開說明，自難因其等部分供述不足採，即遽認其等之供 述全部均不足採，併予敘明。
７、次按刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，其所謂利 用其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，係指行 為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外 之原因，如乘被害人因酒醉、昏睡、藥物或其他因素，致 其意識之辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於 一種無可抗拒之狀態，而為性交之行為而言，不以被害人 當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限，最高法院著 有九十九年度台上字第一二三九號刑事判決及九十六年度
台上字第四三七六號刑事判決意旨可資參照。經查：本件 案發當時被害人甲○雖有飲酒致酒醉之情形，但其酒醉之 程度並非達泥醉不省人事而完全無知覺之狀態及其雖酒醉 ，惟仍有意識，僅因全身乏力致其行動能力已顯著減低以 致處於不能抗拒被告對其所施加之性交行為之狀態乙節， 已如前述，則揆諸前開說明，被害人甲○酒醉之程度雖非 達泥醉不省人事而完全無知覺之狀態而仍有意識，惟被告 利用被害人甲○酒醉致其行動能力已顯著減低以致處於不 能抗拒之機會對被害人甲○為性交行為，自仍應成立刑法 第二百二十五條第一項之乘機性交罪，辯護意旨認案發之 時被害人甲○意識清楚，對於整個性侵過程細節，均能鉅 細靡遺具體描述，足見被害人甲○並未達酒醉已無法或難 以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態甚明，依法 被告自不應成立乘機性交罪等語，應難謂有據。 ８、又被告是否對被害人甲○為乘機性交之行為，經核與被害 人甲○是否能提出其事後向證人楊姓男友求救之對話資料 ，或與案發後被害人甲○與證人丙○○間之LINE對話內容 是否語氣平和而無明顯激動之反應，或與被害人甲○遭性 侵後是否先循正常法律途徑提出告訴，或與被害人甲○是 否要求被告以金錢解決，其間均無必然之關聯，自難因被 害人甲○未能提出其事後向證人楊姓男友求救之對話資料 ，或案發後被害人甲○與證人丙○○間之LINE對話內容語 氣平和而無明顯激動之反應，或被害人甲○遭性侵後並非 先循正常法律途徑提出告訴，或被害人甲○於案發後要求 被告以金錢解決，即遽認被告並未對被害人甲○為乘機性 交之行為。是辯護意旨認被害人甲○迄今仍未能提出其事 後向證人楊姓男友求救之對話資料做為其指訴之補強證據 ，另案發後被害人甲○與證人丙○○間之LINE對話內容復 語氣尚稱平和而無明顯激動之反應，而與一般人遭性侵後 之反應有違，且被害人甲○遭性侵後未循正常法律途徑提 出告訴，竟與男友夥同不詳人士毆打被告，並要求以金錢 解決此事，足見被害人甲○之動機並不單純，其指訴非全 然無瑕疵，應不足資為被告不利之依據等語，亦難謂有據 ，併予敘明。
９、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不 足採，其上開犯行洵堪認定。
二、核被告所為係犯刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪。三、另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四
年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例 參照）。經查：被告所犯刑法第二百二十五條第一項之罪， 其法定最低度刑雖為有期徒刑三年，惟被告所犯上開犯行並 無特殊之原因與環境，認即予宣告法定最低度刑有期徒刑三 年，仍有猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形存在 ，爰未依刑法第五十九條之規定就被告所犯上開犯行酌量減 輕其刑，併予敘明。
四、原審以被告罪證已明確，因而適用刑法第二百二十五條第一 項之規定，於審酌被告先前未曾有犯罪紀錄之前科素行，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其利用被害人甲○ 酒醉之際，對被害人甲○為乘機性交之行為得逞，對女性之 性自主權毫未尊重，造成被害人甲○心理上受有難以回復之 創傷，其犯後於原審審理時坦承犯行，案發後雖曾私下表示 願意賠償被害人甲○，然嗣後並未履行，其於原審審理時雖 有意與被害人甲○和解，然被害人甲○已無意與其和解，被 告雖自行於原審法院提存新臺幣15萬元，惟被害人甲○家屬 表示從未與被告和解，不接受該金額，有提存書及原審公務 電話紀錄在卷可稽（附於原審卷第129頁至第131頁），被告 行為時為21歲之學生，自承其教育程度為大學肄業，未婚， 現在家中幫忙，經濟狀況普通，其母親罹患重度憂鬱症，有 身心障礙手冊一紙可稽（附於原審卷第 123頁），被害人甲 ○與其家屬之意見及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑三 年二月。經核認事用法，並無不合，且所為刑之宣告亦係以 行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項 及其他一切情狀後而為，另量定之刑亦未逾法定刑範圍，或 有何過輕、過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形， 此外本院審酌被告於本院審理時否認犯行，且仍未取得被害 人甲○之諒解，其身體狀況正常等情之後，亦認仍應量處上 開刑期，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。是被告上訴意旨 否認犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其 上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王全龍
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
參考條文：
中華民國刑法第225條第1項
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
附表一：甲○與丙○○之LINE對話內容
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│編│時 間 │LINE使用者│方向│通訊對象 │對 話 內 容 │
│號│ │ │ │ │ │
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│１│105.5.18 │A：A女 │ → │B：丙○○ │A：俊智你在哪，沒跟爸爸（按 │
│ │20:05 │ │ │ │ 即丁○○）在一起吧 我有話│
│ │ │ │ │ │ 要跟你說 │
│ │ │ │ │ │B：？ 蛤 │
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