臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度原上訴字第1號
105年度原上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 許易睿
選任辯護人 蘇慶良律師
上 訴 人
即 被 告 方宏輔（原名方聖雄）
選任辯護人 王 漢律師
汪玉蓮律師
張蓁騏律師
上 訴 人
即 被 告 楊承叡
選任辯護人 楊瓊雅律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
3 年度原訴字第5 、11號中華民國104 年11月26日、105 年1 月
21日第一審判決（103 年度偵字第2279、2328號、103 年度少連
偵字第19、20、21號、103 年度少連偵續字第2 號、103 年度偵
續字第164 、165 號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分及丙○○有罪部分均撤銷。乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑參年肆月，沒收部分併執行之。
甲○○成年人幫助少年販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教育課程參場次。
丙○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑，應執行有期徒刑伍年肆月，沒收部分併執行之。
丙○○被訴如附表五所示部分無罪。
事 實
一、乙○○為滿20歲之成年人，知悉謝○廷（民國86年生，業經 判決在案）為未滿18歲之少年，並明知愷他命係毒品危害防 制條例所定之第三級毒品，不得非法持以販賣，竟與某不詳 姓名之成年人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，由該不詳姓名成年人提供已分裝完成之愷他命，及門 號0000000000號行動電話作為購毒者聯絡使用，於103 年1 月8 日晚間7 時許，乙○○使用上開行動電話與羅凱崴聯絡 後，駕駛車號0000-00 號自用小客車搭載少年謝○廷至嘉義 市○○路與○○路路口旁，羅凱崴即進入上開自用小客車內 ，由少年謝○廷以新臺幣（下同）1 千元之價格，販賣愷他 命1 小包予羅凱崴，少年謝○廷再將該1 千元之價金交予乙
○○。
二、乙○○另與該某不詳姓名之成年人，共同意圖營利，基於販 賣第三級毒品之犯意聯絡，由該不詳姓名成年人提供已分裝 完成之愷他命，及門號0000000000號行動電話作為購毒者聯 絡使用，分別為下列行為：
㈠於103 年1 月2 日晚間7 時許，乙○○以上開行動電話與蔡 志成聯絡後，駕駛車號0000-00 號自用小客車至嘉義縣○○ 鄉○○路中國石油加油站，蔡志成進入該自用小客車內，由 乙○○以1 千元之價格，販賣愷他命1 小包予蔡志成。 ㈡於103 年1 月9 日晚間7 時許，乙○○以上開行動電話與蔡 志成聯絡後，在嘉義市民族路○○○PUB 旁，蔡志成至乙○ ○駕駛車號0000-00 號自用小客車旁，由乙○○以1 千元之 價格，販賣愷他命1 小包予蔡志成。
三、丙○○明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品， 不得非法販賣，竟與某不詳之成年人，共同意圖營利，基於 販賣第三級毒品之犯意聯絡，由該不詳成年人提供已分裝完 成之愷他命及門號0000000000、0000000000號行動電話作為 購毒者聯絡使用，丙○○在期間以其所有之門號0000000000 號行動電話供作販賣愷他命聯絡使用，分別於附表二編號1 至23所示之時間、地點，以附表二編號1 至23所示之價格， 販賣愷他命予附表一編號1 至23所示之購毒者，每次從該價 金中獲得100 元之報酬。
