臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴緝字第35號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林金城（原名徐仲明）
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（101 年度調偵字第
1611 號 ），本院判決如下：
主 文
林金城犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、林金城（原名徐仲明）自民國100 年8 月1 日起，在聯鴻房 屋仲介有限公司（下稱聯鴻公司）擔任經紀營業員。其於10 0 年9 月8 日仲介沈妹頭與聯鴻公司簽立不動產專任委託銷 售契約書（登錄編號／B0000000），為沈妹頭銷售其位於新 北市○○區○○○街00巷00弄0 號1 樓之房屋（下稱本案房 屋）。嗣因沈妹頭之家人反對出售上開房屋，主張沈妹頭之 行為能力不足，對該不動產專任委託契約書之有效性產生爭 執，聯鴻公司負責人盧進鎰因而同意將該不動產專任委託銷 售契約作廢，致使林金城無法依約獲取仲介佣金之利益，其 竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺犯意，於100 年9 月29 日上午11時前不久某時許，撥打電話給欲購買本案房屋之人 蕭志明之代理人顏厚化，佯稱沈妹頭有意出售本案房屋，並 已談好價錢，要買方付新臺幣（下同）50萬元之斡旋金云云 ，顏厚化因而陷於錯誤，與林金城相約於同日11時許在新北 市○○區○○街000 號1 樓碰面，當場簽訂本案房屋「買賣 議價委託書與要約書」，並交付斡旋金50萬元與林金城，林 金城得手後即避不見面逃逸無蹤，嗣經聯鴻公司察覺有異， 始循線查悉上情。
二、案經聯鴻公司告訴臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺 灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規 定。本案其餘所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提 示其餘審判外陳述之內容並告以要旨，被告並不爭執，亦未 於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（ 見本院卷第70頁、第105 頁、第120 頁至第122 頁），應視
為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各 該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法 取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為 證據應屬適當，應有證據能力。
二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示 令當事人辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取 得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前開犯罪事實，業據被告林金城於偵查、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（見101 年度偵緝字第750 號卷【下稱偵緝 卷】第2 頁至第3 頁、第12頁至第13頁、本院卷第68頁至第 70 頁 、第123 頁至第125 頁），且有證人蕭志明、沈妹頭 及其子沈國忠於偵查中之證述、證人顏厚化、證人即聯鴻公 司負責人盧進鎰於偵查及本院審理中之證述在卷可稽（見10 0 年度偵字第26175 號卷【下稱偵卷】第22頁至第24頁、第 64頁至第65頁、本院卷第106 頁至第120 頁），並有21世紀 不動產應徵申請表、經紀營業員契約書、被告之出勤紀錄、 不動產經紀營業員證明、100 年9 月8 日不動產專任委託銷 售契約書（含不動產標的現況說明書）、委託銷售契約內容 變更合意書、100 年9 月29日買賣議價委託書與要約書影本 各1 份在卷可佐（見偵卷第29頁、第31頁至第40頁、第49頁 ），堪認被告前揭任意性之自白屬實，應可憑採。綜上，本 案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告林金城行為後，刑法第339 條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日生 效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 ，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。 」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」 是以修正後刑法第339 條規定雖未更動詐欺取財罪之構成要 件及得科處之法定刑種，然已將得科或併科之罰金刑上限提 高為50萬元。則本案經比較新舊法結果，應以行為時即修正 前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告，應適用修正前 刑法第339 條第1 項之規定。
