臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上更(一)字第16號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭榮達
張丞宏
共 同
選任辯護人 李進建 律師
上列上訴人因被告等違反野生動物保育法案件，不服臺灣台南地
方法院一０四年度訴字第一六七號中華民國一０五年四月十二日
第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０三年度偵
字第九六０九號、第九六一０號及第一七五三三號），提起上訴
，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭榮達係台南市○○區○○路○段00巷 00號「○○貿易有限公司」（以下簡稱為○○公司）之負責 人，以經營中藥之批發及零售為業，其與被告張丞宏二人均 明知百步蛇業經野生動物保育主管機關即行政院農業委員會 明文公告列為「保育類野生動物名錄」中之珍貴稀有保育類 野生動物，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳 列、展示上開保育類野生動物之產製品。嗣於民國102年6月 01日，被告張丞宏以其門號為0000000000號之行動電話撥打 被告鄭榮達使用之門號為0000000000號之行動電話，以每斤 新台幣（以下同）5、6千元之價格，向被告鄭榮達購買二隻 百步蛇乾（每隻重量約半斤），經被告鄭榮達應允後，即寄 送予被告張丞宏而販售牟利。嗣因警方偵辦被告鄭榮達另案 違反懲治走私條例案件，對被告鄭榮達使用之上開行動電話 實施通訊監察後，於民國103年3月18日前往臺南市○○區○ ○路○段00巷00號被告鄭榮達住處搜索，扣得百步蛇乾五十 九隻、龜板九塊及牛樟木二塊等物之後，始循線查悉上情。 因認被告鄭榮達、張丞宏二人均涉犯野生動物保育法第四十 條第二款之未經主管機關同意，買賣保育類野生動物之產製 品罪之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十 條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具 體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不 僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作 為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告
犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所 謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百 零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其 理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論 理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限 ，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使 用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力， 本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第 二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述， 既經認定不能證明被告二人犯罪，因而為無罪之諭知，則就 本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自 無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之 