臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第397號
上 訴 人
即 被 告 蔡清根
義務辯護人 戴榮聖律師
上 訴 人
即 被 告 同亞寧
義務辯護人 洪文佐律師
上 訴 人
即 被 告 楊志文
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，
不服臺灣臺南地方法院104 年度訴字第204 號中華民國105 年12
月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年
度偵字第8395號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、甲○○有罪部分，及關於丁○○部分，均撤銷。
戊○○犯如附表編號1 至6 所示之罪，各處如附表所示之刑；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所處不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑參年伍月。
甲○○犯如附表編號1 至3 、5 所示之罪，各處如附表編號1 至3 、5 所示之刑；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所處不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑參年參月。
丁○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
事 實
一、丁○○前因賭博案件，於民國97年5 月12日經臺灣臺南地方 法院（下稱臺南地院）以97年度簡字第1231號判決判處有期 徒刑6 月確定，並於97年10月29日易科罰金執行完畢。緣戊 ○○（其餘被訴意圖營利使大陸地區人民吳玉鶯、張洪鶯、 吳翠妹、陳寶香等4 人非法進入臺灣地區未遂之犯行，經臺 南地院以104 年度訴字第204 號判決無罪確定）、甲○○（ 其餘被訴意圖營利使大陸地區人民鄭碧貞、陳秀清、吳玉鶯 、張洪鶯、吳翠妹、陳寶香等6 人非法進入臺灣地區未遂之 犯行，亦經臺南地院以104 年度訴字第204 號判決無罪確定
）因生意關係經常往來臺灣地區及大陸地區，張祥如（現由 臺南地院通緝中）為與臺灣地區女子結婚而入境來臺多年之 大陸地區福建省福州市人，其3 人明知大陸地區人民，非經 主管機關許可，不得進入臺灣地區，詎為使大陸地區人民得 以結婚團聚名義入境臺灣，以遂行來臺非法打工之目的，約 定大陸地區人民每1 位成功入境臺灣，由張祥如給付戊○○ 、甲○○各新臺幣（下同）5,000 元之報酬，其3 人並分別 與大陸地區人民無結婚真意之臺灣地區人民乙○○（原名周 淑梅、現由臺南地院審理中）、丙○○（由臺南地院通緝中 ）、丁○○、己○○（原名蘇國忠、經臺南地院以105 年度 簡字第3249號刑事簡易判決，判處有期徒刑9 月，緩刑3 年 ，緩刑期間付保護管束，並應判決確定後6 個月內向公庫支 付3 萬元，及接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治 教育3 場次）4 人，共同基於意圖營利使大陸地區人民非法 進入臺灣地區之犯意聯絡；另戊○○與張祥如2 人則另行分 別與王敬庸（經臺南地院以104 年度訴字第204 號判決判處 有期徒刑10月確定）、黃世湟（經臺南地院以105 年度簡字 第3249號刑事簡易判決，判處有期徒刑9 月，緩刑3 年，緩 刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體提供60小時之義務勞務，及接受受理執行之地方 法院檢察署所舉辦之法治教育3 場次）2 人，共同基於意圖 營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，而為下 列行為：
㈠、由甲○○以40,000元至50,000元之報酬及招待機票、食宿等 代價，誘使乙○○前往大陸地區福建省福州市，並由戊○○ 指示甲○○將乙○○帶往大陸地區福建省福州市，再由甲○ ○、張祥如共同帶乙○○前往福州市公證處與大陸地區人民 張善相（張善相由臺灣臺南地方法院檢察署【下稱臺南地檢 署】通緝中）偽稱結婚並辦理結婚公證及登記，用以取得上 開公證處核發之結婚公證書。嗣戊○○、甲○○共同帶乙○ ○持上開公證書由財團法人海峽交流基金會（下稱海基會） 認證無訛後，再由戊○○帶乙○○持結婚證明文件，向內政 部入出國及移民署（下稱移民署）申請大陸配偶張善相以團 聚名義來臺，而為附表編號1 所示之犯行。經移民署就附表 編號1 所示大陸地區配偶張善相申請入境來臺一事為實質審 核後，未能發現有假結婚情形，核准張善相得以入境來臺， 張善相遂於100 年5 月18日入境來臺。
㈡、另由甲○○、戊○○分別或共同以45,000元至60,000元不等 之報酬及招待機票、食宿等代價，誘使丙○○、丁○○、己