四、丙○○與少年謝○廷（86年生，業經判決在案）及某不詳之 成年人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡， 由謝○廷持用該不詳成年人提供之門號0000000000號行動電 話及分裝完成之愷他命，丙○○則持用其所有之門號000000 0000號行動電話，於102 年12月30日晚間9 時51分許起，接 獲謝凱融使用門號0000000000號行動電話之來電，表示欲購 買愷他命，丙○○應允後，由謝○廷於附表二編號24所示之 時間前往交易地點，販賣1 千元之愷他命予謝凱融，並從中 獲得100 元之報酬。
五、丙○○復與謝○廷及某不詳之成年人，共同意圖營利，基於 販賣第三級毒品之犯意聯絡，由謝○廷、丙○○持用該不詳 成年人提供門號0000000000號行動電話及分裝完成之愷他命 ，於102 年12月4 日下午4 時24分許，接獲林庚修使用門號 0000000000號行動電話之來電，表示欲購買愷他命，嗣於附 表二編號25所示之時間，由丙○○騎乘機車搭載謝○廷至附 表二編號25所示之地點，販賣1 千元之愷他命予林庚修，並 從中獲得100 元之報酬。
六、丙○○與少年羅○佐（85年生，業經判決確定）及與某不詳
之成年人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡 ，因許登偉於103 年1 月3 日晚間8 時46分許，以00000000 00號行動電話撥打丙○○所有之0000000000號行動電話，表 示在嘉義縣○○鄉，欲購買愷他命，丙○○與許登偉談妥交 易之愷他命數量，並撥打羅○佐門號0000000000號行動電話 聯絡其前往嘉義縣○○鄉與許登偉交易，少年羅○佐遂請甲 ○○駕駛車號0000-00 號自小客車搭載其前往交易，甲○○ 為成年人，知悉羅○佐為未滿18歲之未成年人，竟基於幫助 販賣第三級毒品之犯意，駕駛上開自小客車，於附表二編號 26所示之時間，搭載羅○佐至附表二編號26所示之地點，由 少年羅○佐販賣1,500 元之愷他命予許登偉，丙○○則從中 獲得100 元之報酬。
七、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審判範圍：
原判決諭知被告丙○○被訴販賣第三級毒品無罪部分（即起 訴書附表編號5-2 、追加起訴書犯罪事實一㈡部分），因檢 察官並未上訴，此部分業已確定，非本院審理範圍。本院審 判範圍為被告丙○○被訴販賣第三級毒品共30罪（即起訴書 附表扣除編號5-2 、10-1之其餘29罪，及追加起訴書犯罪事 實一㈠部分）、被告甲○○被訴販賣第三級毒品共1 罪（即 起訴書附表編號11-2部分）、被告乙○○被訴販賣第三級毒 品共3 罪（即起訴書附表編號10-1、追加起訴書犯罪事實一 ㈢㈣部分），先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。關於被告丙○○否認犯罪之附表二編號3 、14、22之購毒 者羅鈺舒、許俊宏、吳秉儒該次之警詢陳述，係屬審判外之 言詞陳述，被告丙○○及辯護人既不同意其等於警詢之證述 列為證據；況其等於偵查中已到庭具結作證，難認其等於警 詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應 認無證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159
條之5 定有明文。查本件檢察官、各被告及辯護人於言詞辯 論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞 證據之證據能力，均同意有證據能力，未再聲明異議（本院 卷1 第184 頁，卷2 第116 、189 頁），本院審酌該等證據 之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基 礎。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、被告乙○○部分：