㈡按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言 之，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中， 易「持有」為「所有」之意思始可。如其之持有，係出於非 法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐 欺、竊盜、搶奪或強盜罪，無成立侵占罪之餘地（最高法院 86年度台上字第7051號判決意旨參照）。查本案被告明知賣 方委託銷售本案房屋之不動產專任委託銷售契約業已作廢， 仍向買方蕭志明之代理人顏厚化，佯稱本案房屋之賣方沈妹 頭有意出售房屋，已談妥價錢，並要求50萬元之斡旋金等語 ，使顏厚化信以為真，陷於錯誤，因而交付50萬元與被告收 受，足見其係以施用上開詐術之方式詐得50萬元，縱被告是 利用其執行經紀營業員業務之機會為之，惟其自始即係以詐 欺之不法方法非法取得該50萬元，與前述侵占罪易持有為所 有之要件不符，是核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第 1 項之詐欺取財罪，起訴書認被告所為係犯刑法第336 條第 2 項之業務侵占罪嫌，容有未洽，惟兩者之基本社會事實同 一，爰依法變更起訴法條。
㈢被告前因侵占案件，經本院以99年度訴緝字第166 號號判決 判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院以99年度上訴 字第3778號判決上訴駁回確定，於100 年3 月13日徒刑期滿 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參（ 見本院卷第42頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為不動產經紀營業員 ，本應善盡職責為不動產買賣雙方促成交易，竟僅因不滿未 能如願獲取仲介費用，即心起貪念，向買方之代理人顏厚化 佯稱已與賣方談好價錢，要交付50萬元斡旋金等語，而以此 詐欺手段使顏厚化陷於錯誤將斡旋金50萬元交與被告，致買 方蕭志明受有上開損失，所為誠屬不該；另兼衡其素行非佳 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參（見本院卷 第42頁至第43頁），學歷為國中畢業（見本院卷第46-2頁個 人戶籍資料查詢結果），現從事電信業，月入約3 、4 萬元 ，未與家人聯繫之生活狀況（見本院卷第127 頁），案發後 聯鴻公司負責人盧進鎰已先代被告賠償50萬元與蕭志明，而 被告現亦與盧進鎰達成和解，彌補其造成之損害，有本院10 6 年度司附民移調字第114 號調解筆錄1 份附卷可稽，暨其 犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收之說明：
㈠刑法有關沒收規定已分別於104 年12月30日、105 年6 月22 日修正公布，並依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規 範關於沒收之法律適用，應適用裁判時法即即修正後之刑法 ，不生新舊法比較問題。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收 或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條 件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1 第 1 項、第5 項、第38之2 條第2項 分別定有明文。考其立法 目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以 供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未 另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之 沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所 得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實 際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被 告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而 以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未 「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條 款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並 衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收 或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險 。
㈡查被害人蕭志明受被告詐騙損失之50萬元，嗣後雖經盧進鎰 先代為賠償50萬元與被害人，業據證人顏厚化於本院審理中 證述明確（見本院卷第108 頁），然此係因盧進鎰另行自費 賠償之作為而使被害人所受損失得到彌補，與被告並無關聯 ，被告仍保有上開犯罪所得50萬元。惟被告就此部分，於本 院審理中已另與盧進鎰達成和解，其願給付60萬元與盧進鎰 ，並現已給付5 萬元完畢，其餘部分盧進鎰亦同意被告分期 給付，有本院106 年度司附民移調字第114 號調解筆錄1 份 附卷可憑，足見被告係以高於其犯罪所得之金額與盧進鎰達 成和解，其已願將本案犯罪所得全數交出，並無坐享犯罪所 得之情形，又該調解筆錄與確定之民事判決效力相同，可作 為執行名義，倘被告違反和解內容，盧進鎰亦得聲請法院強 制執行，則在此情形下，若再予沒收被告犯罪所得或追徵其 替代價額，可能導致過量剝奪之風險，並足以造成被告矯正 與社會化之不利，有過苛之虞。