○○前往大陸地區福建省福州市，並由甲○○將丙○○、丁 ○○、己○○帶往大陸地區福建省福州市，再由戊○○、甲 ○○、張祥如分別或共同帶丙○○、丁○○、己○○前往福 州市公證處與大陸地區人民黃玉花、張灼花、李翠英（黃玉 花等3 人由臺南地檢署通緝中）偽稱結婚並辦理結婚公證及 登記，用以取得上開公證處核發之結婚公證書。嗣丙○○、 丁○○、己○○等人，持上開公證書由海基會認證無訛後， 再持結婚證明文件，向移民署申請大陸配偶以團聚名義來臺 ，而為附表編號2 、3 、5 所示犯行。經移民署就附表編號 2 、3 、5 所示大陸地區配偶申請入境來臺為實質審核後， 認均屬假結婚而不予核准，大陸地區人民黃玉花、張灼花、 李翠英因而未能入境來臺。
㈢、又由戊○○以45,000元至60,000元不等之報酬及招待機票、 食宿等代價，誘使王敬庸、黃世湟前往大陸地區福建省福州 市，並由戊○○將王敬庸、黃世湟帶往大陸地區福建省福州 市，再由戊○○、張祥如分別或共同帶王敬庸、黃世湟前往 福州市公證處與大陸地區人民鄭碧貞、陳秀清（鄭碧貞等2 人由臺南地檢署通緝中）偽稱結婚並辦理結婚公證及登記， 用以取得上開公證處核發之結婚公證書。嗣王敬庸、黃世湟 ，持上開公證書由海基會認證無訛後，再持結婚證明文件， 向移民署申請大陸配偶以團聚名義來臺，而為附表編號4 、 6 所示犯行。經移民署就附表編號4 、6 所示大陸地區配偶 申請入境來臺為實質審核後，認均屬假結婚而不予核准，大 陸地區人民鄭碧貞、陳秀清因而未能入境來臺。二、迨張善相於100 年5 月18日入境來臺後，戊○○、甲○○、 張祥如與乙○○另共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡， 於100 年5 月19日推由戊○○帶同乙○○、張善相前往臺南 市○○區戶政事務所，並由乙○○持不實之結婚證明文件， 向臺南市○○區戶政事務所（起訴書誤載為高雄市前金區戶 政事務所）辦理結婚登記，致使不知情之戶政事務所承辦人 員為形式審查後，將上開不實結婚事項登載於所掌之公文書 內，足生損害於戶政機關對於戶籍及身分管理之正確性。三、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺南市第一專 勤隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（ 包括書證），檢察官、被告戊○○、甲○○、丁○○及其等 之辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為 證據等語（見本院卷第187-190 、467-468 頁），亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能 力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告戊○○、 甲○○、丁○○及其等之辯護人於本案言詞辯論終結前，均 未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證 明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力， 合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，除犯罪事實一㈠附表編號1 所示乙○○與張 善相假結婚部分為被告戊○○所否認外，餘均據被告戊○○ 、甲○○、丁○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷 一第82頁反面、83頁反面；原審卷二第99頁反面、155 頁反 面、159 頁；原審卷三第116 、160 頁反面；原審卷四第29 頁正面；本院卷第185 、397-418 、467 頁），核與證人乙 ○○於警詢、偵查及本院（見警卷第28-32 頁；偵卷第174- 176 頁；本院卷第354-396 頁）、丙○○於警詢及偵查（見 警卷第33-41 頁；偵卷第163-164 頁）、王敬庸於警詢、偵 查及原審（見警卷第68-72 頁；偵卷第176-177 頁；原審卷 一第84頁；原審卷三第128-130 頁）、陳宗哲於警詢及偵查 （見警卷第42-46 頁；偵卷第164-166 頁）、己○○於警詢 及偵查（見警卷第73-77 頁；偵卷第194-196 頁）、黃世湟 於警詢及偵查（見警卷第78-82 頁；偵卷第193-194 頁）、 林吉東於警詢及偵查（見警卷第24-27 頁；偵卷第234-237 頁）證述之情節大致相符，並有旅客入出境明細表、每日入 出特定班機旅客名單查詢、旅客入出境紀錄查詢、入出境資 訊連結作業、張祥如之大陸地區人民申請來台查詢、臺南地 院105 年度簡字第3249號刑事簡易判決（見警卷第289-338 頁；原審卷一第91-92 、174 、203 、229 頁；本院卷第22 3-225 頁）。又犯罪事實一㈠附表編號1 所示假結婚之犯行 ，並有大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申 請大陸地區配偶來臺團聚資料表、保證書、大陸地區人民在 臺灣地區居留或定居申請書、海基會證明書、結婚證公證書
