臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第696號
上 訴 人 台灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 廖席樟
即 被 告
選任辯護人 廖元應律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣雲林地
方法院106 年度訴字第6 號中華民國106 年6 月1 日第一審判決
（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第3883號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖席樟明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第 二級毒品以營利之犯意，先於不詳時間以其持用之三星牌白 色行動電話1 支（含0000000000號晶片卡1 張，下稱甲行動 電話）透過網路通訊軟體LINE與陳定祿所持用不詳廠牌行動 電話（搭配不詳門號晶片卡）聯繫交易時間、地點後，再於 民國105 年6 月14日晚間10時許，在雲林縣○○鄉○○○村 ○○00之00號住處，販賣甲基安非他命1 小包予陳定祿，價 金新台幣（下同）1,000 元先賒帳，陳定祿購得甲基安非他 命後即當場施用（涉犯施用毒品部分另經檢察官緩起訴處分 確定），並於施用後1 星期內交付價金1,000 元與廖席樟。二、案經雲林縣警察局斗六分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意 作為本案之證據（見本院卷第84、87頁），審酌該言詞及書 面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作 為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告廖席樟於警詢、偵查及法院審理中 供承不諱（見警卷第1-5 頁、偵卷第13-16 頁、一審卷第55 頁、本院卷第82頁），核與證人陳定祿於警詢及偵查中之證 述情節大致相符（見警卷第6-11頁、偵卷第14-15 頁）。而 陳定祿於105 年6 月15日向警方自首施用毒品時，員警經其 同意採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應等情，有 雲林縣警察局斗六分局勘察採證同意書、毒品犯罪嫌疑人尿 液採驗作業管制紀錄及台灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月6 日濫用藥物檢驗報告（編號：KH/2016/ 00000000 ）在 卷可稽（見一審卷第87、89、91頁），足為本案之佐證。再 者，被告亦有施用甲基安非他命之前科，有台灣高等法院被 告前案紀錄表可按，足認其確實有取得甲基安非他命之管道 。參以被告在原審供稱：「我販賣甲基安非他命是賺吃的」 等語（見一審卷第56頁），益見被告主觀上確實有販賣甲基 安非他命以營利之意圖無疑。
二、綜上，被告之自白核與事實相符，可以採信，本件事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪；被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為， 應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕：
1.被告於偵查及審判中均自白本件犯罪，已如上述，應依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源」，係 指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯 行之毒品來源而言。亦即，被告之「供出毒品來源」，與調 查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間 ，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院101 年度 台上字第49、709 、5560號判決）。被告雖主張其有供出毒 品來源「黃丞鏞」云云，然經原審法院函詢雲林縣警察局斗 六分局有無因被告之供述而查獲黃丞鏞，據復：「被告係於 106 年7 月9 日供出上手黃丞鏞，然於106 年4 月20日斗六 分局偵查隊已上線監聽黃丞鏞，並非因被告供述查獲」等旨 ，有該分局106 年2 月3 日0000000000號函附員警職務報告 在卷可稽（見一審卷第49頁）；原審再詢台灣雲林地方法院 檢察署函詢有無因被告之供述而查獲黃丞鏞，該署亦復稱：
「公正派出所員警聲請通訊監察時，發現黃丞鏞已由斗六分 局偵查佐監聽，故未因此聲請通訊監察」等旨，有106 年4 月14日雲檢銘勤105 偵5520字第10840 號函附卷可憑（見一 審卷第92-1頁），顯見黃丞鏞早已經檢調單位鎖定，被告供 述與黃丞鏞被查獲之間並無因果關係。
台灣雲林地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第5375號起訴 書，雖記載黃丞鏞有於105 年4 月29日某時，在雲林縣斗六 市後火車站，以賒欠之方式，將價值1,500 元之甲基安非他 命販賣給被告廖席樟，然該次交易距離本案被告於105 年6 月14日販賣甲基安非他命給陳定祿已有一個半月時間，參以 被告本身即有施用甲基安非他命之習慣，並自陳：「104 年 3 月份開始施用二級毒品安非他命，最後一次是105 年7 月 9 日晚上約8 時許，在雲林縣○○鄉○○村○○00-00 號住 處施用，平均1 天1 次」等語（見警卷第2 頁），足認被告 於105 年4 月29日向黃丞鏞購買之甲基安非他命，應與本案 販賣之甲基安非他命無關。依上開說明，自無適用毒品危害 防制條例第17條第1 項規定減刑之餘地。
