臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第573號
上 訴 人
即 被 告 張勝雄
選任辯護人 吳啟勳律師
上 訴 人
即 被 告 謝明哲
上 訴 人
即 被 告 陳鐶翌
上 訴 人
即 被 告 許恆誌
上 訴 人
即 被 告 張哲瑋
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院105年度訴字
第517號中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方法院檢察署105年度偵字第2852號、第4161號、第4575號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○沒收部分均撤銷。
乙○○未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號1至15、編號17至19、附表三編號2、附表四編號1、附表五編號1、附表六編號1至3所示之物，均沒收。未扣案之車牌號碼000-0000（牌照已註銷）自用小客車，沒收，於全部或一部不能沒收時，與戊○○、丁○○、丙○○、甲○○連帶追徵其價額。
戊○○未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號1至15、編號17至19、附表三編號2、附表四編號1、附表五編號1、附表六編號1至3所示之物，均沒收。未扣案之車牌號碼000-0000（牌照已註銷）自用小客車，沒收，於全部或一部不能沒收時，與乙○○、丁○○、丙○○、甲○○連帶追徵其價額。
丁○○扣案如附表二編號1至15、編號17至19、附表三編號2、附表四編號1、附表五編號1、附表六編號1至3所示之物，均沒收。未扣案之車牌號碼000-0000（牌照已註銷）自用小客車，沒收，於全部或一部不能沒收時，與乙○○、戊○○、丙○○、甲○○連帶追徵其價額。
丙○○未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號1至15、編號17至19、附表三編號2、附表四編號1、附表五編號1、附表六編號1至3
所示之物，均沒收。未扣案之車牌號碼000-0000（牌照已註銷）自用小客車，沒收，於全部或一部不能沒收時，與乙○○、戊○○、丁○○、甲○○連帶追徵其價額。
甲○○未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號1至15、編號17至19、附表三編號2、附表四編號1、附表五編號1、附表六編號1至3所示之物，均沒收。未扣案之車牌號碼000-0000（牌照已註銷）自用小客車，沒收，於全部或一部不能沒收時，與乙○○、戊○○、丁○○、丙○○連帶追徵其價額。
其他上訴駁回（被告等人罪刑部分）。
事 實
一、乙○○（綽號「雄仔」）於民國105年4月中旬至5月初某日 ，經真實姓名年籍不詳之成年人召募，加入詐騙大陸地區人 民之跨國詐騙集團，負責持銀聯卡提領詐欺款項之任務（俗 稱「車手」）後，乙○○乃於105年5月初某日起，陸續邀集 戊○○、丁○○、丙○○、甲○○、丁柏翔（未上訴，已確 定）、丁健峰（原名丁健峯，綽號「丁鎚」，未上訴，已確 定）參與車手工作，而組成詐騙集團旗下之車手集團，以如 附表二編號14、15、17、附表三編號2、附表四編號1、附表 五編號1、附表六編號1至3所示之行動電話（含門號SIM卡） 作為聯絡工具，乙○○則可自提款總金額抽取3％作為酬勞 ，其餘交給詐騙集團上游，乙○○並與戊○○、丁○○、丙 ○○、甲○○、丁柏翔、丁健峰約定，每領款得手新臺幣（ 下同）4萬元，出勤之車手（含駕駛）可取得5百元之利益， 如出勤車手（含駕駛）有2人，5百元由2人均分，由乙○○ 每週計算後發給出勤之車手（含駕駛）成員。
二、乙○○、戊○○（105年5月26日之前9至10天加入）、丁○ ○（105年5月20日加入）、丙○○（105年5月中旬加入）、 甲○○（105年5月中旬加入，參與領款2、3次）、丁柏翔（ 105年5月中旬加入，參與領款2次）、丁健峰（105年5月中 旬加入，參與領款2次）7人即與真實姓名年籍不詳綽號「毛 哥」或「地震」之成年人（擔任上游），以及彼等所屬上開 跨國詐騙集團成員等人，共同意圖為自己不法之所有，基於 3人以上共同詐欺取財，及以冒充本人輸入真正密碼之不正 方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，先由該詐騙 集團不詳成年成員，於105年5月初某日至5月26日，以不詳 方式，向大陸地區之被害人施用詐術，使該被害人陷於錯誤 ，將指定金額匯入該詐欺集團所掌控之大陸地區銀行人頭帳 戶內，再由「毛哥」或「地震」等上游詐騙集團成員通知乙 ○○，並將上開人頭帳戶之銀聯卡交給乙○○，復由乙○○