、大陸地區人民申請來台查詢表（張善相入境日期：100 年 5 月18日）、臺南市○○區戶政事務所結婚登記申請書、張 善相入臺證影本、臺南市○○區戶政事務所離婚登記申請書 、臺南地院101 年度婚字第442 號判決、臺南地院家事判決 確定證明書（見警卷第86-99 、101-104 、106 、107-116 頁）；犯罪事實一㈡附表編號2 所示假結婚之犯行，並有大 陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地 區配偶來臺團聚資料表、保證書、海基會證明書、結婚證公 證書、大陸地區人民申請來台查詢表【黃玉花未核准入境】 （見警卷第107-116 頁）；犯罪事實一㈡附表編號3 所示假 結婚之犯行，並有大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣 地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、保證書、海基 會證明書、結婚證公證書、大陸地區人民申請來台查詢表【 張灼花未核准入境】（見警卷第158-167 頁）；犯罪事實一 ㈢附表編號4 所示假結婚之犯行，並有大陸地區人民入出臺 灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資 料表、保證書、海基會證明書、結婚證公證書、大陸地區人 民申請來台查詢表【鄭碧貞未核准入境】（見警卷第178-18 1 、186-188 、189-191 頁）；犯罪事實一㈡附表編號5 所 示假結婚之犯行，並有大陸地區人民入出臺灣地區申請書、 臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、保證書、 海基會證明書、結婚證公證書、大陸地區人民申請來台查詢 表【李翠英未核准入境】（見警卷第192-201 頁）；犯罪事 實一㈢附表編號6 所示假結婚之犯行，並有大陸地區人民入 出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團 聚資料表、保證書、海基會證明書、結婚證公證書、大陸地 區人民申請來台查詢表【陳秀清未核准入境】（見警卷第20 2-211 頁）。基上，足認被告戊○○、甲○○、丁○○之自 白，與事實相符，應堪採信。
二、被告戊○○所為犯罪事實一㈠附表編號1 所示乙○○與張善 相假結婚部分：
訊據被告戊○○固不否認證人乙○○與大陸地區人民張善相 於100 年2 月23日辦理假結婚，乙○○並於100 年3 月16日 申請張善相來臺團聚，張善相嗣於100 年5 月18日經核准入 境來臺，且其曾於100 年2 月26日與乙○○、丙○○、陳宗 哲及被告甲○○等人，一起自大陸地區返回臺灣，且張善相 入境來臺後，乙○○、張善相夫妻因為沒有車子，有拜託伊 開車載他們好像去辦戶口之事實，惟矢口否認有何意圖營利 使大陸地區人民張善相非法進入臺灣地區既遂之犯行，並辯 稱：乙○○與張善相結婚，伊係事後才知道，乙○○與張善
相結婚跟伊一點關係都沒有，伊本身就娶大陸老婆，伊是過 去大陸辦完事情之後，才過去跟乙○○等人會合，想說隔天 一起回臺灣云云。被告戊○○之辯護人則為其辯護稱：證人 乙○○於原審供稱其係透過戊○○之介紹，而由甲○○陪同 前去大陸地區辦理假結婚，惟其於本院審理時明確結證上開 證述不正確，其並非由戊○○邀集參與假結婚當人頭，而係 至大陸辦理假結婚手續後，於返臺之前一天晚上，才在飯店 看到戊○○與大夥會合；又因看張善相老實，且得知其來臺 後暫無居所，遂讓張善相來臺後暫時居住其住處幾天，另開 車載乙○○去辦理手續等情，均係朋友間之互相幫忙，並未 因此獲利，故戊○○實無參與本件犯罪之主觀犯意與客觀構 成要件之行為，其所為頂多為事後幫助之性質，即使該等行 為在法律上被評價為不法，亦應僅止於幫助犯，而非共同正 犯云云。然查：
㈠、被告戊○○先於105 年8 月29日原審準備程序時坦認：對檢 察官起訴之犯罪事實伊認罪；如果乙○○認罪（按乙○○於 104 年7 月20日原審準備程序即已認罪，見原審卷一第83頁 ），就她的部分伊也為認罪之表示等語（見原審卷二第159 、160 頁）；其復於105 年12月15日原審審判期日供承：對 檢察官起訴之犯罪事實伊沒有意見，如果這些人頭承認他們 是假結婚部分（按乙○○已承認其係假結婚），伊都認罪， 張祥如說結婚如果有辦成功，大陸人士入境來臺，介紹1 位 成功會給伊5,000 元之紅包等語（見原審卷三第160 頁反面 、175 頁反面），再參以被告甲○○於原審及本院供稱：是 戊○○叫伊帶乙○○去大陸結婚，戊○○向伊說張祥如說乙 ○○是要去大陸結婚等語（見原審卷一第82頁；本院卷第47 6-477 頁），復佐以證人乙○○於本院結證：甲○○跟伊說 去大陸與張善相辦理假結婚可以獲得40,000元至50,000元之 報酬，後來伊與丙○○、陳宗哲係由甲○○帶過去大陸辦理 假結婚，張善相入境臺灣後有住在戊○○家，並由戊○○主 動聯絡伊，並向伊說時間到了，要帶伊等去辦理假結婚之手 續，後由戊○○帶伊去辦理大陸地區人民入出臺灣地區申請 書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表及保證 書，且由戊○○開車載伊及張善相去辦理結婚登記申請書、 大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書及保證書，戊○ ○之目的是要辦理假結婚，讓張善相可以來臺灣打工，且張 善相來臺灣的前幾天是住在戊○○家；另海基會證明書則是 戊○○及甲○○與伊一起去辦理的，費用也是由戊○○、甲 ○○出的，且因為張善相、黃玉花已將假結婚之費用交給張 祥如，張祥如再將錢交給甲○○，戊○○在大陸第3 天與伊