上開事實一、二之犯行，業據被告乙○○於警、偵訊及原審 審理及本院審理時坦承不諱（嘉市警刑大偵四字第10318025 88號卷，下稱警卷，第1 至9 頁；103 年度偵字第2279號卷 2 ，下稱偵卷2 ，第37至38頁；103 年度少連偵字第20號卷 第8 至12頁；原審103 年度原訴字第5 號卷2 ，下稱原審卷 2 ，第161 頁；本院卷2 第115 頁），核與證人蔡志成、羅 凱崴及少年謝○廷於偵查、原審審理時證述情節相符（偵卷 2 第52至54、66至68頁，103 年度少連偵續字第2 號卷第16 至17頁，原審卷2 第164 至179 頁），且事實一部分有嘉義 市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審勘驗通訊監察錄 音光碟筆錄、跟監錄影光碟及照片4 張、臺灣嘉義地方法院 檢察署103 年度少偵字第16號起訴書及少年謝○廷之個人戶 籍資料查詢結果（警卷第82至84頁，原審103 年度原訴字第 5 號卷1 ，下稱原審卷1 ，第87、106 至108 頁、原審卷2 第100 至102 、126 頁）；事實二部分有嘉義市政府警察局 指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審勘驗通訊監察錄音光碟筆錄、 跟監錄影光碟及照片4 張等資料附卷可稽（警卷第56至57頁 ，原審卷1 第184 至186 頁，原審103 年度原訴字第11號卷 ，下稱原審卷，第79、94至95頁）；參以被告乙○○與購毒 者之交易通話有「我要到了」、「你在哪」、「幹要不然你 說馬上到我去跟別人拿好了」等語意隱誨之毒品交易暗語， 有上開通訊監察譯文可按，堪信被告乙○○確有販賣毒品犯 行無誤。又被告乙○○於偵查中坦承：他們會發薪水給我們 等語（103 年度少連偵字第20號卷第11頁），復於本院審理 供稱販毒所得全供自己花用等詞（本院卷1 第145 頁），參 以愷他命量微價高，販賣者如無利益可得，豈會甘冒遭警查 獲可能處以重刑之風險而如此作為，足見被告乙○○確有販 賣愷他命營利之意圖。綜上，被告乙○○上開任意性自白與 事實相符，本件事證明確，被告乙○○3 次販賣愷他命之犯 行，堪以認定，應依法論科。
二、被告甲○○部分：
㈠上開事實六被告甲○○駕車搭載羅○佐至嘉義縣○○鄉○○ 村販賣愷他命予許登偉之幫助販賣愷他命犯行，業據被告甲 ○○於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（偵2279號卷2 第 124 頁，原審卷2 第98頁，本院卷2 第115 頁），又被告丙 ○○於前揭時間接獲許登偉欲購買愷他命之電話且談妥交易 內容，撥打羅○佐之電話，請羅○佐至嘉義縣○○鄉○○村 與許登偉交易，三方聯絡過程如附表四通訊監察譯文所示， 羅○佐於當日晚間要求被告甲○○駕駛車號0000-00 自小客 車，搭載其由嘉義市區至嘉義縣○○鄉○○村全家便利商店 ，由許登偉上車，在後座向羅○佐購買愷他命並交付1,500 元，同車之人尚有高○璨（年籍詳卷，前經原審以103 年度 少訴字第9 號判決無罪）等情，有附表三編號14所示之證據 資料可憑，並為被告丙○○、甲○○自承在卷；另羅○佐販 賣上開第三級毒品之犯行，業經原審法院以103 年度少訴字 第9 號判決有罪在案，足見被告甲○○之任意性自白與事實 相符；又羅○佐該次販毒可獲利500 元，有上開通訊監察譯 文可按，被告甲○○知悉當日搭載羅○佐係助其販毒，當知 羅○佐牟利之情，是本件事證明確，被告甲○○幫助羅○佐 為附表二編號26之販賣愷他命犯行，堪以認定，應依法論科 。
㈡至檢察官雖認被告甲○○上開行為應構成共同正犯，然查： ⒈由附表四所示被告丙○○與共犯羅○佐、購毒者許登偉之通 聯經過，可知被告丙○○係於當日晚間8 時46分許，先接獲 許登偉欲購買愷他命之來電，隨即於晚間8 時47分許撥打共 犯羅○佐之電話，要其前往與許登偉交易，附表四編號2 所 示被告丙○○與羅○佐之監聽譯文最末，在羅○佐之身旁有 其他人聽聞羅○佐與他人對話，並說「我沒」等語，而該人 即為被告甲○○之情，業據被告甲○○、證人羅○佐於原審 審理時陳明在案（原審卷2 第40、47頁）；嗣於當晚8 時51 分許，被告丙○○再度致電羅○佐，要其前往○○村，附表 四編號5 監聽譯文中羅○佐身旁之2 名旁人為被告甲○○、 高○璨，其等並因嘉義縣○○鄉○○村距離嘉義市太遠，希 望可以更改地點等情，亦經證人羅○佐於原審證述甚明（原 審卷2 第48頁），附表四編號2 、5 通聯僅差距約4 分鐘， 證人高○璨亦證稱：當天晚上甲○○開車載我，羅○佐打電 話要我們去嘉義市新民路附近的八方雲集載他等語（原審卷 2 第50至51頁），可認羅○佐於附表四編號2 所示與被告丙 ○○通話時，已在被告甲○○駕駛並搭載高○璨之自小客車 上。
