臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第1086號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 許明智
選任辯護人 黃逸柔律師
郭雅琳律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院104 年度訴字第721 號中華民國105 年10月31日第一審判決（
起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第4853號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許明智製造第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表一編號1 至2 、5 、7 至12所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號3 至4 、6 、13所示之物、附表二編號1 至113 、118 至119 所示之物，均沒收。
犯 罪 事 實
一、許明智明知甲基安非他命、苯基丙酮（Pheny1-2-propanone ，俗稱P2P）分係毒品危害防制條例第2條第2項、第4項所列 之第二級、第四級毒品，且苯基丙酮又屬甲基安非他命之毒 品先驅原料，未經許可，均不得製造，竟為取得苯基丙酮， 先從網路瀏覽、下載製造上揭毒品之相關資料後，基於製造 第二級毒品甲基安非他命之犯意，自民國102 年8 月間起至 103 年3 月間止，陸續購入可供製造上開毒品之原料、器具 及設備，在嘉義市○區○○○街00號其住處內，採用「紅磷 碘化法」之製造流程，並將化學合成過程做不同設計，而以 粉狀麻黃素（Ephedrine ，又稱麻黃，亦屬列管之第四級 毒品，為甲基安非他命之毒品先驅原料）為原料，用甲醇洗 滌後，再以碘、紅磷等進行反應，之後再行蒸餾之方式，製 造出第二級毒品甲基安非他命，並於製造過程中產出同屬第 二級毒品之安非他命、N ,N- 二甲基安非他命，以及副產物 即第四級毒品苯基丙酮。嗣於103 年3 月間過後，因許明智 未繼續製造而離去上開住處，於103 年7 月28日，其不知情 之胞妹許文姬遂委託清潔業者前來清運許明智留下之大量化 學器皿與殘留物，並暫堆置在上開住處門外，於同日晚間 9 時許，經民眾檢舉後，為警據報前來上址處理而查獲，並扣 得附表一、附表二所示之原料、器具、設備及產出物。二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查檢察官提出之各該被告許明智以外之人所為審 判外之陳述及書面陳述，雖屬傳聞證據，然據被告及其辯護 人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第126 頁 之準備程序筆錄），於本院審理時，經逐一提示後，被告、 辯護人及檢察官亦均表示無意見，迄於言詞辯論終結前皆未 聲明異議（詳本院卷第291 至314 頁之審判筆錄），本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，該供述證據資料均有證據能力。二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業經被告許明智迭於警詢、偵查、原審及本 院準備程序、審理時均坦承不諱（見警卷第9 至11頁；偵卷 第51至52、54至55、81至82、84至85頁；原審卷第118 、20 4 、298 、310 、313 頁、本院卷第121 、159 、311 頁 ） ，並有下列事證足憑：