等會合，嗣在機場因為如何分這些錢戊○○與甲○○起爭執 ，當時伊、丙○○、陳宗哲等人均在場，所以戊○○知道伊 與張善相係假結婚；而在大陸之結婚公證書則於100 年2 月 23日由甲○○、張祥如、張善相與伊一起去福州市公證處辦 理，費用則由張祥如、張善相他們支付等語（見本院卷第35 5-373 、380-382 、384-385 、388-389 、392-393 ）。基 上，堪認被告戊○○前揭自白，應足採憑。
㈡、又倘被告戊○○確未參與犯罪事實一㈠附表編號1 所示證人 乙○○與張善相假結婚之犯行，而被告戊○○與張善相又無 任何親誼關係，衡情應無如證人乙○○前揭於本院所證述， 於張善相入境臺灣後提供其住家讓張善相暫時居住，更無由 被告戊○○主動聯絡乙○○，並向乙○○告知時間已到，要 帶乙○○、張善相去辦理假結婚之手續，且嗣後於100 年5 月18日張善相入境臺灣之前，再由被告戊○○帶同乙○○去 辦理大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請 大陸地區配偶來臺團聚資料表及保證書，及由被告戊○○、 甲○○共同帶乙○○辦理海基會證明書，甚且辦理海基會證 明書之費用，係由被告戊○○、甲○○共同支出，暨被告戊 ○○於100 年5 月18日張善相入境臺灣之後，駕車搭載乙○ ○、張善相共同辦理大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申 請書及保證書、結婚登記申請書等手續之理！又佐以證人乙 ○○之所以會於警詢謊稱其認識張祥如，且與張祥如係橡膠 工廠之同事，張祥如請其去大陸跟張善相辦理假結婚等情， 係因在大陸時被告戊○○、甲○○要其編上開謊言，不要講 到其2 人，因為其2 人想要脫罪等語（見本院卷第370-371 、378 頁），及證人丙○○於警詢證述：伊係經由綽號「小 瞳姐」及蔡大哥（按即被告戊○○）之介紹，認識其假結婚 之大陸配偶黃玉花，甲○○即是「小瞳姐」，且張善相來臺 後之前幾天均是居住在戊○○之家裡等語（見警卷第34、39 -40 頁），暨被告戊○○供承其確有參與犯罪事實一㈡附表 編號2 所示，與證人乙○○於100 年2 月22日共同前往大陸 地區，並於同年2 月23日在大陸地區辦理假結婚之丙○○所 涉之犯行，及犯罪事實二之使公務員登載不實之犯行。此外 ，並有前揭大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人 民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、保證書、大陸地區人 民在臺灣地區居留或定居申請書、海基會證明書、結婚證公 證書、大陸地區人民申請來台查詢表（張善相入境日期： 100 年5 月18日）、臺南市○○區戶政事務所結婚登記申請 書、張善相入臺證影本、臺南市○○區戶政事務所離婚登記 申請書、臺南地院101 年度婚字第442 號判決、臺南地院家
事判決確定證明書（見警卷第86-99 、101- 104、106 、 107 -116頁）附卷足參。綜上，足認被告戊○○前揭自白核 與事實相符，堪以採信。
㈢、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（ 最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。又按共同正 犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪 動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院 34年上字第862 號判例意旨參照）。另按共同正犯，於合同 意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均 為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一 行為係何一共犯所實施之必要。共同正犯，係共同實施犯罪 行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體 均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件 之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯 罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同 謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同 正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法 院88年度台上字第2230號、92年度台上字第2824號判決意旨 參照）。查證人乙○○固於原審供稱：伊係透過戊○○才到 大陸辦理假結婚，並由甲○○帶伊搭飛機過去大陸等語（見 原審卷一第180 頁反面），然於本院審理時則結證：上開於 原審之供述應是講錯，在臺灣還沒過去大陸辦理假結婚之前 ，與戊○○完全沒有接觸，是甲○○跟伊說去大陸與張善相 辦理假結婚可以獲得40,000元至50,000元之報酬等語（見本 院卷第375 、384-386 頁），前後雖有不符，且就何人叫其 在警詢時編織謊言乙節，先稱係被告戊○○及甲○○，後又 改稱係甲○○及張祥如（見本院卷第370-371 、378-379 頁 ），亦有前後未一致之情。惟觀前揭㈠證人乙○○於本院之 結證內容，其證述在大陸地區被告戊○○與其等會合後，被 告戊○○與甲○○因被告甲○○收受張祥如轉交自張善相、 黃玉花假結婚費用之分配事宜而起爭執，另張善相入境臺灣 之前，由被告戊○○帶同乙○○辦理臺灣地區人民申請大陸 地區配偶來臺團聚資料表及保證書等手續，於張善相入境臺 灣之後，由被告戊○○帶同乙○○、張善相共同辦理大陸地