⒉依附表四編號5 、8 之監聽譯文所示，羅○佐提到：「可是 我這邊可樂剩2 杯而已」、「他等一下說他朋友叫我不要算 這趟路的錢，就是不要算拿『批薩』的錢」等語，此顯係與 毒品交易有關之暗語，而被告甲○○於警詢坦承曾經購買並 施用愷他命，嗣於偵訊自承：一開始不知道羅○佐請我開車 載他去販毒，是在途中聽到他講電話才知道等語（偵2279號 卷2 第103 至107 、124 頁）；又證人高○璨於原審審理時 證述：在到達○○前約10分鐘，我們有問羅○佐去那邊到底 要做甚麼，他就有跟我們說要送毒品去○○等語（原審卷2 第61、64頁），證人羅○佐亦證稱：已經快到○○，他們還 有再問一次，我就告訴他們是要去跟人家交易毒品等語（原 審卷2 第35頁），則被告甲○○依其自身購毒之體驗與觀察 ，以及到達目的地前經詢問羅○佐後，顯然已知悉羅○佐此 行之目的係在販賣愷他命，然此僅止知羅○佐販賣愷他命而 已，尚難據此認為其與羅○佐有何共同販賣愷他命之犯意聯 絡。
⒊證人謝○廷於原審審理證述：一起賣愷他命的人有我、羅○ 佐、高○璨及丙○○4 人，如果我沒有車，我會叫甲○○載 我出去，有時還沒接到購毒者電話，就先叫甲○○來載我， 出去就是在市區亂繞，如果剛好購毒者打來，我就順便叫他 載我過去找人一下，我沒有跟他說要去交易毒品，要交易的 話，我會下車到購毒者的車上交易，我警詢、偵查說甲○○ 、羅○佐有參與販賣，是因為當時如果我沒有車，甲○○會 載我出去，我才會這樣回答，甲○○不是每次載我都是販毒 ，他應該知道我有在販毒，只是不知道哪一次是販毒，哪一 次是單純找朋友等語明確（原審卷2 第14至26頁），核與證 人羅○佐於原審審理證稱：謝○廷有當面向我、甲○○及高 ○璨邀請，加入一起販毒，我當時想說他是開玩笑的，後來 他就帶我進去了，我也不知道甲○○、高○璨怎麼回答，我 進去後，好像是跟謝○廷還是丙○○輪班等情大致相符（原 審卷2 第28至30頁），足徵並無確切證據可認被告甲○○加 入上開被告丙○○、少年謝○廷、羅○佐以交接班方式組成 之販毒集團，亦乏證據可證被告甲○○上開搭載羅○佐之行 為，係以共同犯意聯絡為之。被告甲○○縱曾駕駛車輛載謝 ○廷外出，然謝○廷既未向其表明各該車程之目的，亦非屬 經常性之情形；再者，謝○廷就被告甲○○之搭載而完成之 愷他命交易時間、地點、對象均無明確之說明，自難以此遽 論被告甲○○共同販賣毒品。況檢警經多日通訊監察，關於 謝○廷、羅○佐之販賣毒品案件（原審104 年度少訴字第7 號、103 年度少訴字第9 號），並未將被告甲○○列為販毒
之共同正犯，益證其未參與共同販毒。此外，由附表四編號 5 監聽譯文所示，被告丙○○詢問羅○佐「跟誰在一起」等 語，於附表四編號6 監聽譯文中，謝○廷問被告丙○○「長 腳（羅○佐）要怎麼去」，被告丙○○回答「他不是坐別人 的車」，可見被告丙○○、謝○廷均不知羅○佐當時正搭乘 被告甲○○駕駛之車輛，由此可見，被告甲○○並無參與羅 ○佐此一毒品交易犯行。
⒋況且，謝○廷、羅○佐、被告丙○○上開使用之販毒公機、 私人手機等門號，早經檢警依法實施通訊監察，檢方依監察 所得通訊內容併其他證據資料，對於謝○廷、羅○佐各自販 毒犯行分別提起公訴，業如前述，然其等販毒案件中均未列 被告甲○○為共同正犯，僅於本件犯罪事實六部分，經檢察 官起訴認被告甲○○與羅○佐、丙○○共同販毒，此節顯與 上開羅○佐販毒案件之認定有異，益見本件尚乏證據可認被 告甲○○就事實六有共同之犯意聯絡。至證人羅○佐、高○ 璨雖於原審證述有幫被告甲○○支付300 元之油資等語，並 為被告甲○○所是認。然查，依附表四編號2 、5 監聽譯文 所示，被告甲○○稱「我沒法度」等語，抱怨○○太遠，汽 車已經快沒汽油，以致羅○佐遲遲未能答應被告丙○○至○ ○交易，之後羅○佐承諾給付油錢，被告甲○○才答應載羅 ○佐至○○等情，業經證人羅○佐於原審證述明確（原審卷 2 第47至48頁），可見羅○佐支付油錢，係因○○距離甚遠 而汽車油料不足所致；又其等前往○○途中，羅○佐雖請被 告甲○○、高○璨施用K 菸，然此係因朋友間情誼而為，與 本件販毒代價無涉之情，亦據證人羅○佐、高○璨於原審證 述屬實（原審卷2 第36、49、52至53、65頁），其除提供被 告甲○○外，尚提供予高○璨施用，益見此純為朋友間之情 誼而為，與販毒之代價無涉。尚難據此率認被告甲○○與羅 ○佐有共同販毒之意思。
