臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第732號
上 訴 人
即 被 告 林瑞興
選任辯護人 許哲嘉律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院105年度訴字第551號中華民國106年6月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第4126號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林瑞興明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械 管制條例所列之管制物品，未經主管機關許可不得無故寄藏 或持有，竟基於寄藏改造槍枝、子彈之犯意，於民國105年5 、6月間某日，在其住處即雲林縣斗六市○○里0鄰○○○○ 街00號，受友人何憲唐（已於105年7月1日死亡）委託保管 具有殺傷力之仿轉輪散彈槍外型製造，換裝土造金屬槍管而 成之改造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷 力之口徑12mm制式散彈4顆（1顆業經試射）、具殺傷力之口 徑12mm非制式散彈1顆，並將上開槍彈藏放在上開住處。嗣 於105年8月2日晚間10時30分許，林瑞興駕駛車牌號碼000-0 000號自用小客車，行經雲林縣○○市○○里○○○路○○ 橋前防汛道路，為警攔檢盤查，並經林瑞興同意後搜索該車 ，自該車後車廂扣得上開槍彈，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其 他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序 時，均同意作為本案證據（見本院卷第55-57頁），於本院 審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭 證據資料，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前均未聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不
當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故 揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告林瑞興於警詢、偵查、原審及本院 審理中均坦承不諱，且有扣案之改造長槍1支、驗餘制式散 彈3顆、雲林縣警察局斗六分局長平派出所搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1份（見警卷第4-7頁）、現場及扣案物照 片8張（見警卷第9-12頁）可資佐證，該扣案槍彈經鑑定為 有殺傷力之改造長槍、子彈，此有雲林縣警察局槍枝初步檢 視報告表（見警卷第13-16頁）、內政部警政署刑事警察局 105年9月7日刑鑑字第1050074050號鑑定書1份（見偵卷第20 -22頁背面），鑑定結果為：「㈠送鑑長槍1枝（槍枝管制編 號0000000000），認係改造轉輪散彈槍，由仿轉輪散彈槍外 型製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子 彈5顆，鑑定情形如下：①4顆，認均係口徑12GAUGE制式散 彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。②1顆，認係非制 式散彈，由口徑12GAUGE制式散彈換裝金屬彈丸，前端以蠟 封口而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈢送鑑彈殼1顆 ，認係口徑12GAUGE制式散彈殼。」在卷可稽，堪認被告持 有上開槍、彈（不含彈殼）均有殺傷力。此外，被告所稱槍 枝係由友人何憲唐在其被查獲前2、3個月交付，何憲唐在其 被查獲前1、2個月前過世等語（見偵卷第12頁），而何憲唐 業於105年7月1日死亡，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢 結果在卷可查（見偵卷第18頁），足證被告上開自白，應無 瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白 自足資為其論罪科刑之依據。是被告寄藏可發射子彈有殺傷 力之槍枝、子彈之犯行堪予認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許 可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條 第4項未經許可寄藏子彈罪。被告未經許可持有槍彈之行為 ，當然包含於寄藏行為之評價內，故其未經許可持有槍彈之 行為，不另論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參 照）。被告一寄藏行為同時寄藏槍彈之行為，觸犯數罪名， 為想像競合犯，應從一重未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷 力之改造槍枝罪處斷。
㈡有無自首減刑適用部分：
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，此依刑 法第62條前段規定甚明。犯人在犯罪未發覺之前，向該管