區人民在臺灣地區居留或定居申請書及保證書等手續，目的 係要辦理假結婚，讓張善相可以入境來臺打工，被告戊○○ 知悉並參與證人乙○○、張善相假結婚等基本事實之陳述， 核與真實性無礙，依前揭最高法院判例意旨，尚難因證人乙 ○○之證述有前揭部分前後不符，即遽認其前揭不利於被告 戊○○之證述，均不可採信。又查被告戊○○明知證人乙○ ○、張善相並無結婚之真意，為使張善相得以形式上之配偶 身分申請團聚入境，竟指示被告甲○○將乙○○帶往大陸地 區辦理假結婚，且由同案共犯甲○○、張祥如共同帶乙○○ 前往福州市公證處與大陸地區人民張善相偽稱結婚並辦理結 婚公證及登記，嗣被告戊○○、甲○○與乙○○、丙○○等 人自大陸一起返回臺灣後，被告戊○○又為使張善相得以入 境臺灣打工，於100 年5 月18日張善相入境臺灣之前，即帶 同乙○○辦理大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區 人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表及保證書，並由被告 戊○○、甲○○帶同乙○○辦理海基會證明書，費用亦由被 告戊○○、甲○○支出，嗣被告戊○○更於100 年5 月18日 張善相入境臺灣後，提供住處供張善相短暫居住數天，另更 駕車搭載乙○○、張善相一同辦理結婚登記申請書、大陸地 區人民在臺灣地區居留或定居申請書及保證書，被告戊○○ 與被告甲○○、張祥如及證人乙○○間，就以假結婚之手段 使大陸地區人民張善相非法入境臺灣之犯行，顯有犯意聯絡 及行為分擔，其等間實有合作、分工關係存在，係屬共同正 犯，堪予認定。是被告戊○○之辯護人為其辯護稱：被告戊 ○○實無參與本件犯罪之主觀犯意與客觀構成要件之行為， 其所為頂多為事後幫助之性質，即使該等行為在法律上被評 價為不法，亦應僅止於幫助犯，而非共同正犯云云，顯不足 採憑。
㈣、綜上所述，被告戊○○前揭所辯，顯係事後圖卸之詞，不足 採憑。本件已臻事證明確，被告戊○○前揭意圖營利使大陸 地區人民非法進入臺灣地區既遂之犯行，堪予認定，應依法 論科。
三、論罪：
㈠、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反 同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區 罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，如以徒具外觀合法形 式之假結婚，規避對於大陸地區人民進入臺灣地區之管制， 亦即使大陸地區人民以假結婚真入境脫法方式進入臺灣地區 ，仍屬非法進入，即該當本罪，非以偷渡者為限。次按臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項對於違反同條例
第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之 處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺 灣地區安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上合法性予 以判斷，凡評價上違反法秩序方法，均屬「非法」，故在大 陸地區通謀虛偽結婚，以不實結婚證明辦理相關戶籍登記、 入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持入境許可文件雖係 入出境主管機關核發，形式上為合法，惟係以詐欺方法取得 ，即不具實質上合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院 92年度台上字第40號、94年度台上字第1064號、96年度台上 字第2779號、97年度台上字第3336號判決意旨參照）。又按 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項於92年10月 29日將構成要件「以犯前條之罪為常業者」，修正為「意圖 營利而犯前項之罪者」為加重處罰之條件，並未規定專以人 蛇集團之首腦（蛇頭）為處罰之對象，且從修法之目的係為 擴大適用對象及收遏阻效果之立法理由觀之，亦無從認其處 罰之對象僅限於人蛇集團之首腦。而該項所謂「意圖營利」 ，係指行為人主觀上有牟利意圖為已足，不以實際得利為必 要（最高法院105 年度台上字第1021號判決意旨參照）。