臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第519號
上 訴 人
即 被 告 謝其霖
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院
106年度易字第507號中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署106年度毒偵字第178號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國（下同）106年1 月5日20時許，在雲林縣○○鄉○○村○○00號住處內，將 第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以點火燒烤吸食煙 霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。經警於106年 1月6日受理報案而前往上址住處，於甲○○同意後，搜索扣 得甲基安非他命1包、吸管1支，並於同日採其尿液送驗，結 果呈甲基安非他命代謝物陽性反應，因而查獲上情。案經雲 林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
二、程序事項：
㈠上訴人即被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治， 於強制戒治期滿後，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以10 0年度戒毒偵字第93號、94號、95號、96號不起訴處分確定 ，又於5年內再因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院104年 度六簡字第208號判決判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可查，檢察官就本件犯行提起公訴，合於 毒品危害防制條例第23條第2項之規定，應予敘明。 ㈡刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引 用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意 作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取 證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當 ，均具有證據能力。
㈢被告於原審審理期日雖有精神不濟，無法精確回答問題之情 況，然就其於偵查中之自白，被告及辯護人均未爭執有何違 反任意性或真實性之情況，而經原審勘驗偵訊錄影，被告神 情正常，與檢察官對答流暢，回答內容具體明確，並非單純 應和，未有任何經強暴、脅迫、詐欺或誘導之情況，偵訊筆 錄之記載，亦與勘驗錄影結果相符，是其於偵訊中之自白， 應有證據能力。
㈣被告有「安非他命引發的精神病症」，有國立成功大學醫學 院附設醫院斗六分院診斷證明書足參（毒偵卷第14-17頁） ，雖於本院審理中應答清楚，能完全之陳述，唯本院認有必 要，並指定本院公設辯護人為被告辯護。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於偵查中坦承：「最後一次施用毒品是在106年1月5日 晚上8點左右，在我麻園村住處房間內，將安非他命放在玻 璃球內燒烤吸食安非他命」、「（今天警察找到1小包安非 他命是你的？）是，剩一些殘渣而已」、「（警察找到吸管 是你之前吸食安非他命的。）是，就是一般的吸管，我丟在 垃圾桶，吸食時要裝在玻璃球一起使用」等情明確（偵卷第 13頁），於原審審理中就訊問犯罪事實答稱：「前2天...」 、「有這件事」等語（原審卷第53頁、60頁）。 ㈡本件經警方於106年1月6日受理報案而前往被告上址住處， 於被告同意後，搜索扣得甲基安非他命1包、吸管1支，並於 同日採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命代謝物陽性反應等 情，有證人謝娟娟之證述（警卷第3-4頁）、雲林縣斗南分 局尿液送檢真實姓名對照表、尿液採驗作業管制紀錄表、詮 昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（106年3月16日 ，報告編號：00000000）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字 第0000000000號鑑定書（以上毒偵卷第23頁、28頁、29頁、 30頁）、自願受搜索同意書、雲林縣警察局斗南分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物照片（以上警卷第 6-9頁、11-13頁）、扣案之甲基安非他命1包、吸管1支等證 據可以佐證，並與被告上開於偵查中之自白可以互為補強。 ㈢綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。四、論罪：
㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪。被告基於施用之目的而持有第二級毒品 ，為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因違犯毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院 以104年度六簡字第208號判決判處有期徒刑6月確定，於104 年11月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表可查，本件於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。五、上訴駁回之理由：