聯絡、分配戊○○、丁○○、丙○○、甲○○、丁柏翔或丁 健峰，負責駕車或冒充本人而持銀聯卡在我國境內之自動櫃 員機領款，總計得手213萬2800元（銀聯卡編號、卡號及領 款金額詳附表一所示）。
三、嗣戊○○、丁○○於105年5月26日上午8時許，在雲林縣○ ○鎮○○里000號○○○超商持銀聯卡領款時，因形跡可疑 ，為警獲報到場處理，因而當場查獲戊○○、丁○○，並在 其等所使用之交通工具（即乙○○所有之車牌號碼000-0000 號自用小客車）內扣得如附表二所示之物，並於105年8月2 日持臺灣雲林地方法院105年度聲搜字第553號搜索票，分別 至丙○○位於雲林縣○○鄉○○路00巷00號居處、甲○○當 時位於雲林縣○○鎮○○里○○0號之0居處、丁柏翔位於雲 林縣○○鄉○○村○○路000號住處、丁健峰位於雲林縣○ ○鄉○○村○○路000號住處、乙○○女友吳宇庭位於雲林 縣○○鎮○○路00○0號0樓之0住處實施搜索，扣得如附表 三至七所示之物，而循線查悉上情。
四、案經雲林縣政府警察局○○分局報告暨臺灣雲林地方法院檢 察署（下稱雲林地檢署）檢察官自動簽分偵辦後起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之 言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同 意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本 院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容 、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具 證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊之被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○對於上 開犯罪事實，於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承在 卷（見警卷第1-4、7-10、偵4575卷第2-7頁反面、28-35、7 2-76、79、80頁、偵2852卷第6-14、16-20、53-56、82-86 、134-137、146-149、200-204頁、偵4161卷第17-20、28-3 1、81-83、100-104、107-109、123-130、133-136、158-16 3、172-181頁反面、192-194頁反面、197、198、200-202、 215-216頁反面、聲羈84卷第25-51頁、聲羈85卷第8-11頁、
聲羈更一卷第21-27頁反面、聲羈52卷第21-32、35-42頁、 偵聲46卷第11-17頁、原審卷第40-42頁反面、114頁反面-11 7、178頁及反面、本院卷第243、294頁），互核大致相符， 並據證人即乙○○女友吳宇庭於警詢、偵訊時指述：105年5 月戊○○有說過他在做車手領錢，所以我知道戊○○是擔任 車手等語歷歷（見偵4161卷第62-64、74-76頁），證人即同 案被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○、丁柏翔、丁健峰 於偵訊時指述綦詳（見偵2852卷第91-96、150-153頁、偵28 52卷第64-70、138-141頁、偵4161卷第204-209、244-247、 220-224、248-251頁），復有被告乙○○之指認犯罪嫌疑人 紀錄表（見偵4575卷第15、16頁）、被告戊○○之指認犯罪 嫌疑人紀錄表（見偵2852卷第89、90頁）、被告丙○○之指 認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵4161卷第138-139頁）、同案被 告丁柏翔之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵4161卷第21-22頁 ）、同案被告丁健峰之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵4161卷 第116-117頁）各1份、被告甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表 2份（見偵4161卷第95-96、217-218頁）、雲林縣警察局○ ○分局105年5月26日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人 