認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三 十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判 例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告鄭榮達、張丞宏二人涉犯非法買賣保育 類野生動物之產製品犯行，係以被告鄭榮達、張丞宏二人之 供述為主要依據，此外並有台灣台南地方法院一０二年度聲 監字第三０五號通訊監察書、電話附表與內容如附表所示之 通訊監察譯文及國立屏東科技大學研究發展處野生動物保育 服務中心中華民國103年3月18日物種鑑定書各一份等資料在 卷暨百步蛇乾59隻等扣案可稽。惟訊據被告鄭榮達、張丞宏 二人則堅決否認有何犯行，被告鄭榮達辯稱：被告張丞宏雖 曾致電向伊訂購百步蛇乾，但伊事後忘記這件事情，因而並 未寄送百步蛇乾給被告張丞宏等語，被告張丞宏辯稱：伊雖 曾致電向被告鄭榮達購買百步蛇乾，但伊一直都沒有收到百 步蛇乾等語；另辯護意旨則以被告二人於電話中雖曾言及百 步蛇乾交易之事，但事後並未完成該次交易，此觀諸嗣後長 達一年期間之監聽均未查獲其二人有何再聯絡之情形即知， 足見其二人事後並未完成買賣，自難謂有何違反野生動物保 育法之犯行等語為被告鄭榮達、張丞宏二人辯護。茲查： １、按野生動物保育法第四十條第二款之未經主管機關同意， 「買賣」保育類野生動物或其產製品罪，並不處罰未遂犯
，雖以售賣者與購買者雙方就該標的物與價金等買賣要素 之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（按是 否違反禁止之規定而無效，係另一事），並得認為已經著 手於買賣構成要件之行為，但其買賣行為之完成與否，則 有賴標的物是否交付為區分標準。如未就標的物及價金互 相同意者，自不得謂其買賣契約為已成立，縱係達成契約 之合致，而尚未交付標的物時，亦不能論以該罪（最高法 院一０六年度台上字第一九八五號判決意旨參照）。 ２、經查：被告鄭榮達於迭次訊問中對被告張丞宏確有於附表 所示之時間撥打行動電話向其訂購百步蛇乾二隻之事實均 坦承不諱（見偵字9609號卷第38頁反面、原審訴字卷第一 宗第21頁、本院更㈠審卷第122頁至第124頁及第 167頁等 筆錄），核與被告張丞宏於迭次訊問中供稱伊確有於附表 所示之時間撥打行動電話向被告鄭榮達購買百步蛇乾二隻 等語之情節相符（見偵字9609號卷第38頁反面至第39頁、 原審審訴卷第36頁、原審訴字卷第二宗第22頁、本院更㈠ 審卷第122頁至第124頁及第 167頁等筆錄），此外並有台 灣台南地方法院102年度聲監字第305號通訊監察書、電話 附表及內容如附表所示之通訊監察譯文各一紙在卷可稽（ 附於偵字9609號卷第31頁及第33頁至第35頁），另百步蛇 係屬行政院農業委員會依據野生動物保育法第四條公告之 保育類珍貴稀有野生動物乙節，亦有行政院農業委員會林 務局中華民國104年3月26日林保字第1040709782號函及檢 送之保育類野生動物名錄各一紙在卷足憑（附於原審審訴 卷第17頁至第18頁），足證被告二人於附表所示之時間確 已於電話中談妥買賣保育類野生動物產製品即百步蛇乾二 隻之事實，應堪認定。是本件所應審究者乃被告鄭榮達嗣 後是否確已將系爭百步蛇乾二隻交付被告張丞宏收受而完 成系爭百步蛇乾之買賣？
３、茲查：被告鄭榮達於迭次訊問中業已供稱「我沒有寄給他 ，我沒有跟他買賣，他有打電話過來跟我買百步蛇乾，因 為我很忙，所以忘記這件事情，沒有寄給他」（見原審訴 字卷第一宗第21頁筆錄）、「是有聯絡，但最後沒有成交 ，我沒有寄給張丞宏百步蛇乾」、「我有與張丞宏通話， 後來沒有完成交易」（以上見本院更㈠審卷第122頁及第1 67頁筆錄）等語綦詳，另被告張丞宏於迭次訊問中亦供稱 「我有打電話問鄭榮達有沒有百步蛇乾，鄭榮達後來也沒 有寄給我，我沒有收到」、「（問：你有無打電話問鄭榮 達為何沒有寄？）答：沒有，我就等一個多月，沒收到就 算了」（以上見偵字9609號卷第38頁及第39頁筆錄）、「
