臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第610號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 宋明偉（原名宋明昌、宋宏偉）
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院105
年度訴字第645 號中華民國106 年4 月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第4635號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
宋明偉犯詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事實及理由
一、犯罪事實
宋明偉自民國102 年9 月1 日起至103 年3 月31日止，任職 ○○○不動產仲介經紀有限公司即○○房屋○○加盟店（以 下簡稱○○房屋加盟店），仲介房屋買賣。於102 年9 月25 日至同年10月1 日間，宋明偉得知潘靜薇自美返臺欲購買房 屋定居，即帶潘靜薇前往鄭國喜所有，並委託○○不動產○ ○○○店（以下簡稱○○公司）專案銷售位於臺南市○區○ ○○路000 號00樓之0 房屋看房。宋明偉見潘靜薇中意，基 於意圖為自己不法之所有之詐騙及行使偽造私文書之犯意， 分別為下列犯行：
㈠宋明偉於上述期間，向潘靜薇佯稱：其剛好認識屋主，如果 現在出價購買，必須同時支付○○不動產與○○房屋仲介服 務費，其可向屋主私下議價，待○○不動產銷售期間過後， 再辦理過戶，即可省掉○○不動產仲介服務費，但要交付斡 旋金新臺幣（下同）60萬元，讓其與屋主交涉云云，並同時 簽訂「買賣議價委託書」，上面註記潘靜薇願以1250萬元出 價購買該房屋，屋主如事後反悔不賣，則以訂金加計3%利息 返還潘靜薇，惟宋明偉並無與屋主親自聯繫的真意，潘靜薇 不疑有他，陷於錯誤，於102 年10月1 日上午10時許，在臺 南市○區○○路○段000 號○○銀行前，交付60萬元予宋明 偉，宋明偉因而詐欺得逞。
㈡於102 年11月1 日前數日，宋明偉另起犯意，再向潘靜薇詐 稱：60萬元斡旋金太少，為了表示購買誠意，須再加60萬元 斡旋金云云，惟宋明偉無意與屋主聯繫，潘靜薇又陷於錯誤 ，於102 年11月1 日上午10時許，在上開○○銀行前，交付 60萬元予宋明偉，再簽訂一份「買賣議價委託書」，作為宋
明偉收受款項之證明。宋明偉又詐欺得逞。
㈢於102 年11月19日前之某日，宋明偉再起犯意，其明知其未 與鄭國喜聯繫房屋買賣事宜，未獲得鄭國喜同意售屋，更未 取得鄭國喜之授權，宋明偉仍向潘靜薇訛稱：屋主鄭國喜已 同意買賣條件，可以簽訂買賣契約云云，並持其利用不知情 之不詳姓名年籍成年人代刻偽造「鄭國喜」印章1 顆，蓋印 於「土地房屋買賣契約書」而偽造印文，並偽簽鄭國喜之署 名（詳如附表所示），因而偽造私文書，表示鄭國喜同意簽 約出售房屋，宋明偉再將買賣契約書交予潘靜薇簽立收受， 進而行使偽造私文書，足生損害於鄭國喜、潘靜薇之權益， 宋明偉並騙稱：屋主鄭國喜已同意成交，但須再給付100 萬 元，當作頭期屋款，連同先前交付的120 萬元（兩次60萬元 ）共220 萬元，當作買房定金。潘靜薇再度誤信為真，於10 2 年11月19日上午10時許，在臺南市○區○○路○段00號「 0-00」內，，並在「土地房屋買賣契約書」簽名蓋章，並當 場交付100 萬元給宋明偉。宋明偉再度詐欺得逞。 ㈣嗣潘靜薇因屆期未獲交屋，察覺有異，潘靜薇遂寄存證信函 予鄭國喜，鄭國喜告以實情，潘靜薇始悉受騙。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠證據能力
當事人對於本案傳聞證據，於本院審判程序時，均同意作為 證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認無違法或不 當取證之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本案傳聞證據均有證據能力。 ㈡證明力
上述犯罪事實，有潘靜薇、鄭國喜於偵查及原審之指證筆錄 、陳永展（○○公司仲介業務承辦人）於偵查中之陳述筆錄 可稽，並有被告之○○房屋加盟店名片、○○房屋加盟店10 4 年12月15日函文、○○不動產專任委託銷售契約書、102 年10月1 日買賣議價委託書、102 年11月1 日買賣議價委託 書、偽造之鄭國喜與潘靜薇土地房屋買賣契約書、鄭國喜寄 予潘靜薇存證信函、潘靜薇與被告的LINE對話翻拍照片畫面 可證，另有被告於警詢、偵訊、原審之供述筆錄可參。被告 對上述犯罪事實，於本院坦承不諱（包含3 次詐欺犯罪及1 次行使偽造私文書罪），其自白核與前述證據資料相合，可 信可採。是被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由