公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第六十 二條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁 判」為必要（最高法院63年台上字第1101號判例意旨參照 ）；又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時， 即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根 據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑， 要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判 決意旨參照）。
⒉辯護人雖為被告辯護稱：本件警察也說他們是隨機攔截， 是因為被告同意搜索行李箱，他們才會發現槍彈，被告主 動同意打開後車廂，應該有接受法律制裁之準備，已符合 自首要件；證人賴克勤所長攔查被告前並無任何情資知道 被告持有槍枝，其用手電筒照射車內亦無發現可疑之處， 目光所及並無任何可疑物品，依當時情形被告可以拒絕打 開後車廂，被告沒有拒絕而同意打開車廂，被告當時心裡 就知道自己跑不掉，縱使被告沒有主動說那是槍，但是警 察伸手觸摸也可得知那是槍。被告於警方無搜索票且可以 拒絕之情形下，同意配合搜索行李箱，比照車禍事件應認 被告有自首之適用，而不需自己告知警察他有帶槍，即應 認被告符合自首減刑要件等語（見本院卷第54、82頁）。 惟查：
⑴被告係在警察駕車執行巡邏職務之際，因時任雲林縣警 察局斗六分局長平派出所所長賴克勤認出被告，知悉被 告前曾涉入2個月前聚眾事件，故攔停被告，並詢問被 告是否同意接受搜索，被告表示同意。警察目視車內後 要求查看後車廂，被告配合打開後車廂，後車廂深處放 有一袋網球拍袋，本案扣案改造長槍即藏放於內，被告 並主動告知子彈放在手煞車後方置物箱內，遂被查獲等 情，業經被告坦承不諱，且經證人賴克勤、證人即同行 警員陳建佑於原審證述明確（見原審卷第158-160頁、 第120-122頁）。
⑵本院復審酌證人陳建佑於原審結證稱：在袋子打開前， 我們有問被告這是什麼東西，被告沒有答（見原審卷第 122頁）；證人賴克勤亦結證稱：我請被告打開後車廂 ，被告打開後，我看到1包網球拍型的東西，放在後車 廂很裡面，我問被告那是什麼，被告沒有說話，我去拉 出來時，感覺很重，摸到的是槍管的部分，我就知道這 是槍了，我再拉開袋子一點，被告就說這是槍（見原審 卷第160-162頁）等情，以及被告於原審供承：我打開
後車廂，所長問我那是什麼東西，我說不要這樣子啦， 他再問我一次什麼東西，我就說槍等語（見原審卷第12 3頁）相核，堪認具有偵查職務之所長賴克勤看到網球 拍型的東西放在後車廂很裡面，用手去拉出來時，感覺 很重，摸到槍管部分時，即已以重量及槍管形狀等確切 之證據，合理懷疑被告所持有之網球拍袋內為槍枝，然 被告於配合警察搜索而打開後車廂時，並未直接坦承內 有槍枝，且槍枝裝在網球拍袋內，該袋子復藏放在行李 箱深處，其主觀上實係期望僥倖，期望警察目視後，犯 罪事實能不被發現，此觀之所長賴克勤合理懷疑被告所 持有之網球拍袋內為槍枝而向被告質問，被告仍僅以「 不要這樣子啦」等語向警求情，並未坦承，嗣經警察拉 開袋子一點時，才表示承認是槍枝等情即明。
⑶因此，辯護人稱被告主動同意打開後車廂，應該有接受 法律制裁之準備，已符合自首要件云云，應無可採。 ⒊依上所述，本件被告固配合警察之搜索調查，並就被發現 之犯罪事實均予自白，然被告乃係於具有偵查職務之所長 賴克勤合理懷疑被告所持有之網球拍袋內為槍枝之後始坦 承犯罪，核非於犯罪未被發現前，即向該管公務人員告知 其犯罪而接受裁判，自無刑法第62條前段之適用。三、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第 42條第3項前段、第38條第1項等規定，並審酌被告坦承犯行 ，配合調查，其被查獲時之行為雖未能構成自首而不得依法 減刑，然其自願接受搜索，未耗費其他偵查資源，仍可認其 犯後態度良好。被告供稱未經許可而寄藏具有殺傷力之改造 槍枝及子彈，係為已故友人所藏放，寄藏時間約2個月，其 雖未將槍彈用於暴力犯罪，然所寄藏槍枝種類為長槍，子彈 為制式及非制式散彈，對於社會治安危害不淺，以及被告與 妻兒同住，家庭功能良好，居住於自購住宅，經濟情況尚佳 ，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬5仟元 ，罰金如易服勞役，以1仟元折算1日。復說明：扣案之改造 長槍1支（槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之制式 散彈3顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。另 鑑定時試射之具殺傷力制式散彈1顆、非制式散彈1顆，因已 試射完畢，業已喪失違禁物之性質，與扣案彈殼均非依法應 沒收之物，不予宣告沒收。經核原審認事用法俱無違誤，量 刑及沒收部分亦屬妥適。
四、被告上訴意旨認被告符合自首減刑要件云云，為無理由，業 經本院論駁如上；被告上訴意旨另謂原審量刑過重，請求從
輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用 其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第70 33號判決意旨參照）。原審法院量處被告刑責，已審酌被告 之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪 後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違 法之情形。被告憑空指摘原審量刑過重，自非可取。是被告 提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊雅菱
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒
刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。