㈡、核被告戊○○就犯罪事實一附表編號1 至6 所為及被告甲○ ○就犯罪事實一㈠、㈡附表編號1 至3 、5 所為，均係違反 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款不得使大陸 地區人民非法進入臺灣地區之規定，其中附表編號1 係犯同 條例第79條第2 項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣 地區既遂罪，附表編號2 至6 係犯同條例第79條第4 項、第 2 項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。 核被告戊○○、甲○○就犯罪事實二所為，均係犯刑法第21 4 條之使公務員登載不實罪。核被告丁○○就犯罪事實一㈡ 附表編號3 所為，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 15條第1 款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定， 而犯同條例第79條第4 項、第2 項之意圖營利使大陸地區人 民非法進入臺灣地區未遂罪。起訴書雖稱被告戊○○、甲○ ○、張祥如與乙○○另共同基於「行使」使公務員登載不實 公文書之犯意聯絡，由乙○○持不實之結婚證明文件，於10 0 年5 月19日向臺南市○○區戶政事務所（起訴書誤載為高 雄市前金區戶政事務所）辦理結婚登記，致使不知情之戶政 事務所承辦人員，將上開不實結婚事項登載於所掌之公文書 內，足生損害於戶政機關對於戶籍及身分管理之正確性，除 涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪外，尚涉犯同法第 216 條之行使使公務員登載不實事項於公文書罪嫌，上開使 公務員登載不實事項於公文書之低度行為，應為其行使之高
度行為所吸收，不另論罪等語。惟起訴書僅記載乙○○將不 實結婚事項使不知情之公務人員登載於所掌之公文書內，並 未提及乙○○使公務員登載不實事項於公文書後，有何持之 行使行為，因此，上開起訴書稱被告戊○○、甲○○尚與乙 ○○共同涉犯刑法第216 條之行使使公務員登載不實事項於 公文書罪嫌乙節，應屬誤載。又起訴書雖認被告戊○○、甲 ○○就犯罪事實一㈠附表編號1 所為，涉犯臺灣地區與大陸 地區人民關係條例第79條第1 項之使大陸地區人民非法進入 臺灣地區罪；被告戊○○就犯罪事實一㈡、㈢附表編號2 至 6 所為，被告甲○○就犯罪事實一㈡附表編號2 、3 、5 所 為，被告丁○○就犯罪事實一㈡附表編號3 所為，均涉犯臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第1 項之使 大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，然此部分業經公訴 檢察官提出補充理由書更正起訴法條，分別為臺灣地區與大 陸地區人民關係條例第79條第2 項之意圖營利使大陸地區人 民非法進入臺灣地區罪，及同條例第79條第4 項、第2 項之 意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪（見原審 卷一第98-99 頁），基於檢察一體原則，自無庸再變更起訴 法條，附此敘明。
㈢、被告戊○○、甲○○、張祥如就犯罪事實一㈠、㈡附表編號 1 至3 、5 所示犯行，分別與乙○○、丙○○、丁○○、己 ○○，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告戊 ○○、張祥如就犯罪事實一㈢附表編號4 、6 所示犯行，分 別與同案被告王敬庸、黃世湟，有犯意之聯絡及行為之分擔 ，皆為共同正犯。被告戊○○、甲○○、張祥如與乙○○前 揭使公務員登載不實罪之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
㈣、被告戊○○、甲○○就犯罪事實一㈠附表編號1 所示與被告 張祥如、乙○○所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區 既遂罪後，再犯使公務員登載不實罪，此二罪前後犯行的犯 罪時間不同，行為態樣也有差異，著手實施的階段並非同一 ，侵害法益也有區別，更無前行為伴隨後行為的必然性，不 能合併評價為一行為，因此，被告戊○○、甲○○就犯罪事 實一㈠附表編號1 所示所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條 例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區既 遂罪，與刑法第214 條使公務員登載不實罪，應予分論併罰 。又按刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件 中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言， 是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而 論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者