㈢本件毒品買賣係由被告丙○○與許登偉議妥交易時間、地點 及價金，而交付毒品與收取金錢，則由羅○佐獨力在被告甲 ○○車輛後座為之，業據證人高○璨證述如上（原審卷2 第 54至55頁）。查被告甲○○僅因恰巧搭載羅○佐，偶然應羅 ○佐之商請，提供交通工具搭載羅○佐前往與許登偉碰面， 並無支配毒品買賣成就之角色與功能，其客觀上既未實行販 賣愷他命之構成要件行為，無為個人利益之正犯意思表徵， 主觀上亦非以自己犯罪之意思而參與，是其上開認知羅○佐 外出販毒而搭載前往交易，僅止於以幫助之意思，促使羅○ 佐犯罪實現之幫助行為至明，檢察官認應成立共同正犯，容 有誤會，併予指明。
三、被告丙○○部分：
㈠坦承部分（即附表二編號1 至2 、4 至13、15至21、24至26 部分）：
上開事實（共23罪），業據被告丙○○於偵查、原審及本院 審理時坦承不諱，有附表三所示各項證據在卷可憑，並有原 審103 年度聲搜字第304 號搜索票、嘉義市政府警察局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據附卷可稽（嘉市 警刑大偵四字第1031801552號卷第164-168 頁），及其所有 門號0000000000號行動電話1 支扣案可佐，參以被告丙○○ 與購毒者之交易通話有「你到了嗎」、「我錢用用，馬上過 去好嗎」、「我儘量趕」、「出來，我到了」等語意隱誨之 毒品交易暗語，有上開通訊監察譯文可按，益徵被告丙○○ 上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信，此部分事證明確 ，其販毒23次之犯行，洵堪認定。
㈡否認部分
⒈附表二編號3 部分
被告丙○○雖辯稱：本次公機之通話，無法鑑定出是否為我 的音質，且我個人所有門號0000000000號行動電話基地台位 置與上開公機基地台位置相距甚遠，故該次毒品交易非我所 為云云，惟查：
⑴被告丙○○與不詳成年人共持上開門號0000000000、000000 0000號行動電話（公機）組成販毒集團，故被告丙○○只要 有參與接聽購毒者購毒來電，或出面交易，即可認係販毒之 行為，先予敘明。
⑵公機0000000000號行動電話及被告個人所有0000000000號行 動電話（下稱私機）之基地台位置依時序如下： ┌────────────┬───┬──────────────────┐
│時間 │電話 │基地台位置 │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│103 年1 月21日上午10：58│私機 │起：嘉義市○區○○街00○0 號4 樓頂／│
│ │ │迄：嘉義市○區○○○路000 ○0 號5 樓│
├────────────┼───┼──────────────────┤
│103 年1 月21日上午11：44│公機 │嘉義市○區○○路000號3樓 │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│103 年1 月21日上午11：52│公機 │嘉義市○區○○路000號10樓樓頂 │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│103 年1 月21日上午12：01│公機 │嘉義市○區○○里○○○路000 巷0 號9 │
│ │ │樓之4屋頂 │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│103 年1 月21日上午12：11│私機 │嘉義市○區○○里○○路00號7F │
