臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第803號
上 訴 人
即 被 告 徐振崑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
6年度易字第366號中華民國106年6月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署106年度毒偵字第222、384、535號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐振崑前因施用毒品案件，經原審以91年度簡字第298號判 決判處有期徒刑6月確定，同時以91年度毒聲字第132號裁定 令入戒治處所強制戒治，於92年11月10日強制戒治執行完畢 釋放。又因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第342號判 決判處有期徒刑8月確定；又因①違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件，經原審以97年度訴字第895號判處有期徒刑3年4月 （有期徒刑部分），上訴後經本院以98年度上訴字第30號駁 回上訴確定；②違反毒品危害防制條例案件，經原審以97年 度訴字第878號分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒 刑1年，上訴後經本院以98年度上訴字第34號駁回上訴確定 ；③違反毒品危害防制條例案件，經原審以98年度訴字第3 號判處有期徒刑11月確定。上開3案件，復經原審以98年度 聲字第737號裁定應執行有期徒刑5年確定（下稱甲部分）。 又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院 以98年度訴字第687號判處有期徒刑3年2月（有期徒刑部分 ）確定；因違反毒品危害防制條例等案件，經原審以98年度 訴字第708號判決判處有期徒刑11月、7月，定應執行有期徒 刑1年確定。上開各罪復經同法院以99年度聲字第521號裁定 應執行有期徒刑4年確定（下稱乙部分）。上揭甲、乙部分 接續執行，其中甲部分於103年5月22日執行完畢（成立累犯 ）；乙部分於翌日接續執行，嗣於104年11月17日縮短刑期 假釋出監付保護管束。
二、詎徐振崑不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害 防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用 、持有，竟分別為下列犯行：
㈠徐振崑基於施用第一級毒品海洛因之犯意（起訴書誤載為第 二級毒品甲基安非他命，經公訴檢察官於原審當庭更正）， 於106年1月16日上午11時35分採尿時起回溯26小時內之某時 ，在不詳地點，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸取其煙霧之 方式，施用第一級毒品海洛因1次（下稱犯罪事實㈠）。
㈡徐振崑基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於106年2月13日上午11時27分採尿時起回溯26小 時內之某時，在不詳地點，以將海洛因及甲基安非他命置入 玻璃球內燒烤吸食其所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒 品海洛因（起訴書僅記載施用第二級毒品甲基安非他命，經 公訴檢察官於原審審理中增列起訴事實即施用第一級毒品海 洛因）、第二級毒品甲基安非他命1次（下稱犯罪事實㈡） 。
㈢徐振崑基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3 月6日上午10時40分採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳 地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其所產生煙 霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（下稱犯罪事 實㈢）。
三、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、按緩起訴處分通常具有檢察官最終處分之意義，並予案件諸 多關係人極大之影響，且因賦予一定之法律上效果，是法律 乃規定必須對外為明確之表示，同時應出以書面，此觀刑事 訴訟法第255條自明。則檢察官所為之緩起訴處分究何時發 生效力，端繫於是否符合：①是否對外表示（即對外揭示公 告）；及②是否為緩起訴處分書面等二要件。如檢察官僅於 偵查中當庭對被告諭知緩起訴處分，而無對外揭示公告或製 作緩起訴處分書，難認上開緩起訴處分已合法生效（最高法 院99年度台上字第8034號判決意旨可資參照）。經查，本件 檢察官固於106年3月20日、同年4月24日兩度於偵查中當庭 諭知緩起訴處分，惟上開緩起訴處分並未對外揭示公告，復 未以書面為之，揆之上開說明，檢察官所為之緩起訴諭知尚 難認已合法生效。被告雖辯稱檢察官於偵訊中表示予以緩起 訴云云，然本件緩起訴諭知既因上情未生效力，檢察官依偵 查所得證據提起公訴，其起訴程序於法並無不合，被告所辯 ，應係誤解法律規定，尚無可採。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。查，本判決下列所引用具傳聞性質之各項證據資料， 檢察官、被告於本院審理期日均表示沒有意見，同意列為證 據，且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，復經本院於審 理時逐一提示予檢察官、被告表示意見；而本院審酌該等證 據取得過程並無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，上開證據復無明顯不可信之情況，均得採為 認定犯罪事實之證據。
㈡本院下列所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告均不爭 執其證據能力，亦查無有何違反法定程序取得之情形，與本 案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、前揭被告分別於犯罪事實㈠至㈢所示時、地，施用第一級毒 品海洛因，或同時施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他 命，或施用第二級毒品甲基安非他命等事實，業據被告供認 不諱，並有臺灣嘉義地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體 監管紀錄、採尿登記報表及臺灣檢驗科技股份有限公司編號 KH/2017/00000000、KH/2017/00000000、KH/2017/00000000 之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（犯罪事實㈠部分，毒偵222 號卷第2-5頁；犯罪事實㈡部分，毒偵384號卷第2-5頁、犯 罪事實㈢部分，毒偵535號卷第2-5頁），足認被告自白並無 瑕疵可指，並有相關證據足資佐證，其自白核與事實相符而 可採信。
二、按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後 再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚 高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應 依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決 議、102年度台非字第134判決意旨可資參照）。前揭被告因 施用毒品案件，經原審裁定令入戒治處所強制戒治，於92年 11月10日強制戒治執行完畢釋放後，5年內又因施用毒品案
件，經原審判處有期徒刑8月確定，嗣後又因數次施用毒品 案件經法院判處徒刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按 ，是被告再犯本件施用第一、二級毒品案件，已是三犯以上 ，依上開說明，自應依法追訴處罰。綜上所述，本件事證明 確，被告施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定。三、論罪部分：