爰認本案被告未扣案之前述 犯罪所得毋庸諭知沒收或追徵其價額，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林金城基於詐欺及偽造私文書之犯意， 於100 年9 月28日前之不詳時間，在不詳地點，於「不動產 專任委託銷售契約書（登錄編號／B0000000）」之委託人欄 上偽簽「沈妹頭」之署名1 枚，於代理人欄偽簽「沈國忠」 之署名1 枚，並填具該契約各欄位後，於100 年9 月28日某 時，在新北市○○區○○路000 號聯鴻公司內向該公司代表 人盧進鎰行使之，足以生損害於被害人沈妹頭、沈國忠及告 訴人聯鴻公司，盧進鎰見上開「不動產專任委託銷售契約書 （登錄編號／B0000000）」後，即陷於錯誤而交付「買賣議 價委託書與要約書」供徐仲明使用，因認被告涉犯刑法第21 6 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項 之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由 予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判 決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30 年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。末按告 訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否 與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台 上字第1300號判例意旨參照）。
三、訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我固然有向聯鴻公 司領得「不動產專任委託銷售契約書（登錄編號／B0000000 ）」，但我並沒有在上面偽造「沈妹頭」及「沈國忠」的簽 名。我跟公司說屋主又決定要賣房屋了，買方也願付斡旋金 ，就從公司拿到上開不動產專任委託銷售契約書及買賣議價 委託書與要約書，拿到之後我就憑買賣議價委託書與要約書 向顏厚化收斡旋金50萬元，拿到錢後我就離開，並將上開文 件撕了，我沒有偽造上開不動產專任委託銷售契約書之必要 等語。
四、經查，證人即告訴人聯鴻公司負責人盧進鎰於100 年10月12 日偵查中及於106 年5 月16日本院審理中固均證稱其在100 年9 月28日有看到被告拿出1 份不動產專任委託銷售契約書 ，上面有屋主沈妹頭及其代理人沈國忠的簽名，該份專任委 託銷售契約書被告並未繳回云云（見偵卷第22頁、本院卷第 114 頁、第116 頁至第120 頁），並提出其所整理之被告未 繳回契據明細表1 紙為證（見偵卷第30頁），惟上開被告未 繳回契據明細表1 紙僅足證明被告領有登錄編號／B0000000 之空白不動產專任委託銷售契約書後未繳回之事實，無從作 為被告確實有在其上偽造沈妹頭、沈國忠簽名之佐證。且證 人盧進鎰於101 年4 月12日偵查中另證稱：我大約在100 年 9 月27日看到有1 張一般委託銷售契約，上面只有沈國忠、 沈妹頭的簽名，但我沒有仔細確認筆跡等語（見偵緝卷第26 頁），核與其前揭證稱被告係於100 年9 月28日拿有沈妹頭 、沈國忠簽名之「不動產專任委託銷售契約」給其看云云不 符，是其前後證述內容顯有不一，已非無瑕疵可指。又證人 盧進鎰於本院審理中雖證稱：是因為被告跟我說屋主又決定 要賣本案房屋，剛開始我也不怎麼同意，但被告一直說屋主 確定要賣，我才拿第二份的不動產專任委託銷售契約給他， 被告後來拿第二份的不動產專任委託銷售契約給我看時，上 面就有沈妹頭和沈國忠的簽名，我才拿買賣議價委託書與要 約書給被告去收斡旋金，不知道是不是買方需要看，當時才 沒有將有沈妹頭和沈國忠簽名的第二份的不動產專任委託銷 售契約收回來云云（見本院卷第114 頁至第117 頁），惟據 證人顏厚化於本院審理中證稱：100 年9 月29日交付斡旋金 時，被告只有給我簽1 份買賣議價委託書，我印象中我沒去 看屋主簽的不動產專任委託銷售契約，通常我們不會去看這 個文件等語（見本院卷第110 頁），足見被告在詐取斡旋金 之時，僅需提出買賣議價委託書與顏厚化簽名，象徵買方有 意出價及交付斡旋金之憑證，其不必向顏厚化展示不動產專 任委託銷售契約，即無證人盧進鎰所指可能是買方要看不動 產專任委託銷售契約，所以才未收回之情形，是被告辯稱其 無虛偽造屋主及其代理人簽名之必要等情，尚非無稽。再者 ，倘若被告所領取之第二份不動產專任委託銷售契約其上真 有沈妹頭及沈國忠之簽名，顯見該契約業經當事人簽名完竣 ，證人盧進鎰在觀看之當下自可收回歸檔，證人盧進鎰對此 雖證稱：公司沒有制式的流程，我的認知是被告要去跟買方 收斡旋金，整個案件還沒有結束，所以案子結束後才會收回 相關文件云云（見本院卷第117 頁），惟本案房屋第一份即 100 年9 月8 日之不動產專任委託銷售契約（登錄編號／B0
000000），業經被告繳回歸檔，其方得提供該紙契約影本作 為本案證據（見偵卷第36-1頁至第38頁），即無整案結束後 相關文件才歸檔之情事，復本案並無第二份不動產專任委託 銷售契約扣案可證，亦無其他事證可佐證人盧進鎰此部分證 述之真實性，自尚難僅以其單方片面指述採為不利於被告之 認定。
五、綜上所述，此部分雖經證人盧進鎰指證歷歷，惟其指述已不 無前揭所述之瑕疵可指，此外，依卷內現有事證，亦無其他 任何補強證據可補強其此部分證述內容之真實性，自難逕採 其單一指述作為不利於被告之認定。從而，依公訴人所舉之 證據方法，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信被告確有公訴意旨此部分所指涉犯行使偽造私文書及詐欺 罪嫌之心證程度，此外，卷內亦無其他積極證據足認被告有 上開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，此部分既屬不能證明 被告犯罪，自應依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳宗賢偵查起訴，由檢察官唐仲慶到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 白光華
法 官 黃湘瑩
法 官 林米慧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳又甄
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。