└────────────┴───┴──────────────────┘
此有通訊監察譯文及被告丙○○上開私機基地台位置表在卷 可按（本院原上訴2 卷1 第185 至199 頁），依據前開基地 台位置所示，顯見在附表二編號3 所示之交易時間該日中午 12時許，無論公機或私機之基地台位置均在交易地點嘉義市 東區（交易地點為嘉義市○○○○○路○○○），無法排除 被告丙○○當時不在嘉義市東區，自難以上開基地台位置為 其有利之認定。
⑶參以購毒者羅鈺舒於偵訊證稱：這些通訊監察譯文是我與丙 ○○的通話內容，他自己一個人騎機車過來，我們約在嘉義 市○○○見面，我自己一個人騎機車過去，我拿1 千元給他 ，他拿1 小包的愷他命給我等語明確（偵字第2279號卷2 第 473 至474 頁），並有該次毒品交易之通訊監察譯文附卷可 稽（原審卷1 第114 至115 頁），復經被告丙○○於偵查、 原審審理時供承無誤，且經原審勘驗該次通訊監察譯文核屬 相符（原審卷1 第111 、115 頁），足見被告丙○○確有此 次販毒行為至明。其嗣雖辯稱基地台位置未完全一致，而否 認此次毒品交易云云。然查，基地台位置涵蓋範圍非有固定 ，從數公里到數十公里均有可能，此涉及基地台天線配置、 發射功率、使用人數、設置業者、地形地貌是否空曠等節， 自難強求上開2 支手機須使用同一基地台始可斷定被告丙○ ○有到場交易，上開2 支手機於當日12時許均在嘉義市東區 ，與交易地點一致，而購毒者及被告丙○○業已證（供）述 如上，倘非確有其事，其等應無屢次為前開陳述之理，是被 告丙○○上開所辯，乃事後卸責之詞，無可採信，其有附表 二編號3 之犯行，應信屬實，堪以認定。
⒉附表二編號14部分
被告丙○○雖辯稱：本次公機之通話，無法鑑定出是否為我 的音質，且我個人所有門號0000000000號行動電話基地台位 置與上開公機基地台位置相距甚遠，故該次毒品交易非我所 為云云，惟查：
⑴公機0000000000號行動電話及被告個人所有0000000000號行 動電話之基地台位置依時序如下：
┌────────────┬───┬──────────────────┐
│時間 │電話 │基地台位置 │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│102 年12月2 日晚間09：49│私機 │嘉義市○區○○里○○○路000號10F頂 │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│102 年12月2 日晚間10：36│公機 │ 嘉義市○區○○里○○○街00號 │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│102 年12月2 日晚間10：37│私機 │嘉義市○區○○路000 號3 樓／迄：嘉義│
│ │ │市○區○○里00鄰○○路000號12樓頂 │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│102 年12月2 日晚間10：43│公機 │嘉義市○區○○里○○○路000 巷0 號9 │
│ │ │褸之4屋頂 │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│102 年12月2 日晚間10：46│公機 │嘉義市○區○○路00號11樓之2 │
│ │ │（與交易地點大雅路距離未達1公里） │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│102 年12月2 日晚間10：55│私機 │嘉義市○區○○里○○○路000號10F頂 │
│ │ │（與交易地點大雅路距離未達1公里） │
└────────────┴───┴──────────────────┘
此有通訊監察譯文及被告丙○○上開私機基地台位置表在卷 可按（本院原上訴2 卷1 第185 至199 頁），依據前開基地 台位置所示，顯見在附表二編號14所示之交易時間即該日晚 間10時至11時，無論公機或私機，均曾在嘉義市東區及西區 出現，而最後公機及私機出現地點均在嘉義市東區，距離交 易地點東區大雅路近彌陀路處均未達1 公里，無法排除被告 丙○○當時不在嘉義市東區，自難以上開基地台位置為其有 利之認定。