㈠被告甲○○上訴意旨以：上訴人甲○○犯後業已坦承犯行， 而且上訴人甲○○係於驗尿結果出來之前，便勇於坦承犯行 ，其犯後態度十分良好。而甲○○因為施用毒品行為，傷及 腦部，罹患有安非他命引起之精神病症，目前已被其家人送 往敦仁醫院接受精神及戒除毒癮治療，將不再有碰觸毒品之 機會。又精神疾病患者，在精神病院接受精神治療之效果， 應該會遠比在監所接受監禁的效果為好，甲○○之父、母親 也表示會讓甲○○一直待在敦仁醫院治療，直到上訴人甲○ ○之病況完全好了為止。因而請改判上訴人甲○○得易科罰 金的刑度（有期徒刑陸月），讓上訴人甲○○有改過自新的 機會，也讓上訴人甲○○的之家庭有重新開始的機會，更讓 上訴人甲○○的疾病得以持續獲得治療之機會云云。 ㈡經查：原審以被告責任為基礎，適用毒品危害防制條例第10 條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第 1 項、第38條第2 項前段。並審酌被告最早於86年即可見施 用毒品之犯罪紀錄，99年又經觀察勒戒及強制戒治，104 年 又再犯，雖施用毒品之犯罪時間上並非緊密，然亦可見被告 長年與毒品無法斷絕，心智不堅，而被告除毒品犯罪外，並 有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪紀錄，其生活環境並非 單純，再犯之可能性不低。被告之父雖到庭表示，希望可以 使被告繼續治療，辯護人並請求判處得易科罰金之刑度，然 基於以下考量，原審認為並非妥適，首先，被告前科不少， 最早可溯源於86年，期間斷續再犯，歷經如此長時間之反省 ，被告仍無法自我控制，尤其被告曾因另案違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件，入監執行，執行2 年有餘，於出監後之短 時間內，仍然再度施用毒品經判刑確定，該案於104 年11月 11日易科罰金執行完畢，被告之父到庭亦證稱，該筆易科罰 金為被告父母所繳納，顯然被告並未因此付出任何代價，刑 之執行對被告不生警惕效果，本件如再度判處得易科罰金之 刑，在被告仍然無獨立收入之情況下，如非入監執行，根本 對被告不生任何矯正或懲罰之效果，無法達到預防其再犯之 目的。又被告雖有精神疾病，然依國立成功大學醫學院附設 醫院斗六分院診斷證明書之記載（毒偵卷第14-17 頁），被 告之病名為「安非他命引發的精神病症」，由此可見被告之 精神病症，實根源於施用毒品，並非因精神疾病而施用毒品 ，其前後因果關係應予釐清，則被告之父親希望被告繼續住 院治療精神疾病，其根本解決之道仍在於被告是否戒除毒癮
，而非治療其精神病症，是尚不能因此認為被告本件以量處 得易科罰金之刑為適當。並斟酌被告已離婚，婚姻關係中育 有3 子，現均未成年，由被告父母扶養中；國中畢業之教育 程度；無獨立經濟收入，在家協助務農；有上開犯罪紀錄之 素行，暨其犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑8 月。 並說明扣案之甲基安非他命1 包，驗餘淨重0.0059公克，含 無法析離之包裝袋1 只（偵卷第23頁），應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。扣案之吸管1 支，為 被告所有，供本件吸食所用之物，依刑法第38條第2 項前段 沒收。經核原審認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。 ㈢復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號 判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審法 院已本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情 形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開 最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。至於被告以上 詞，認為被告有精神疾病，在敦仁醫院接受精神及戒除毒癮 治療，認為應科處易科罰金之刑云云。然上情業經原審考量 ，並說明「被告前科不少，最早可溯源於86年，期間斷續再 犯，歷經如此長時間之反省，被告仍無法自我控制，尤其被 告曾因另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，入監執行，執 行2 年有餘，於出監後之短時間內，仍然再度施用毒品經判 刑確定，該案於104 年11月11日易科罰金執行完畢，被告之 父到庭亦證稱，該筆易科罰金為被告父母所繳納，顯然被告 並未因此付出任何代價，刑之執行對被告不生警惕效果，本 件如再度判處得易科罰金之刑，在被告仍然無獨立收入之情 況下，如非入監執行，根本對被告不生任何矯正或懲罰之效 果，無法達到預防其再犯之目的。又被告雖有精神疾病，然 依國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院診斷證明書之記載 （毒偵卷第14-17 頁），被告之病名為「安非他命引發的精 神病症」，由此可見被告之精神病症，實根源於施用毒品， 並非因精神疾病而施用毒品，其前後因果關係應予釐清，則 被告之父親希望被告繼續住院治療精神疾病，其根本解決之 道仍在於被告是否戒除毒癮，而非治療其精神病症，是尚不
能因此認為被告本件以量處得易科罰金之刑為適當。」，被 告就原審已經考量過之情狀再執同詞上訴，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。