㈢原審以被告之犯罪事證明確，論以販賣第二級毒品罪，並審 酌：
1.刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 同儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同， 不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決）。又 適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列 舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議 ）。本件被告販賣第二級毒品之次數僅有1 次，金額1,000 元，對象也僅有陳定祿1 人，可認持有毒品數量及販賣所得 不多，販賣第二級毒品之惡性與情節均與「中盤」或「大盤 」毒梟有異，屬小額零售，再衡以被告行為時年僅19歲，思 慮不周，雖與毒品人口交往，染上施用毒品惡習，因而觸犯 刑章，然為警查獲時尚有供出前手之意願，可見其有斷絕毒
品網絡之決心，僅因上游早經檢警鎖定而未能依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減刑，縱依同條第2 項減輕後量處 最低度刑3 年6 月，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情 ，而再依刑法第59條規定酌量遞減其刑。
2.復以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣毒品之行為，增加 毒品在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無 法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯 罪，殊不可取，惟念被告尚能坦承犯罪，態度良好，販賣毒 品態樣屬於小額零售，對象尚非廣泛，兼衡被告自陳高中畢 業智識程度，在菜市場從事拔骨工作，月收入約3 萬5 千元 ，女友現已懷孕（於本院審理中已與女友結婚，育有一子） ，並參酌檢、辯雙方對於被告求刑意見等一切情狀，量處有 期徒刑2 年2 月。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院於 106 年3 月30日判處有期徒刑確定，並不符合刑法第74條第 1 項宣告緩刑之要件，且本案經判處有期徒刑2 年2 月，亦 無宣告緩刑之可能，被告辯護人請求為緩刑之宣告，於法不 合，無從准許。
3.被告行為後，刑法關於沒收之規定業於105 年7 月1 日修正 施行，刑法第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」，立法意旨認沒收為刑罰及 保安處分以外具有獨立之法律效果，明確規定應適用裁判時 之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑 法一體適用，故於刑法施行法第10條之3 第2 項明文規定： 「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」。而毒品危害防制條例第19條第 1 項修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之」，並自105 年7 月1 日施行，且 為刑法沒收規定之特別法，自應優先適用；至其餘沒收事項 （如犯罪所得之沒收、追徵），則應回歸刑法之規定。又犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項分別規定甚明。經查：⑴被告 自承本案犯行係以甲行動電話使用通訊軟體LINE聯絡販毒事 宜（見一審卷第58頁），此部分犯罪工具雖未扣案，然依上 開說明，不論甲行動電話為何人所有，均應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，則應依刑法第38條第4 項規定追徵其價額 。⑵被告自承販賣第二級毒品所得1,000 元已經收訖（見一 審卷第55頁），此部分所得雖未扣案，仍應依修正後刑法第
38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額。 ㈣經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。檢察官 提起上訴，指摘原審適用刑法第59條規定減刑有所不當；被 告提起上訴，則請求判處2 年以下有期徒刑，並為緩刑之宣 告云云。惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被 告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯 罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，適用刑法第 59條規定酌減其刑，並已詳細說明其認定之理由，核無不當 或違法之情形；又被告曾因施用毒品案件，經原審法院於10 6 年3 月30日判處有期徒刑確定，並不符合刑法第74條第1 項宣告緩刑之要件，亦經原判決說明如上。檢察官及被告以 前開事由提起上訴，指摘原判決不當，均無足取，本件上訴 非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。