戊○○、丁○○）（見警卷第18-22頁）、臺灣雲林地方法 院105年聲搜字第553號搜索票（受執行人丙○○）、雲林縣 警察局105年8月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執 行人丙○○，見偵4161卷第151至155頁）、臺灣雲林地方法 院105年聲搜字第553號搜索票（受執行人丁柏翔）、雲林縣 警察局105年8月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執 行人丁柏翔，見偵4161卷第23-26頁）、臺灣雲林地方法院1 05年聲搜字第553號搜索票（受執行人丁健峰）、雲林縣警 察局105年8月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行 人丁健峰，見偵4161卷第118-121頁）、臺灣雲林地方法院 105年聲搜字第553號搜索票（受執行人甲○○）、雲林縣警 察局105年8月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行 人甲○○，見偵4161卷第84-87頁）、臺灣雲林地方法院105 年聲搜字第553號搜索票（受執行人吳宇庭）、雲林縣警察 局105年8月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人 吳宇庭，見偵4161卷第70-72頁反面）、雲林地檢署105年度 保管字第542號扣押物品清單（偵2852卷第32頁）、○○○ ○股份有限公司105年6月14日○○○字第0000000000號函暨 銀聯卡在臺灣ATM跨境交易資料（見原審卷第132-163頁反面 ）、財團法人○○○○○處理中心○○○○字第0000000000 號函暨附件（見偵2852卷第48-49頁）各1份、被告戊○○所 持用門號0000000000號行動電話通訊內容翻拍照片17張（見
警卷第37-47頁）、與被告丙○○對話之通訊內容翻拍照片 暨對話譯文4張（見偵4161卷第146頁）、與吳宇庭對話之通 訊內容翻拍照片暨對話譯文4張（見偵4161卷第65頁）、與 被告甲○○對話之通訊內容翻拍照片暨對話譯文8張（見偵 4161卷第97-98頁反面）、被告戊○○所持用門號000000000 0號行動電話與「毛哥」、「地震」對話之通訊內容翻拍照 片暨對話譯文13張、○○商業銀行存款單之翻拍照片1張、 ○○信託銀行提款明細表之翻拍照片6張（見偵4161卷第140 -145頁）、被告丁○○所持用門號0000000000號行動電話與 丁健峰對話之通訊內容翻拍照片暨對話譯文2張（見偵2852 卷第61頁）、被告丁健峰所持用扣案如附表六編號2所示行 動電話之通訊內容翻拍照片暨對話譯文32張（見偵2852卷第 183-19 1頁）、翻拍照片19張（見偵4161卷第111-115頁） 、被告丁健峰之臉書首頁畫面截圖1紙（見偵4161卷第110頁 反面）、被告戊○○、丙○○105年5月25日提款之○○○○ ○店監視錄影畫面翻拍照片各1張、丁○○105年5月24日提 款之○○○嘉義○○店監視錄影畫面翻拍照片1張（見偵285 2卷第88頁）、被告丙○○105年5月25日提款之○○○○○ ○店、○○○○○店監視錄影畫面翻拍照片各1張（見偵416 1卷第137頁）、被告戊○○、丁○○105年5月26日提款之○ ○○超商監視錄影畫面翻拍照片10張（見警卷第48-52頁） 附卷足憑，且有扣案如附表二編號1至13所示之銀聯卡、附 表二編號18、19所示之帳本、交易明細列印單可資佐證。據 上，足認被告等人上開自白與事實相符，本件事證已臻明確 ，被告等5人之犯行均可認定，應予依法論科。二、論罪：
（一）核被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○5人所 為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐 欺取財罪、同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備 取財罪。
（二）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無 礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例 意旨參照）；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡 及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行，均須參與（最高法院34年上字第862號判例意旨 參照）；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之 行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯
；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分 人實行犯罪之行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全 部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字 第2824號判決意旨參照）；又共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在 內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接 之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台 上字第2135號判例意旨參照）。查本案被告5人與丁柏翔 、丁健峰所組成之車手集團，為綽號「毛哥」、「地震」 之成年人（擔任上游）所屬詐騙集團旗下之車手集團，雖 被告等未必對其他詐欺集團成員有所認識或知悉其等詐騙 手法，亦未必瞭解各該成員實際分擔之犯罪內容，然此一 間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生 之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角 色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，是被 告5人與丁柏翔、丁健峰實均有以自己共同犯罪之意思， 在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互 利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的，自足認本案被 告5人與丁柏翔、丁健峰與其他詐騙集團成員，係基於3人 以上共同詐欺取財，及以冒充本人輸入真正密碼之不正方 法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，而各有行為 分擔為本案之犯行，自皆為共同正犯。又兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段規定；「成年人與兒童及 少年共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之 一。」本案中並無證據證明其餘詐騙集團成員及被害人為 未滿18歲之人，基於罪疑惟輕之原則，應認定其餘詐騙集 團成員及被害人均為成年人，併予敘明。
（三）本案詐欺集團成員乃以不詳方式向不特定之大陸地區民眾 施行詐術，待陷於錯誤之民眾匯款或轉帳進入其等掌控之 大陸地區人頭帳戶，再由「毛哥」或「地震」等上游詐騙 集團成員指示被告等人持銀聯卡正卡或偽卡領款，可知該 集團分工甚細、人員眾多、規模亦鉅，彼等之犯罪計畫自 始應具有反覆實施詐欺取財之單一犯罪意思決定而為本案 詐騙行為，依本案卷內現存證據資料觀察，尚無從確認本 案遭詐騙之大陸地區特定被害人之身分或人數，參以被告 等人僅負責提領款項之分工，亦難僅憑其描述之概括提款 次數或金額，據以估算實際遭前述詐欺集團成員詐騙致陷 於錯誤匯款之對象多寡，此即影響於詐欺既遂罪數之評價 ，參以時下遭受詐騙之人未必僅有一次匯款紀錄，而在同
一次遭受詐騙過程中，亦有單一被害人將款項分散匯入詐 騙電話指示之多個帳戶，或先後多日一再匯款至同一帳戶 之情形，故基於「罪疑惟輕」原則，應僅認定被告5人與 丁柏翔、丁健峰所屬詐欺集團已著手於詐欺取財犯罪構成 要件，有一不特定之大陸地區民眾受害，而包括評價論以 一個加重詐欺取財既遂罪較為合理。
（四）又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院91年度台上 字第2866號、93年度台上字第6697號判決意旨參照）。既 認本案是一個被害人，則被告5人與丁柏翔、丁健峰於105 年5月初某日至105年5月26日期間，依上游詐騙集團成員 指示，接連多次將銀聯卡輪流插入自動櫃員機，並輸入密 碼提領被害人遭詐騙款項之行為，各舉動之獨立性極為薄 弱，依一般社會觀念，難以強行分離，為接續犯，應僅論 以一行為非法由自動付款設備取財罪。又被告5人與丁柏 翔、丁健峰係以一行為，同時觸犯三人以上共同詐欺取財 、非法由自動付款設備取財二罪名，為想像競合犯，均應 依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪 處斷。