㈠被告於原審準備程序中供認：伊要做的是P2P ，製造的過程 伊也知道會產生甲基安非他命，製造前伊專挑製造P2P 的資 料來看，資料中有提到過程會產生甲基安非他命等語（見原 審卷第118 、123 頁）。於原審審理時更供認：製作P2P 的 過程伊知道會產生甲基安非他命的成分，伊繼續且有意地做 出來，是因伊認為能把它完全還原成P2P ，在過程中產生甲 基安非他命，是伊有意讓它發生等語（見原審卷第305 至30 6 頁）。從而，被告雖陳稱其目的在於製造出苯基丙酮，進 一步再合成製作出香精，暫不論是否屬實，此所涉者乃被告 之犯罪動機或目的，實則被告對於製造第四級毒品苯基丙酮 乙節直承無隱，且已知悉其所採用之化學合成方式中，過程 中將產生甲基安非他命，猶決意為之，就事實歷程顯係「明 知並有意使其發生者」無疑，是被告就本件犯行於主觀上具 有直接故意至明。
㈡再被告上揭自白，核與證人即查獲時任職嘉義市政府警察局 鑑識科之巡官王志銘於偵查及原審審理時具結證述之情節大 抵相符（見偵卷第30至32、34至37、86至88頁；原審卷第20 6 至216 頁），且被告於103 年3 月間自其上開住處離去後 ，留下如附表一、附表二所示之原料、器具、設備及產出物 乙情，亦據證人即被告胞妹許文姬、證人即清運業者安釗鑑 於警詢時證述無訛（見警卷第13至16、19至24、26至28、30 至33頁）。此外，附表一、附表二所示之原料、器具、設備 及產出物為警查獲而扣案後，附表一所示器具之內含不明晶 體、粉末或液體，經鑑驗後，結果略以：附表一編號1 至 2 、5 、7 至11部分均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，附 表一編號9 、12部分檢出第二級毒品安非他命成分，附表一 編號9 、11部分檢出第二級毒品N ,N- 二甲基安非他命成分 ，另附表一編號1 至4 、6 、8 、11、13部分則檢出第四級 毒品苯基丙酮、假麻黃或麻黃之成分，且檢出者大抵係 純度未達1%之微量成分，或純度僅約1%、2%，抑或器具經以 甲醇潤洗而無法鑑定純度等情（詳細鑑定結果參照附表一 ） ；至附表二編號所示電腦硬碟內部資料中，確有被告自網路 瀏覽後所下載與製造毒品相關之資料等節，有自願受搜索同 意書1 份、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據各2 份、前揭扣案電腦硬碟截圖 照片1 份、嘉義市政府警察局104 年3 月19日現場勘察報告 （含刑案證物清單、照片211 張、製毒工廠送驗證物檢視暨 秤重紀錄單及勘察採證同意書）、嘉義市政府警察局第一分 局103 年7 月28現場勘察報告（含照片37張及勘察採證同意 書）各1 份、內政部警政署刑事警察局104 年6 月9 日刑鑑 字第1040026786號鑑定書1 份等在卷可稽（見警卷第41至20 6 、212 至220 頁）。
㈢本件被告係以「紅磷碘化法」製造第二級毒品甲基安非他命 ，有下列事證可佐：
⒈關於製造第二級毒品甲基安非他命之方法，證人即本件案發 時擔任嘉義市警察局鑑識科巡官王志銘（從事鑑識7 年，中 央警察大學鑑識系、鑑識研究所畢業，主要從事藥毒物的研 究。）於原審審理時具結證稱：「（審判長問：一般在臺灣 做製造第二級毒品甲基安非他命，製毒方式大概有幾種？ ） 三階段法、紅磷碘化法、胺化還原法（P2P ），我今天有整 理一些資料，這些資料是參考刑事化學這本書，是中央警察 大學印行的。」等語（見原審卷一第207 頁之審判筆錄）， 並有證人王志銘庭呈之相關資料1 份在卷可考（見原審卷一 第225 至228-19頁）。
