臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第133號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 宋忠信
指定辯護人 本院公設辯護人吳天明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第33221 號），本院判決如下：
主 文
宋忠信販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含通話晶片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、宋忠信明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門 號0000000000號行動電話為聯絡工具，與程秋傑所使用之00 -00000000 號電話聯繫，於民國105 年8 月13日14時52分許 ，於電話內容中約定程秋傑以現金新臺幣500 元為對價，向 宋忠信購買相應數量之甲基安非他命，並約定在宋忠信位於 新北市○○區○○路000 巷0 弄00號住處附近交易，而達成 第二級毒品甲基安非他命交易之合意，宋忠信已著手為販賣 第二級毒品甲基安非他命之行為，惟因程秋傑未籌得款項而 未遂。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本件認定事實所引用 之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據 ，惟均經被告宋忠信、辯護人、檢察官於本院審理程序時同 意作為證據而不予爭執，言詞辯論終結前亦未再聲明異議， 本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之
作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實，業經被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷 第69頁），核與證人程秋傑於警詢、偵查中證述相符（見偵 查卷第5 頁至第6 頁、第30頁第31頁），並有證人程秋傑與 被告持用之門號0000000000行動電話之通訊監察譯文在卷可 稽（見偵查卷第22頁至第23頁），足認被告前開出於任意性 之自白與事實相符，應堪採信。
㈡販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然為 之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。 況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為 拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作 為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣 毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利 可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑 之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販 賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價 格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，有失情理之平。且本案被告已為成年人，應深知販 賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險 ，花費時間聯繫及交付，是應足認被告販賣毒品，確係出於 營利之意圖，至為灼然。綜上，被告前開犯行，堪以認定， 應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其因販賣第 二級毒品未遂前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應 為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴人當庭更 正被告與證人程秋傑約定販賣第二級毒品之金額，且經被告 坦承不諱，爰將本件被告販售毒品之價額認定如犯罪事實欄 所載，併予敘明。
㈡被告就已著手於販賣第二級毒品行為，然因證人程秋傑未能
籌得款項而未販出任何毒品，屬未遂犯，爰依刑法第25條第 2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又按法院於面對不分 犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形 時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以 避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨參照 ），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下， 應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義 務。另毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，刑度甚重，然同 為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。考 量被告販售對象僅有1 人，約定之交易金額亦僅500 元，且 未完成交易，衡其所為，尚非罪大惡極，相較於長期、大量 販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害 ，顯然不成比例，認就本案另縱經未遂犯減輕其刑，科法定 最低刑度仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依 刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。 ㈢爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命殘害人體健康，竟 為牟求私利，無視法令禁制，為本件販賣第二級毒品未遂之 行為，其所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，自 應予非難，惟念及其前無遭法院科刑之紀錄，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，且犯後已坦承犯行、尚有悔 意，所欲販賣第二級毒品甲基安非他命之金額、並未成功售 出即為警查獲，暨其智識程度、職業鐵工師父、尚有1 子需 扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。 ㈣查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述 ，其因一時失慮致罹刑典，惟於審理中已坦承犯行、知所悔 悟，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而 無再犯之虞，是本院認對被告所宣示之刑，以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予諭知緩刑4 年 ，以啟自新，並參酌被告、辯護人及檢察官就緩刑之意見， 依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告向檢察官所指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體，提供200 小時之義務勞動服務，及依同法
第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束， 以啟自新。倘被告未依檢察官指示，而有違反上開應行之負 擔情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其 緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。三、沒收：
未扣案之門號0000000000 號行動電話1 支（含通話晶片卡1 枚），係供被告本件販賣毒品所用之聯絡工具，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 應依刑法第38條第4 項之規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第4項，判決如主文。本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，由檢察官黃則儒、唐仲慶到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第十五庭審判長法 官 劉景宜
法 官 黃志中
法 官 宋家瑋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。