我有向被告鄭榮達訂購百步蛇乾兩隻，但沒有收到貨」（ 見原審審訴卷第36頁及第37頁筆錄）、「我沒有收到鄭榮 達寄給我的百步蛇乾」（見原審訴字卷第一宗第21頁及第 二宗第22頁、第152頁至第153頁、第158頁至第161頁等筆 錄）、「是有聯絡，但最後沒有成交，鄭榮達最後也沒有 寄來百步蛇乾」（見本院更㈠審卷第122頁及第167頁筆錄 ）等語，此外參酌：㈠本院檢送相關通訊監察書、電話附 表及如附表所示之通訊監察譯文等資料，向台南市政府警 察局刑事警察大隊函詢該大隊自民國102年5月08日起至民 國103年03月23日止，對被告鄭榮達所使用之門號為00000 00000號之行動電話實施監聽結果，除於民國102年6月1日 監聽得如附表所示之被告二人有關買賣百步蛇乾之對話內 容外，後續其餘期間有無監聽得其二人就該次買賣有關價 金及百步蛇乾之交付時間、地點或百步蛇乾之買賣價格等 對話內容結果，業據該大隊函覆「本案監聽期間僅102年6 月01日監聽譯文有買賣百步蛇對話內容，其餘無有關交付 時間、地點及價金之監聽譯文資料」等語乙節，亦有台南 市政府警察局刑事警察大隊中華民國106年7月14日南市警 刑大偵一字第1060364389號函一紙在卷可稽（附於本院更 ㈠審卷第73頁）。㈡依附表所示通訊監察譯文所載，該內 容僅足以證明被告二人業已談妥系爭百步蛇乾二隻之買賣 交易而已，並不足以證明被告鄭榮達嗣後確已將系爭百步 蛇乾二隻交付被告張丞宏收受而完成系爭百步蛇乾之買賣 ，足見附表所示之通訊監察譯文應不足資為被告二人不利 之依據。㈢扣案之百步蛇乾59隻，經核僅足以證明警察機 關確有查獲被告鄭榮達持有百步蛇乾59隻而已，並不足以 證明被告鄭榮達嗣後確已將系爭百步蛇乾二隻交付被告張 丞宏收受而完成系爭百步蛇乾之買賣，足見臺灣臺南地方 法院一０三年聲搜字第三一八號搜索票、臺南市政府警察 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、領據及國立屏東科技 大學研究發展處野生動物保育服務中心中華民國103年3月 18日物種鑑定書暨扣案之百步蛇乾59隻等證據，均不足資 為被告二人不利之依據。－－等情，足證被告二人辯稱被 告鄭榮達並未將系爭百步蛇乾交付被告張丞宏等語，應非 無據，此外復無其他積極證據足資證明被告鄭榮達確已將 系爭百步蛇乾二隻交付被告張丞宏收受，自應認被告鄭榮 達嗣後尚未將系爭百步蛇乾二隻交付被告張丞宏收受，是 本件被告鄭榮達既未交付標的物即系爭百步蛇乾二隻予被 告張丞宏收受而完成系爭百步蛇乾之買賣，揆諸前開說明 ，其二人自不能論以野生動物保育法第四十條第二款之未
經主管機關同意，買賣保育類野生動物之產製品罪。 ４、被告鄭榮達於警詢中固供稱「（問：你疑似乾燥百步蛇作 何用途？價格為何？）答：我是以整隻販售，我只知道是 中藥用途，實際上如何運用我不知道。我以每公斤五百元 販售。我沒有保育類動物進口許可證明」等語（見警一卷 第 4頁筆錄）。惟查：被告鄭榮達上開供述，經核僅足以 證明被告鄭榮達確曾販售百步蛇乾而已，並不足以證明被 告鄭榮達嗣後確已將系爭百步蛇乾二隻交付被告張丞宏收 受而完成系爭百步蛇乾之買賣，是被告鄭榮達上開供述， 自不足資為被告二人不利之依據，併予敘明。又本件被告 張丞宏雖係從事中藥買賣業務而有購買系爭百步蛇乾之需 求，另被告鄭榮達亦係從事中藥買賣，並持有大量百步蛇 乾。惟查：被告鄭榮達何以事後未將百步蛇乾二隻交付被 告張丞宏收受，其原因不一而足，足見上開情形經核與被 告鄭榮達於附表所示之時間通話結束後，是否確已將系爭 百步蛇乾二隻交付被告張丞宏收受，其間並無必然之關聯 ，自難因被告張丞宏係從事中藥買賣業務而有購買系爭百 步蛇乾之需求及被告鄭榮達係從事中藥買賣，且持有大量 百步蛇乾，即謂被告張丞宏既已於附表所示之時間打電話 向被告鄭榮達確認訂購百步蛇乾二隻，被告鄭榮達應無事 後忘記此事以致未將百步蛇乾二隻寄送被告張丞宏收受及 被告張丞宏亦應無未續行追蹤詢問被告鄭榮達何以未將百 步蛇乾二隻寄出之理，因而遽認被告鄭榮達嗣後確已將系 爭百步蛇乾二隻交付被告張丞宏收受，亦併予敘明。