⒉參之證人王志銘於偵查中具結證稱：被告扣案的硬碟中有關 於紅磷碘化法、胺化還原法製造甲基安非他命之描述文件， 因合成過程之設計因人而異，從原料的選擇到器具的使用， 藥品的添加均因方法不同而有所差異且具替代性，扣案器具 之內含物質檢出有第二級毒品甲基安非他命、安非他命、 N ,N- 二甲基安非他命者，因毒品為終端產物，若市面上購得 之成品，不應出現在燒杯、藥瓶或藥桶中，故應屬終端產物 ，至於檢出第四級毒品假麻黃素、苯基丙酮，因非毒品終端 產物，不論是產出物或原料，出現在保特瓶罐、藥瓶或塑膠 桶均屬合理，但因假麻黃素為紅磷碘化法製造甲基安非他命 之原料，而苯基丙酮為胺化還原法製造甲基安非他命之原料 ，亦可能為紅磷碘化法製造甲基安非他命之副產物，而刑事 局鑑驗出大量麻黃素成分，故判斷被告以紅磷碘化法製造甲 基安非他命之可能性較高等語（見偵卷第30至31、35頁）。 ⒊又證人王志銘於原審審理到庭具結證述及提供鑑定意見略以 ：紅磷碘化法的流程，是以麻黃素當原料，加入紅磷，再加 入氫碘酸，加熱後，再加入氫氧化鈉或氫氧化鉀，變成鹼性 後，再用有機溶劑做萃取，用甲苯或丙酮，由水相萃取到有 機相，之後加入鹽酸或氯化氫氣後做結晶，經過乙醚洗滌乾 燥過後，就可以得到甲基安非他命的透明晶體，也是要烘乾 ；本案扣案物中檢驗出的東西，因為用紅磷生成甲基安非他 命，P2P 是副產物，可是不多，從扣案物去判斷，確實含有 紅磷碘化法的主產物與副產物，但沒找到反應物氫碘酸，這 部分或許是欠缺專業知識，所以產生的甲基安非他命量沒有 很大，但可以排除是三階段法，因為沒扣到氫氣瓶，至於胺 化還原法沒有辦法認定，因為P2P 可能是產出物或原料等語 （見原審卷第208 至209 、211 、213 至214 頁）。 ⒋而本案為警查獲時，確有扣到紅磷、鹼化過程所用之氫氧化 鈉或氫氧化鉀、萃取過程所用之甲苯及丙酮、洗滌乾燥過程 所用之乙醚等化學原料，此有嘉義市政府警察局104 年3 月 19日現場勘察報告所附照片數張存卷可憑（見警卷第94、98 至100 、126 至129 、131 至147 頁），顯為紅磷碘化法所 需原料甚明；佐以扣案如附表一所示器具之內含物質經檢出 之毒品成分中，經檢出有苯基丙酮成分者為編號2 、6 部分 （見警卷第214 、216 頁），且均非單獨檢出，係與甲基安 非他命、假麻黃、麻黃等成分呈混合狀態，既有假麻黃 、麻黃混雜其中，應可排除被告係以苯基丙酮作為原料 ，採用胺化還原法製造甲基安非他命之情形。從而，經排除 三階段法及胺化還原法後，被告雖供稱其係以粉狀麻黃素為 原料，用甲醇洗滌之後，再以碘、紅磷等進行反應，最後進
行蒸餾之方式進行製造，惟由被告使用之化學原料整體觀察 ，除似因專業知識不足，以「碘」而非「氫碘酸」，加上紅 磷後與麻黃素進行加熱反應外，其餘在紅磷碘化法製造流程 中應有原料均可見之，堪認本案中被告採用之製造毒品方法 即紅磷碘化法無誤，而其自承之製造方法，或因正確知識之 缺乏，或因不同合成過程、添加物嘗試之故，本質上仍應屬 類於紅磷碘化法之方法。
⒌此外，被告於原審審理時亦供承本件其係以「紅磷碘化法 」 製造第二級毒品甲基安非他命（見原審卷一第308 頁之審判 筆錄）。綜上，足認本件被告以「紅磷碘化法」製造第二級 毒品甲基安非他命乙節，自屬信而有徵，應可採信。 ㈣被告辯稱其本件犯罪之動機或目的，係打算以「紅磷碘化法 」製作P2P ，再進一步合成製作出精油，而於製作P2P 的過 程，產生甲基安非他命之成分等情，尚難遽予採信。茲敘明 理由如下：