⑵參以購毒者許俊宏於偵訊證稱：102 年12月2 日下午10時46 分的通訊監察譯文是我和丙○○的對話，這次買了1 千元愷 他命，有2 公克重，譯文顯示是大雅路是因為本來約在大雅 路交易，後來丙○○又改到○○路○○○○，本次確實交易 成功，一手交錢一手交貨，我獨資自己使用等語明確（偵22 79號卷3 第91至93頁），並有該次毒品交易之通訊監察譯文 附卷可稽（偵2279號卷3 第88至89頁），復據被告丙○○於 偵查、原審審理時自白無誤，核屬相符，足見被告丙○○確 有此次販毒犯行至明。其嗣雖辯以上情。然查，基地台位置 涵蓋範圍非有固定，從數公里到數十公里均有可能，此涉及 基地台天線配置、發射功率、使用人數、設置業者、地形地 貌是否空曠等節，自難強求公、私手機須使用同一基地台始 可斷定被告丙○○有到場交易，上開2 支手機於當日晚間10 時至11時之間，均在嘉義市東區、西區遊走，最後則在東區 ，與交易地點嘉義市東區大雅路近彌陀路處一致，而購毒者 及被告丙○○業已證（供）述其等確有該次毒品交易之情事 ，倘非確有其事，其等應無屢次為前開陳述之理，是被告丙 ○○於本院所辯，乃事後卸責之詞，無可採信，被告丙○○ 有為附表二編號14之犯行，應信屬實，堪以認定。 ⒊附表二編號22部分
被告丙○○雖辯稱：本次公機之通話，經送鑑定結果，該通 話之聲音與我的音質不同，且我個人所有門號0000000000號 行動電話基地台位置與上開公機基地台位置相距甚遠，故該 次毒品交易非我所為云云，惟查：
⑴被告丙○○與不詳成年人共持上開門號0000000000、000000 0000號行動電話（公機）組成販毒集團，故被告丙○○只要 有參與接聽購毒者購毒來電，或出面交易，即係販毒之行為 ，已如上述。本次公機之通話，經本院送鑑定結果，該通話 之聲音與被告丙○○音質不同，應非被告丙○○所為一節， 固有法務部調查局聲紋鑑定書在卷可按（本院卷1 第423 至 432 頁），然被告丙○○係與不詳成年人組成販毒集團，故 縱通話之人非為被告，倘其有為交付毒品之舉，自仍應負共 同正犯之責。
⑵公機0000000000號行動電話及被告個人所有0000000000號行 動電話之基地台位置依時序如下：
┌────────────┬───┬──────────────────┐
│時間 │電話 │基地台位置 │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│102 年12月21日下午05：40│公機 │嘉義市○區○○里○○路00○0 號12樓樓│
│ │ │頂 │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│102 年12月21日下午06：03│私機 │嘉義市○區○○路00號12樓頂部份空間／│
│ │ │迄：嘉義市○區○○路00巷0號12F頂 │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│102 年12月21日下午06：07│私機 │嘉義市○區○○路0 段000 號4F頂／迄：│
│ │ │嘉義市○區○○○路000 號5 樓頂 │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│102 年12月21日下午06：08│私機 │嘉義市○區○○○路000○0號5樓頂 │
├────────────┼───┼──────────────────┤
│102 年12月21日下午06：23│公機 │嘉義市○區○○路000號12樓屋頂 │
└────────────┴───┴──────────────────┘
此有通訊監察譯文及被告丙○○上開私機基地台位置表在卷 可按（本院原上訴2 卷1 第185 至199 頁），依據前開基地 台位置所示，顯見在附表二編號22所示之交易時間即該日下 午6 時許，被告丙○○之私機，一直在嘉義市西區、東區之 間遊走，此觀該機上開5 次基地台位置有2 次西區、3 次東 區，且每次基地台位置均不同，即可得知；況且嘉義市市區 不大，以被告丙○○私機基地台位置之游移不定，實無法排 除被告丙○○當時不在交易地點嘉義市西區附近（交易地點 為嘉義市○區○○路00號），自難以上開基地台位置為被告