（五）被告丙○○前因傷害案件，經臺灣雲林地方法院以102年 度簡字第54號判決處有期徒刑3月確定，於102年9月18日 易科罰金執行完畢，又因賭博案件，經該院以103年度虎 簡字第3號判決處有期徒刑4月確定，於103年7月3日易科 罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之 規定加重其刑。
三、原審以被告等人犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審 酌被告等人均正值輕壯年，竟不思以正當方法獲取金錢，反 參與綽號「毛哥」、「地震」之成年人所屬詐欺集團擔任車 手工作，而牟取報酬，價值觀念偏差，實在不可取：衡以本 案其等所參與之車手集團領取如附表一所示之款項，然因被 害人不明，被告等人尚無從賠償被害人，並考量被告等人於 本案扮演之角色、地位、參與之情節及所獲取之報酬，酌以 被告等人事後均已坦承犯行，並表示不會再犯（見原審卷第 193頁），尚具悔意，被告乙○○、丁○○、甲○○並無前 科，被告戊○○前有不能安全駕駛之公共危險罪，被告丙○
○除前揭構成累犯之前科外，並無其他前科之素行，有其等 之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，暨被告乙○○自 陳因經濟狀況有問題而為本案犯行之犯罪動機，目前在打掃 公墓，日薪1200元，為高職肄業之教育程度，未婚，家中有 哥哥之家庭狀況，被告戊○○自陳因罹病不好找工作，積欠 賭債，也出於好奇心而為本案犯行之犯罪動機，目前在○○ 物流上班，月薪2萬多元，為高中肄業之教育程度，未婚， 家中有父母、罹病的弟弟之家庭狀況，被告丁○○自陳因缺 錢花用，養育小孩也需要用錢而為本案犯行之犯罪動機，目 前在○○物流上班，為高中畢業之教育程度，家中有母親、 妻子及1個2歲的小孩之家庭狀況，被告丙○○自陳因工作不 穩定，想要賺錢而為本案犯行之犯罪動機，目前務農維生， 有時也擔任臨時工，為高職肄業之教育程度，家中有父母、 妻子、分別3歲、4歲之女兒、弟弟之家庭狀況，被告甲○○ 自陳因好奇而為本案犯行之犯罪動機，目前受雇從事鋼鐵業 ，日薪1,300元，為高職肄業之教育程度，未婚，家中有父 母、哥哥、嫂嫂、姪子之家庭狀況等一切情狀，分別量處被 告乙○○有期徒刑1年10月、被告戊○○有期徒刑1年2月、 被告丁○○有期徒刑1年1月、被告丙○○有期徒刑1年3月、 被告甲○○有期徒刑1年1月之刑。復認被告等人雖均請求給 予緩刑宣告，被告乙○○之辯護人並為其主張：請求考量被 告丁柏翔、丁健峰另屬不同詐騙集團，給予被告乙○○從輕 量刑，並宣告緩刑，被告乙○○願意捐款給公益團體等語， 被告丁○○之辯護人並為其主張：被告丁○○均坦承犯行， 尚未領取酬勞，參與時間僅有1週，也不是所有的銀聯卡的 領款紀錄都與被告丁○○有關，且因本件被害人在大陸地區 ，無法與被害人和解，被告沒有前科，年紀尚輕，還有1個1 歲多的小孩，請斟酌上情，給予被告丁○○緩刑之機會等語 。按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之 宣告而策其自新等，加以審酌。而刑事被告如何量定其刑及 是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁 量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍 應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目 的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故 意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁 量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參 照）。經查，近年詐騙集團盛行，造成多數被害人鉅額損失 ，嚴重破壞社會治安，其行徑廣為社會大眾所髮指，且犯罪 手法日新月異，甚至發展出跨國及高科技之詐騙手法，又因 詐騙集團多係以人頭帳戶、電話卡等隱蔽之方式遮蓋己身身
分，更為取得詐騙之款項，僱用多名車手分散於不同地點提 領人頭帳戶內之贓款，增加偵查機關查緝犯罪之困難度，而 新聞媒體報導及政府機關均一再宣導反詐騙之重要，被告等 人尚難諉為不知，其等正值青壯之年，非無謀生能力，竟不 思以己之力獲取生活所需，反透過加入詐欺集團旗下車手集 團之方式牟取不法利益，所為對社會治安實有相當程度之危 害，亦侵害受詐騙被害人之財產法益，且使詐欺集團更為猖 獗，其主觀犯意可非難性極高，尚無任何暫不執行其刑為適 當之情狀，故本院認被告等人均無諭知緩刑之必要，且被告 丙○○前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（前揭傷害罪 ），執行完畢後，5年以內再因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告（前揭賭博罪），亦與刑法第74條第1項第2款宣告緩 刑之要件不合，併予敘明。核其認事用法及量刑均無不合。四、上訴駁回部分（罪刑部分）：