之意向。刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪， 其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行 為，而引誘、容留或媒介以營利者. . . 」，從上述法條文 義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯 罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為 在內。且94年2 月2 日修正（95年7 月1 日起施行）前之刑 法第231 條第2 項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑. . . 」，既有此常業犯之規定，則 第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上 所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2 項常業犯之規 定豈非無適用餘地，此當非立法本旨。又刑法於94年2 月2 日修正公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修 正，同時刪除刑法第231 條第2 項常業犯之規定，如謂於該 常業犯規定刪除後，猶認其多數反覆之行為得論以集合犯， 似非當初立法者刪除該常業犯之本意，亦即其立法目的係將 本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果 之原貌，因此，行為人在該次刑法修正施行前後均有意圖使 男女與他人為性交或猥褻行為，而反覆實行引誘、容留、或 媒介以營利之多數行為，其在刑法修正前之多次犯行，應與 修正後之規定為有利與否之比較適用後，視其是否基於概括 犯意或常業犯意，而分別適用修正前連續犯或常業犯之規定 論以一罪，其在刑法修正施行後之多次犯行，則應按其實際 行為次數，一罪一罰，並與修正前之犯行，數罪併罰，合併 定其應執行刑，或依刑法修正理由或發展接續犯之概念，而 適當限縮數罪併罰之範圍。再者，臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第79條第2 項之意圖營利，使大陸地區人民非法進 入臺灣地區罪，與刑法第231 條第1 項之圖利容留性交罪同 ，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，況依該2 罪之 法條規定之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即 預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集 合犯罪，亦難認係集合犯（最高法院105 年度台上字第3084 號判決意旨參照）。是被告戊○○就犯罪事實一㈠㈡㈢附表 編號1 至6 所示犯行，及被告甲○○就犯罪事實一㈠㈡附表 編號1 至3 、5 所示犯行，均係於不同時、地為之，犯意各 別，行為不同，應分論併罰。起訴書雖稱被告戊○○就犯罪 事實一㈠㈡㈢附表編號1 至6 所示犯行，及被告甲○○就犯 罪事實一㈠㈡附表編號1 至3 、5 所示犯行，有集合犯之關 係，應論以一罪等語，惟臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第79條第2 項之意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地 區罪之規定，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，業
如前述，因此，起訴書上開見解，應屬誤會。
㈤、被告丁○○前因賭博案件，於97年5 月12日經臺南地院以97 年度簡字第1231號判決判處有期徒刑6 月確定，並於97年10 月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份（見本院卷第535-537 頁）在卷可憑，其於5 年之內， 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項之規定，加重其刑。又被告戊○○所為犯罪事實一㈡ ㈢附表編號2 至6 所示之犯行；被告甲○○所為犯罪事實一 ㈡附表編號2 、3 、5 所示之犯行；被告丁○○所為犯罪事 實一㈡附表編號3 所示之犯行，並未使大陸地區人民黃玉花 、張灼花、鄭碧貞、李翠英、陳秀清等人因而入境臺灣，為 未遂犯，均應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。又被告 丁○○有上開刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1 項 規定，先加後減之。
㈥、再按犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定 有明文。另按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，其法定刑為 「處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以 下罰金」，法定最輕本刑為3 年以上有期徒刑，其科以重刑 宗旨，乃考量「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地