㈠被告行為後，刑法第339 條第1 項業於民國103 年6 月18日 修正公布，並自同年月20日施行，被告犯罪後法律有變更， 依刑法第2 條第1 項前段規定應為新舊法之比較適用。查修
正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之法定刑係規定：「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」修正 後則規定：「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。」修正後規定乃提高法定刑中罰金刑之上限，是比 較新舊法之結果，以修正前之規定對被告為有利，自應適用 修正前刑法第339 條第1 項之規定論處。
㈡核被告如犯罪事實欄㈠、㈡所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；如犯罪事實欄㈢所為，係犯修正前 刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，同法第216 條、第210 條 之行使偽造私文書罪。起訴書記載所犯法條為刑法第339 條 第1 項詐欺取財罪，檢察官於原審已更正為修正前刑法第33 9 條第1 項之詐欺取財罪，起訴法條無庸變更。被告利用不 知情成年人代刻鄭國喜之印章，為間接正犯。被告偽造鄭國 喜印章、印文及署押之行為，為偽造私文書之階段行為，而 偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告一行為觸犯行使偽造私文書及詐欺 取財罪之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一 重之行使偽造私文書罪處斷。被告所犯上述3 罪，犯意個別 ，行為不同，應予分論併罰。
四、撤銷改判之理由
原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查 ：被告之數行為，於同時同地或密切接近之時地實施，侵害 同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，則屬接續犯，為包括之一罪；倘數行為侵害數個同性質 之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，則應 論以數罪。此為一般實務所肯認的見解。本案被告於犯罪事 實㈠、㈡、㈢所示之行為，每次行為時間有明顯差距，難認 係同時同地或密切接近實施犯罪，且其犯罪態樣不甚相同， 有所區別，並非一次詐騙行為，要求告訴人屆期分次繳款， 亦可見被告各行為及其犯意，乃獨立有別，是被告之行為當 不符合接續犯論以一罪之見解。原審引用檢察官起訴書為判 決書的一部分，另補充說明被告之犯罪情節及證據資料，惟 對於應論以接續犯或數罪，原審並未予以說明，即以被告所 犯為一罪（詐欺取財罪與行使偽造私文書罪想像競合犯）， 進而量處刑度，就犯罪事實及論罪科刑之理由，原審尚有疏 漏，容有判決不適用法則之處，難以維持。檢察官上訴指原 審量刑過輕，部分有理由，本院應予撤銷改判。
五、量刑及沒收
㈠本院審酌被告犯後雖一度否認犯行，惟於原審及本院均已坦 承犯行，並與告訴人達成調解，分期賠償告訴人所受損害， 告訴人並表示願意原諒被告之意，有調解筆錄可參，惟據告 訴人於請求上訴狀所述，被告於調解後，僅支付5 千元，後 續未有任何給付，被告於本院供稱此事為真，並供稱其入監 前，另有匯款5 千元給告訴人，惟無論如何，被告因另涉犯 偽造私文書、詐欺取財等案件，經判處罪刑確定在案，現在 監服刑，其日後應賠償之數額不小，賠償之機率相當之低， 被告經濟條件又差，其履行調解的可能性自微，難認被告犯 後盡真摯努力賠償損害，告訴人於本院亦表達應加重其刑之 意，惟被告坦白認錯，亦非毫無可取。再參被告利用業務之 便，罔顧告訴人對其信任，一再詐騙告訴人錢財，進而偽造 印章、印文、署名、偽造私文書，來詐騙告訴人，損害鄭國 喜及告訴人權益，犯罪情節及所生損害難認輕微，各次詐騙 金額不同，應反應於刑度的差別。被告入監前單身獨居，其 父母均已往生，家中沒人，大專肄業之智識程度，及其他一 切情狀，各量處如主文所示之刑，再審酌被告犯罪之罪質相 同及其性格，爰定其應執行刑如主文所示，並同時均諭知易 科罰金之折算標準。