（一）被告等人上訴意旨或以其家境弱勢，須負經濟重擔，或以 其已有正當工作，亦無犯罪所得，或以其坦承犯行，應有 刑法第59條減刑之適用，或並無任何積極證據足以證明有 原判決所認定之所謂「大陸地區之被害人」存在，亦無本 件觸犯第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪之 可言，或以原審量刑過重違反比例原則，且應予被告緩刑 之諭知云云，指摘原判決此部分不當。
（二）惟查：被告等人對上開犯罪均已坦承不諱，且犯罪模式為 公眾所週知之事，並有上開證據可資佐證，事證明確。又 按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應 予尊重。查，被告等人犯上開之罪，原審係依最有利於被 告等人之認定，僅評價論以一個加重詐欺取財既遂罪，而 該罪最輕本刑為有期徒刑1年，酌以被告等人之犯行侵害 被害人之財產法益，不因國籍而有別，已使臺灣玷污成詐 欺王國，為詐欺集團之樂園，非難性極高，而該罪最輕本 刑為有期徒刑1年，理應從重量刑，原審依刑法第57條之 規定審酌被告之上開情狀，竟僅量處上開之刑，顯然過輕 ，已有不妥，若再予緩刑之諭知，更屬不當。惟因本案僅 被告等人上訴，檢察官並未上訴，依刑事訴訟法第370條 第1項禁止不利益變更原則規定，本院始不得諭知較重於 原審判決之刑。是被告以上開上訴理由指摘原判決，為無 理由，自應予駁回。
五、沒收部分：
（一）沒收規定之適用：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」，刑法第2條第2項定有明文規定。查刑 法第38條、第40條規定，業於104年12月30日修正公布， 並新增沒收章及刑法第38條之1至第38條之3、第40條之2 規定，復於105年6月22日修正公布刑法第38條之3，上開 條文均自105年7月1日施行。按犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文（第2項 ）。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額（第4項），刑法第38條第2、4項定有 明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定（第1項）；前2項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項） ，刑法第38條之1第1、3項亦定有明文。又前條犯罪所得 及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定。 第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項並有明文。另 有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院10 4年度第13次刑事庭會議決議改採沒收或追徵應就各人所 分得者為之。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪 所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情 形而為認定。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、 因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性 質，仍有共同正犯責任共同原則之適用，雖屬其他共同正 犯所有、供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併 為沒收之諭知。
（二）就犯罪所得部分：
被告乙○○於警詢時供稱：詐騙集團上游給我提款總金額 3％作為酬勞，車手及交水的人的酬勞，是從我分到的3％ 當中分給他們，應該拿到15萬元酬勞，但是有時候銀聯卡 內的錢沒領出來，責任在車手時，我就要全額賠償，會被 扣錢等語（見偵4575卷第76頁），並於原審供稱：大概分 得5、6萬元等語（見原審卷第42頁）。被告戊○○於原審 供稱：大概可分得1、2萬元，但我欠乙○○錢，所以都用 作抵債等語（見原審卷第116頁反面、117頁）。被告乙○ ○亦於原審供稱：被告戊○○可拿到的錢都還給我，大約 1、2萬元等語（見原審卷第117頁）。被告丁○○於警詢 時供稱：我是新加入的，說好每天拿1500元酬勞，但與乙 ○○說每星期對帳後才給，我工作剛好1週，還沒有拿到 報酬就被警方查獲等語（見偵2852卷第53頁反面）。被告