㈠核被告犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。犯罪事實㈡所為，係犯同條例第10 條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。犯罪事實㈢ 係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告上開各 次施用第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。檢察官就犯罪事實㈠部分，原起訴事 實係施用第二級毒品甲基安非他命，但於原審中已更正起訴 事實為施用第一級毒品海洛因（原審卷第46頁），是被告所 犯此部分，應依檢察官更正後之犯罪事實，併此敘明。 ㈡被告犯罪事實㈡所為，係以將第一級毒品海洛因與第二級毒 品甲基安非他命同時置於玻璃球內，燒烤吸食其所產生煙霧 之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非 他命，是被告此部分所犯，顯係一行為觸犯2罪名，屬想像 競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。檢察官起訴雖 未論及被告同時施用第一級毒品犯行，但於原審審理中已當 庭增列此部分犯罪事實（原審卷第58頁），且被告此部分所 犯，與已起訴部分既為想像競合犯之裁判上一罪關係，本院 自應併予審理。
㈢被告先後3次犯行，時間相差數日之久，且各次施用毒品之 種類不一，顯見被告均是基於各別之施用毒品犯意為之，在 客觀上難認係基於單一施用毒品之接續行為，或為一個概括 犯意，而為集合犯，是其所犯上開各罪應分論併罰，被告辯 稱其3次施用行為，應係基於一個概括決意，成立集合犯云 云，亦無可採。
㈣累犯：
１按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執 行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規 定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘 餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假 釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲 罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪 徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行
完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行， （非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩 種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為 依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。 為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利 益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨 。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定 ，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係 得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以 前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱 因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於 距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件 相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭決議意 旨參照）。
２茲查，被告前揭所犯甲、乙部分之罪，經接續執行，即甲部 分於103年5月22日已執行完畢；乙部分於翌日接續執行，並 於104年11月17日縮短刑期假釋出監付保護管束等情，固有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。惟被告縱因合併計 算最低應執行期間而在乙部分徒刑執行中假釋，但其所受甲 部分之徒刑既已執行完畢（最後執畢日為103年5月22日）， 則其於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，揆諸前揭說明，仍應論以累犯，並依法分別加重 其刑。
㈤被告雖辯稱：其已坦承犯行，犯後態度良好，且自費持續接 受台中榮民醫院灣橋分院美沙咚替代療法，可見被告戒除毒 癮的決心及努力，又因家中長期種植茶葉，被告自假釋出監 後，在家幫忙，並開設茶行，改過遷善，已有悛悔實據，為 此請依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號判例、51年 台上字第899號判例意旨參照）。經查：被告於假釋期間仍 未戒除毒癮，於每月例行至地檢署採尿送驗時，仍相繼三月 各施用第一級或第二級毒品，已難認被告施用毒品之犯行， 在客觀上有何特殊之原因與環境，足以引起一般同情，認即 予科以該罪之最低度刑，仍有猶嫌過重之情形存在。況且， 施用第一級毒品罪其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，因 被告有累犯加重其刑之適用，加重後之法定最低度刑為有期 徒刑7月；而施用第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑3年以下 ，是該罪之法定最低度刑為有期徒刑2月，因累犯加重結果
，法定最低度刑為有期徒刑3月，原審就其施用第一級毒品 罪分別量處有期徒刑10月、11月，就其施用第二級毒品罪部 分量處有期徒刑7月，均已在低度刑之列，更無以引起一般 同情，而認即予宣告加重後之法定最低度刑，猶嫌過重之情 形。至被告上開所辯，均屬刑法第57條科刑時所應審酌之事 項，經核僅可供為法定刑內從輕科刑之標準，本院審酌上開 情節，亦難認有何顯可憫恕之情事，自無依刑法第59條酌量 減輕其刑，被告此部分所辯，亦無可採。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告罪證明確，且被告為有罪之陳述，而改依簡式審 判程序，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項， 刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款 等規定；並審酌被告有多次違反毒品危害防制條例等前科（ 上述作為累犯基礎事實之前科，不再重複評價），猶再度犯 本件施用毒品罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動 機；另參酌被告無視前案假釋期間重獲自由之機會，反而再 犯本案犯行，且犯罪事實㈡部分，同時施用第一、二級毒品 ，犯罪情節較諸施用單一毒品者為重，足見被告難以抗拒毒 品誘惑，行為實值非難，自應令其入監服刑與毒品來源隔絕 ，始可能助其徹底戒除施用毒品惡習。惟念及被告犯後坦承 犯行，態度良好，且施用毒品所生危害，實以自戕其本身身 心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯 而重大之實害，兼衡被告犯罪之動機、目的，其自述國中肄 業之智識程序，經營茶行、未婚沒有子女之家庭經濟狀況等 一切情狀，分別量處有期徒刑10月（犯罪事實㈠）、11月（ 犯罪事實㈡）、7月（犯罪事實㈢）；且被告所犯3罪合於數 罪併罰之規定，爰定其應執行刑為有期徒刑1年10月。經核 認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為 基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而 為，且所量定之宣告刑亦均未逾法定刑範圍，或有何過重、 過輕或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，另所量定之 執行刑亦未逾刑法第51條第5款所定範圍，或有何過重、過 輕或裁量權濫用之情形，足見原審所為刑之宣告及所定之執 行刑亦稱允當。被告上訴意旨以其所犯3罪應有集合犯之適 用，及原審未依刑法第59條規定酌減其刑不當云云，指摘原 判決不當。然被告所犯並無集合犯之適用，亦無依刑法第59 條酌減其刑，均如前述，被告上訴並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
犯罪事實㈠、㈡部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
犯罪事實㈢不得上訴。
書記官 謝文心
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。