⒈關於被告上開欲以「紅磷碘化法」製作P2P ，再進一步合成 製作出精油之辯解，經本院函請本件之採證機關即嘉義市政 府警察局（鑑識科）表示專業上之意見，該局以106 年4 月 21日嘉市警鑑字第1060004265號函覆稱（見本院卷第223 至 254 頁）：
⑴本案有關毒品之製成原料、設備、知識等要件俱足，亦檢出 二級「甲基安非他命」、「安非他命」、四級「苯基丙酮 」 、「假麻黃（生僉）」，且於相關筆錄內亦坦承毒品製作， 合先述明。
⑵被告許明智明知「苯基丙酮（Phenyl-2-propanone、P2P ） 」為毒品危害防制條例第四級毒品先驅原料遭管制，無法由 市面上購得，雖誤信「苯基丙酮合成香精」乙文中（104 年 11月6 日被告所提刑事答辯狀內之附文），可由植物精油加 入苯基丙酮合成精油（所附最後一頁最後一行），頃力欲製 成「苯基丙酮」（P2P)以製作精油。在「苯基丙酮合成香精 」內文中介紹諸多方法合成精油，然內容所述實為「苯亞甲 基丙酮（4-Pheny1-3-buten-2-one）」，而非犯嫌所稱之「 苯基丙酮」，兩者結構及實際用途皆不同。被告未照其內容 所教學以丙酮、苯甲醛等基礎原料進行縮合反應，並以「苯 亞甲基丙酮」製作，方符內文最後加入植物精油以合成精油 ，卻另上網搜尋其他製程，而製作出第四級毒品先驅原料「 苯基丙酮」以調和植物精油，明顯不符常理。另詢問一般市 售自製精油，多為購買二甲基苯基原醇（非管制原料可於化 工材料行購得）再添加香料或萃取之植物精油而成，然卻以 管制先驅原料製造，明知製程中會產生第二級毒品安非他命
，而不以其他更簡易製程取代，不符經濟效益與風險考量。 ⑶被告許明智表示製作精油之知識多源自於網路，於105 年10 月1 日審判筆錄內第12頁回答審判長，坦承為製成香精而以 「紅磷碘化法」之方式製作，然以關鍵字「麻黃鹼」、「紅 磷碘化法」於網路上查詢均係與安非他命有關之新聞或化學 原理、製成等內容，極少與精油相關。
⑷被告許明智於105 年2 月4 日準備程序筆錄內第5 頁回答表 明：「以麻黃粉用甲醇洗滌後再以碘、紅磷進行反應，之後 再進行蒸餾」，另其表示以「蒸餾法」分離「苯基丙酮」（ P2P ），然蒸餾係加熱液體混合物至沸騰，利用各成份的沸 點（揮發性）不同，在氣液兩相的濃度分配也不相同的原理 ，而達到分離的目的，此為物理性質差異，不涉及化學反應 。麻黃鹼紅磷碘化法的確會產生安非他命、甲基安非他命、 P2P 等產物，然安非他命、甲基安非他命並無法透過蒸餾（ 物理性質分離）還原成P2P ，此供述與化學原理不符（被告 於104 年10月29日警詢筆錄內第4 頁，業表示無法解釋）。 ⑸被告以「紅磷碘化法」製成雖會產生P2P 等衍生物，然被告 於104 年11 月18日所提刑事陳報狀內所附「苯基丙酮」P2P 之製成方式數種，並舉其中以麻黃鹼與硫酸，以ZnC12 為催 化劑製成P2P ，此法P2P 之產率為81% ，經蒸餾可達 99.8% 之純度，製成簡單，與被告以「紅磷碘化法」之製程明顯不 同，卻捨此法不用，有違常理。
⒉由上揭嘉義市政府警察局（鑑識科）之函文可知，以「紅磷 碘化法」製成P2P ，產率及純度均不高，且製程中會產生第 二級毒品安非他命，並非簡易之製程取代，且不符經濟效益 與風險考量。而經本院再函請嘉義市政府警察局（鑑識科 ） 提供「紅磷碘化法」之相關資料及文獻依據，該局以106 年 8 月11日嘉市警鑑字第1060008214號函提供下列文獻資料（ 見本院卷第263 至274 頁）：