丙○○於原審供稱：大概分得2、3萬元等語（見原審卷第 42頁）。被告甲○○於原審供稱：實際操作整天1次，大 概分得4、5千元等語（見原審卷第42頁反面）。爰依刑法 第38條之2第1項之規定，以此作為估算標準，認為被告乙 ○○之犯罪所得為5萬元，被告戊○○之犯罪所得為1萬元 ，被告丁○○尚無犯罪所得，被告丙○○之犯罪所得為2 萬元，被告甲○○之犯罪所得為4千元。又上開犯罪所得 均未扣案，爰依刑法第38條之1第1、3項之規定，在其等 各犯行主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。
（三）就預備或供犯罪所用之物、犯罪所生之物部分：（1）扣案如附表二編號1至13、編號17至19所示之物，均為乙○ ○等7人所屬詐騙集團所有，供其等共同犯本案犯罪所用、 犯罪所生之物，業據被告乙○○供述在案（見原審卷第179 頁反面、180、181、186頁及反面），本於共同正犯責任共 同原則，爰依刑法第38條第2項之規定，均於被告乙○○、 戊○○、丁○○、丙○○、甲○○各犯行主文項下宣告沒 收。
（2）扣案如附表二編號14所示之物為被告戊○○所有，扣案如 附表二編號15所示之物為被告丁○○所有，扣案如附表三 編號2所示之物為被告丙○○所有，扣案如附表四編號1所 示之物為被告甲○○所有，扣案如附表五編號1所示之物為 同案被告丁柏翔所有，扣案如附表六編號1至3所示之物均 為同案被告丁健峰所有，分別供其等與本案與其他車手成 員聯繫使用或預備當作工作機使用，業據其等供述在案（ 見原審卷第182頁反面-183頁反面、184頁反面、185、186 頁反面、187頁），並有前揭被告戊○○、丁○○、丁健峰 之行動電話通訊內容翻拍照片、對話譯文附卷可佐，本於 共同正犯責任共同原則，爰依刑法第38條第2項之規定，均 應於被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○各犯 行主文項下宣告沒收。
（3）未扣案之車牌號碼000-0000（牌照已註銷）自用小客車， 為被告乙○○所有，係被告乙○○為本案犯行，提供作為 車手領款之交通工具使用，業據同案被告丁○○指述歷歷 （見偵2852卷第54頁反面），並據被告乙○○供述在案（ 見原審卷第179頁反面、本院卷第299頁），且無證據證明 業已滅失，本於共同正犯責任共同原則，爰依刑法第38條 第2、4項之規定，諭知在被告乙○○、戊○○、丁○○、 丙○○、甲○○各犯行主文項下宣告沒收，於全部或一部 不能沒收時，均連帶追徵其價額。另共同正犯丁柏翔、丁
健峰部分因已確定，已不得諭知與其二人連帶追徵其價額 。
（四）至如附表二編號16、附表三編號1、附表六編號4-10及附 表七所示之扣案物，均無證據證明與本案有關，不予宣告 沒收。
六、撤銷改判部分（沒收部分）：
原審判決就沒收部分，對於扣案供共同正犯預備或供犯罪所 用之物部分，未本於共同正犯責任共同原則，於各共同正犯 之被告科刑時，併為沒收之諭知，自有未合。又對於未扣案 之車牌號碼000-0000自用小客車，未對其他共同正犯之被告 分別諭知如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償 之諭知，亦有不當。被告等上訴意旨雖未指摘此部分，惟此 部分既有上開未當，自應由本院將此部分撤銷改判，以期適 法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│銀聯卡編號、卡號 │是否查扣 │提款總金額（元） │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────────────┼─────┼─────────┤
│1 │ Z000000000000000000000 │是（參附表│48,000（原審卷第14│
│ │ │二編號1至 │0頁反面） │
├──┼───────────────┤13） ├─────────┤
│2 │ Z000000000000000000000 │ │22,100（原審卷第14│
│ │ │ │0頁） │
├──┼───────────────┤ ├─────────┤
│3 │ Z000000000000000000000 │ │100（原審卷第143頁│
│ │ │ │反面） │
├──┼───────────────┤ ├─────────┤