臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第584號
上 訴 人
即 被 告 康智偉
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院檢察
署檢察官提起公訴（105 年度偵字第15430 號、105 年度毒偵字
第4819號），嗣經臺灣高雄地方法院為移轉管轄之判決（105 年
度審易字第2026號）後，不服臺灣臺南地方法院106 年度易字第
251 號中華民國106 年8 月1 日第一審判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規 定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀 ，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院 經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正 ；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回 。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審 法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由 ，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如 ：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、 量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證 據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但 除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由， 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參 照）。又觀諸刑事訴訟法第361 條修正之立法說明三，謂「 原審法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認 有欠缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰 於第三項後段明定。至上訴理由是否具體，係第二審法院審 查範圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一
審法院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀 僅聲明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上 觀察，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不 服之理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述 理由」，自不生應依該規定命補正之問題。同此旨趣，刑事 訴訟法第367 條增列為不合法情形之「上訴書狀未敘述理由 」者，亦應採相同解釋。又上訴書狀已敘述上訴理由，但所 述不「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之 範圍，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定 ，仍屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此 類不合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；而由第二 審法院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院97年度台上 字第892 號、第3599號、第3889號判決意旨參照）。二、上訴人即被告康智偉不服原審判決，遵期提起上訴，其上訴 意旨略以：上訴人康智偉認原審量刑過重，請依刑法第57條 第10款所規定犯罪後之態度，酌量減輕刑罰至有期徒刑6 月 以下，讓上訴人有易科罰金之機會，以便照顧父母，因父母 相繼住院，家中頓時陷於無助之困境，請求撤銷原判決，使 上訴人有時間看護雙親，以盡孝道云云。
三、經查：
㈠原判決以上訴人康智偉所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑 為3 年以上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實 為有罪之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取 公訴人、上訴人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審 判程序，並依上訴人於警詢、偵查、原審準備程序及審理中 之自白、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之 濫用藥物檢驗報告（以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，GC/M S 氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗，見偵卷第35頁）、高雄市 政府警察局湖內分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號 與真實姓名年籍對照表（代號：湖105189，見警卷第21頁 ) 、扣案之甲基安非他命1 包、高雄市政府警察局湖內分局搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現場照片2 張（見 警卷第12至15頁）等事證，認定上訴人確有施用第二級毒品 之犯行，且其持有第二級毒品進而施用，其持有之低度行為 應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人前因施用 毒品案件，經送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向 ，於民國92年6 月10日釋放出所；另因詐欺、強盜、施用毒 品等案件，經法院分別判決判處有期徒刑4 月、3 年8 月、 6 月，經裁定減刑為有期徒刑2 月、3 年8 月、3 月，應執 行刑有期徒刑4 年確定，於99年8 月5 日假釋出監，迄99年
12月23日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢論；復因施用毒品 、竊盜等案件，經法院判決判處有期徒刑5 月、5 月、3 月 、5 月、5 月、6 月、6 月確定，並經裁定應執行有期徒刑 2 年2 月確定（下稱甲案）；其另因施用毒品案件，經法院 判決判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑9 月確定（ 下稱乙案）；上開甲、乙2 案接續執行，於104 年1 月13日 假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，於104 年3 月3 日入 監執行，於104 年10月16日執行完畢等情，認上訴人曾受有 期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯本件之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。另敘明依92年 7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第 20條、第23條第2 項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官 應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不 得逾2 月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察 、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令 入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制 戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；依前項規定為觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條 之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之 罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑 事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後 再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀 察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者 ，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品 之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相 同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後 之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應 先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒 品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已曾於「 5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第 3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？ 以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判 機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5 月 9
日95年度第7 次刑事庭會議決議、97年9 月9 日97年度第 5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件上訴人於初犯施用毒 品經於90年10月30日釋放後，又於92年間再經原審裁定送勒 戒處所執行觀察、勒戒，於92年6 月10日釋放出所，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽，上訴人所犯施用 第二級毒品甲基安非他命犯行，雖距初犯經觀察、勒戒執行 完畢之時間，已有5 年以上，但因之前業已「5 年內再犯 」 ，並經依修正前舊法規定再次觀察、勒戒，自不合於毒品危 害防制條例第20條第3 項「5 年後再犯」之規定，應無再送 觀察、勒戒之必要，而應由檢察官就被告本件施用毒品犯行 逕行依法追訴。原審並審酌上訴人不思尋求正當之身心發展 ，反覆施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危 險之甲基安非他命，戕害一己之身心健康，對社會治安可能 之危害程度非微，惟於犯後尚知坦認全部犯行，兼衡其國中 肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7 月，以資懲儆 。並諭知本案查扣之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.132 公 克），為第二級毒品，係違禁物，且因盛裝上開毒品之塑膠 袋內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第二級毒品 ，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；又 查扣之玻璃球吸食器1 支，係上訴人所有供本案施用毒品犯 罪所用之物，此經其承明在卷（詳原審卷第158 頁），爰併 依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。均已詳敘其所憑證 據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決已敘明審 酌刑法第57條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕 疵或違背法令之情形。
㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照 ）。查上訴人僅憑己見，對本案原審量刑適法行使之裁量權 徒為空泛之爭執，自有未合。至上訴人上訴意旨另提及其個 人家庭生活狀況，然就原審量刑究有何失入而違背裁量義務 ，未提出新事證或依卷內既有訴訟資料具體指摘，徒空言求 予輕判，自難謂屬具體理由。
四、綜上，上訴人上訴意旨並無隻字片語表明第一審判決採證認 事、用法或量刑有何不當或違法之處，僅因其個人主觀上對 法院量刑之期盼，而就原審量刑之裁量爭執，核其上訴意旨 ，要不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指 摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響原 審判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由，依首揭說明
，本件上訴並無具體理由而不合法定程式，應以判決駁回， 並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日