⑴檢送國內外學術文獻資料與「紅磷碘化法」製成甲基安非他 命有直接相關之內容如下：
①「Norodin-Illicit Production-Sythesis 」：介紹有關安 非他命之各種製成。
②Forensic Science International ,48期，128 至134 頁（ 1990），甲基安非他命合成法：麻黃素的氫碘酸/ 紅磷還原 法，Harry F. Skinner（作者）。 ⑵上開文獻①之重點，略翻譯如下：
①P2P 與甲胺的還原胺化法。雖然有其他方法可以考慮，但P2 P 通常用苯乙酸和醋酸酐來合成，而且苯乙酸也可以從苯甲 醛、苯乙腈或是氯化苄（苯氯甲烷）來獲得。甲胺是這類方
法最關鍵的試藥，可從添加於遙控飛機燃料中的硝基甲烷， 或甲醛及氯化銨，或碘甲烷與烏洛托品（六亞甲基四胺）反 應取得。這種製程曾經是加州地區飆車族最要愛用的方法， 直到美國緝毒局查禁原料藥導致製作困難。假麻黃素、麻黃 鹼、苯基丙酮及苯乙酸被美國緝毒局列為第一類管制化學品 ，醋酸酐則被列為第二類管制化學品。這個方法會用到氯化 汞跟鉛，汞跟鉛則會造成環境汙染。這種方法會產生安非他 命旋消物，也就是會產生一部份的左旋甲基安非他命。 ②回溯甲基安非他命的發現歷程，紅磷碘化法在1982年前尚非 地下工廠的流行製程。到了2002年，密西根州有20% 的甲基 安非他命是使用紅磷碘化法製造。此法使用紅磷和氫碘酸（ HI），（在Moscow法中，以碘跟水來取代氫碘酸）。氫碘酸 是用來將麻黃鹼或假麻黃素還原成為甲基安非他命。加熱先 驅原料時，氫碘酸會迅速進行碘化反應，形成碘化麻黃鹼。 磷參與在第二步驟，與碘形成PI3 （在水中再分解成為亞磷 酸，並重新生成HI）， HI← →H++I- 本來達成化學平衡狀 態，但是磷消耗掉碘，使得平衡改變產生更多的H+。在澳洲 ，犯罪團體以懂得用次磷酸或亞磷酸來取代紅磷。這個步驟 對業餘化學家來說是危險的，因為在氫碘酸反應的過程中會 產生磷化氫這個氣體副產品，吸人有致命毒性。這個反應也 可以產生毒物、可燃的白磷廢棄物。在這個方法中甲基安非 他命可以達到95% 的純度。
⑶上開文獻②之重點，略翻譯如下：
①儘管紅磷碘化法在地下工廠是相對新（1982年）的製程，此 法已經被研究出好幾年，而且用來還原羰基團、亞硝酸物、 鹵化物和醇類。將麻黃素還原成甲基安非他命已具相當多的 文獻。Emde及Schmidt 使用各式各樣的還原法來還原氯化麻 黃素及溴化麻黃素，但不包含紅磷碘化法。麻黃素的結構決 定於用來還原氯化及溴化麻黃素的方法。Emde錯誤引用了19 19年Ogata 的方法，將氫碘酸和黃磷一起加熱左旋麻黃素或 是右旋假麻黃鹼，以製作右旋甲基安非他命。地下工廠將左 旋麻黃素或是右旋假麻黃鹼還原成右旋甲基安非他命是非常 簡單的程序。混合麻黃素、紅磷跟已加熱的氫碘酸，過濾、 鹼化、萃取、和結晶（以鹽酸鹽型態），透過乙醚/ 丙酮搭 配氫氯酸（溶液或氣體）或是一氟三氯甲烷搭配氫氯酸氣體 。鹽酸鹽再進行過濾跟乾燥。理論上可以產出前驅麻黃素重 量的92% 。但是地下工廠產率範圍從前驅麻黃素重量的 50% 到75% 不等。最終產物在顏色上會從白色變化為橘色/ 咖啡 色。通常純度會超過95% 而且不含麻黃素。
②紅磷碘化還原法中有趣的地方是，在合成過程中會產生被視
為不純產物的P2P 。在地下工廠發現P2P 通常表示產物是（ ±）甲基安非他命。P2P 被視為雜質，而且與合成甲基安非 他命的對映異構沒有關聯。因為甲基安非他命的對映異構僅 取決於前驅麻黃素的對映異構物。