又被 告鄭榮達、張丞宏二人就系爭百步蛇乾之價格究竟如何所 為之供述，雖屬不一，且附表所示通訊監察譯文內容亦未 談及買賣價金若干，惟本件既無積極證據足資證明被告鄭 榮達嗣後確已將系爭百步蛇乾二隻交付被告張丞宏收受而 完成系爭百步蛇乾之買賣，因而不能科以被告二人野生動 物保育法第四十條第二款之未經主管機關同意，買賣保育 類野生動物產製品之罪，則系爭百步蛇乾二隻之買賣價格 究係若干，自無再予研求之必要，亦併予敘明。 ５、雖上訴意旨以：㈠被告鄭榮達持有之百步蛇乾多達59隻， 數量甚多，足見其有買賣百步蛇乾之出貨能力，且在奇貨 可居之心態下，被告張丞宏既自行撥打電話要求被告鄭榮 達出售，被告鄭榮達應無捨此獲利之機會而毀約之理。㈡ 依附表通訊監察譯文內容所示，被告二人就系爭百步蛇乾 之買賣業已達成合意，縱認被告鄭榮達嗣後擅自毀約，亦 會告知被告張丞宏無法寄送之原因，另被告張丞宏亦會再 向被告鄭榮達探詢未寄送之原因，惟卷內並未發現被告二
人有上開情形，足見其二人就系爭百步蛇乾二隻之買賣確 已交易完成。－－等為由，因而提起本件上訴。惟查：被 告鄭榮達於附表所示之時間與被告張丞宏以電話談妥系爭 百步蛇乾二隻之買賣後，是否確已將系爭百步蛇乾二隻交 付被告張丞宏收受，經核與被告鄭榮達嗣後是否曾告知被 告張丞宏何以未寄送系爭百步蛇乾之原因，或與被告張丞 宏嗣後是否曾向被告鄭榮達探詢何以未寄送系爭百步蛇乾 之原因，其間均無必然之關聯，自難因被告鄭榮達嗣後並 未告知被告張丞宏何以未寄送系爭百步蛇乾之原因，或被 告張丞宏嗣後未向被告鄭榮達探詢何以未寄送系爭百步蛇 乾之原因，即遽認被告鄭榮達於附表所示之時間與被告張 丞宏以電話談妥系爭百步蛇乾二隻之買賣事宜後確已將系 爭百步蛇乾二隻交付被告張丞宏收受而完成系爭百步蛇乾 之買賣。另被告鄭榮達係因嗣後忘記曾於附表所示之時間 以電話與被告張丞宏談妥系爭百步蛇乾二隻之買賣事宜， 因而未寄送系爭百步蛇乾二隻予被告張丞宏乙節，業據被 告鄭榮達供述明確，經核被告鄭榮達此部分供述，亦非不 可能，是上訴意旨以被告鄭榮達應無捨此獲利之機會而毀 約之理為由，因而認被告鄭榮達嗣後應已將系爭百步蛇乾 二隻交付被告張丞宏收受等語，亦屬無據。是依上所述， 檢察官以上開上訴意旨所載理由，提起本件上訴，指摘原 判決不當，均難謂有理由。
五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義 ，均不足資為被告二人有何違反野生動物保育法第四十條第 二款之非法買賣保育類野生動物之產製品犯行之依據，被告 二人辯稱伊等並無上開犯行等語，應堪採信，此外復無其他 積極證據足資證明被告二人有何非法買賣保育類野生動物之 產製品犯行，是被告二人被訴上開非法買賣保育類野生動物 之產製品犯行，尚屬不能證明。原審因而為被告二人無罪之 諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨認被告二 人確有本件非法買賣保育類野生動物之產製品犯行，因而指 摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但須受刑事妥速審判法第9條規定之限制）被告不得上訴。
書記官 王全龍
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：通訊監察譯文
┌─┬─────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐ │編│時 間 │監察對象 │方向│通話對象 │通 訊 內 容 │ │號│ │ │ │ │ │
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│１│⑴ │0000000000│ ← │0000000000│B：你好，我○○（○○參藥行 │
│ │102.06.01 │A：鄭榮達 │ │B：張丞宏 │ ） │
│ │14:14:58 │ │ │ │A：長仔 │
│ │ │ │ │ │B：你百步仔（百步蛇）給我寄2│
│ │ │ │ │ │ 隻過來，每隻重量約半斤的 │
│ │ │ │ │ │A：那個一隻都十幾兩呢，我給 │
│ │ │ │ │ │ 你寄2隻過去啦 │
│ │ │ │ │ │B：好。 │
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