丙○○有利之認定。
⑶參以購毒者吳秉儒於偵訊證稱：102 年12月21日我與000000 0000之通訊監察譯文，有買到愷他命，是最後一通電話打完 之後約10分鐘，在我漢口路82號住處樓下，也是丙○○本人 來跟我交易，買愷他命1 千元，當面給錢當面交貨等語明確 （偵2279號卷2 第650 至654 頁），並有該次交易之通訊監 察譯文附卷可稽（偵2279號卷2 第640 至642 頁），被告丙 ○○復於偵查、原審審理時自白無誤，核屬相符，足見被告 丙○○確有此次販毒犯行，至為灼然。被告丙○○雖以基地 台位置未完全一致云云，然查，基地台位置涵蓋範圍非有固 定，從數公里到數十公里均有可能，此涉及基地台天線配置 、發射功率、使用人數、設置業者、地形地貌是否空曠等節 ，自難強求公、私手機須使用同一基地台始可斷定被告丙○ ○有到場交易，被告丙○○雖無使用公機聯絡購毒者，然其 當時所在位置在嘉義市東區、西區遊走，而購毒者業已證稱 由被告丙○○交付毒品，被告丙○○並自承如上，倘非確有 其事，其等應無屢次為前開陳述之理，是被告丙○○於本院 所辯，乃事後卸責之詞，無可採信，被告丙○○有為附表二 編號22之犯行，應信屬實，堪以認定。
㈢按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。查本件被告丙 ○○於警詢供稱：每賣一包抽100 元等語（偵2279號卷2 第 384 頁），況被告丙○○與各購毒者間並無特殊密切之親故 關係，卻仍鋌而走險，議款交付物稀價昂之愷他命，苟無利 可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理。足 認被告上開販賣毒品之犯行，確有從中賺取利益之營利意圖 至明。綜上所述，本件事證明確，被告丙○○上開犯行堪以 認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告3 人行為後，毒品危害防制條例第 4 條業於104 年2 月4 日修正公布施行，並於同年2 月6 日 生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定，製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣700 萬元以下罰金；修正後規定，製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元
以下罰金。修正後條文將有期徒刑之刑度提高，經比較其新 舊法結果，以修正前之規定較有利於被告3 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，應依修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項之規定論處。
㈡核被告乙○○、丙○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○、丙○○ 販賣愷他命之犯行，並無證據證明販賣前持有第三級毒品之 純質淨重均已達20公克以上，故其等於販賣愷他命前持有第 三級毒品之行為，即屬不罰之行為。核被告甲○○所為，係 犯刑法第30條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4 條 第3 項之幫助販賣第三級毒品罪，並依刑法第30條第2 項規 定，依正犯之刑減輕之；至公訴意旨認被告甲○○為販賣第 三級毒品之共同正犯，本院審酌相關事證認定被告甲○○僅 構成幫助犯，業已論述如上，由於犯罪之正犯與幫助犯，所 犯罪名相同，僅行為態樣之差異而已，自無庸變更起訴法條 ，併予敘明。
㈢共犯關係：
⒈被告乙○○就事實一部分與不詳姓名成年人、少年謝○廷； 就事實二部分與不詳姓名成年人，各有犯意聯絡與行為分擔 ，均應論以共同正犯。