㈡沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正 後刑法第2 條第2 項定有明文，有關沒收事項自應依修正後 刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。又供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之，但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2 項亦有 規定。是附表編號1 偽造之印章，雖未扣案，惟查無業已滅 失，故不問屬於犯人與否，應依刑法第219 條規定沒收之， 另土地買賣契約書偽造附表編號2 至7 所示之「鄭國喜」印 文共6 枚、署押共2 枚，依相同規定，均諭知沒收之。又被 告所偽造之土地買賣契約書，業經被告行使而交付予告訴人 潘靜薇收執，已非屬被告所有之物，且非屬違禁物，自不予 以宣告沒收之。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之； 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵； 宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要 性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要 者，得不宣告或酌減之。刑法第38之1 條第1 項、第5 項、 第38之2 條第2 項分別定有明文。本案被告除向告訴人詐得 220 萬元外，另曾向告訴人潘靜薇借款150 萬元，共計370 萬元，並於案發後曾償還50萬元予告訴人潘靜薇，為被告及 告訴人於原審供明在卷，剩餘之320 萬元，被告已與告訴人
達成調解，敘明如前，就本案犯罪所得220 萬元，被告雖尚 未賠償（完畢），但應以告訴人依調解筆錄之執行名義受償 為優先，倘諭知該部分沒收並追徵價額，日後對被告及告訴 人，均無好處，被告恐有遭過度執行財產扣押及其程序上之 困擾，告訴人在程序上亦可能增添麻煩，是諭知沒收該等數 額，不僅對告訴人沒有特別保障，對被告亦有過苛之處，爰 依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收之，均併此敘 明。
六、應適用之法律
依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第 1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第216 條、第 210 條、第339 條第1 項（修正前）、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第219 條、第38條之2 第2 項，刑 法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，作成本判決。七、本案經檢察官孫昱琦提起公訴，檢察官許華偉於原審實行公 訴，檢察官許華偉提起上訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴 。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分不得上訴，行使偽造私文書部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表：
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│編號│應沒收之物 │
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│ 1 │偽造之「鄭國喜」印章1枚 │
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│ 2 │土地房屋買賣契約書之「立土地房屋買賣契約書出賣│
│ │人」欄上偽造之「鄭國喜」印文1枚、署押1枚 │
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│ 3 │土地房屋買賣契約書之「不動產標」欄上偽造之「鄭│
│ │國喜」印文1枚 │
├──┼───────────────────────┤
│ 4 │土地房屋買賣契約書之「第一條」欄上偽造之「鄭國│
│ │喜」印文1枚 │
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│ 5 │土地房屋買賣契約書之「第二條」欄上偽造之「鄭國│
│ │喜」印文1枚 │
├──┼───────────────────────┤
│ 6 │土地房屋買賣契約書之「出賣人甲方」欄上偽造之「│
│ │鄭國喜」印文1枚、署押1枚 │
├──┼───────────────────────┤
│ 7 │土地房屋買賣契約書之跨頁騎縫處偽造之「鄭國喜」│
│ │印文1枚 │
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