⒊綜上查證結果，參照上開國內外學術文獻資料，可印證以「 紅磷碘化法」製造之第二級毒品甲基安非他命，可以達到95 % 的純度，而「紅磷碘化法」在合成過程中，所產生的 P2P ，則為不純產物（副產物），甚至被視為雜質，此亦與證人 王志銘巡官於原審審理時所提出資料所顯示之化學結構圖示 相符（見原審卷一第227 頁），應可採認。被告若欲單純合 成P2P 以製造精油，大可參照其於104 年11月18日所提刑事 陳報狀內所附「苯基丙酮」P2P 之製成方式數種，並舉其中 以麻黃鹼與硫酸，以ZnC12 為催化劑製成P2P ，此法P2P 之 產率為81 %，經蒸餾可達99.8% 之純度，製程簡單，卻捨此 法不用，採用專用於製造甲基安非他命之「紅磷碘化法」， 以合成純度、品質及產量極低之P2P ，顯不合常理，是被告 上開欲以「紅磷碘化法」製作P2P ，再進一步合成製作出精 油之辯解，顯難採信。
㈤按刑事法所規範之「製造」行為有別於自然天生，係指利用 各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品，凡在該特 定目的完成前所施加之一切人工措施均屬之。又毒品危害防 制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康 ，該條例規範之各級毒品，並未限定其形態為固體、液體或 氣體，各類毒品之施用方法，亦因人、因時、因地而異，故 毒品製造之既遂、未遂，應以法律規範所禁制之目的為區別 標準，倘所製出之物，已達法規範所不允許之功能、效用者 ，即屬既遂。就製造甲基安非他命而言，行為人於產製過程 中，既經異構化階段而產生含甲基安非他命成分之物質，縱 富含雜質純度不佳，然係處於隨時可供萃取使用該毒品之狀 態，不論該物品為液體或固體，應認製造行為已達既遂。至 於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以 提高純度、品相及方便施用，如謂須俟純化成結晶體始為既 遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不 合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能， 當非立法本旨（最高法院100 年度台上字第3067、2259號判 決意旨可供參照）。查扣案如附表一所示器具之內含物質經 鑑驗結果，已檢出含有第二級毒品甲基安非他命、安非他命 、N ,N- 二甲基安非他命，及第四級毒品苯基丙酮、假麻黃 、麻黃等成分，且外觀上已係晶體、粉末或液體等型態 ，業如前述，揆諸上開最高法院裁判意旨，該等晶體、粉末
及液體既含有上述第二級毒品成分，表示已完成全部之化學 反應，而處於隨時可供萃取使用該毒品之狀態，應認被告製 造第二級毒品之行為已達既遂階段。況製造毒品犯罪既未遂 之判斷，應以構成要件事實已否實現為斷，與其實際上目的 （例如：施用或販賣）可否達成無關。故本案被告製成之第 二級毒品，依查獲時之狀態，縱尚無法用於被告預定之對外 目的，亦不能認製造行為尚處未遂階段，併此敘明。 ㈥綜上所述，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採 信。本案事證明確，被告製造第二級毒品甲基安非他命之犯 行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠按甲基安非他命、安非他命、N ,N- 二甲基安非他命分係毒 品危害防制條例第2 條第2 項附表二第114 項、第12項、第 89項之第二級毒品，又苯基丙酮、假麻黃及麻黃均為毒 品先驅原料，而毒品先驅原料均係同條例第2 條第4 項附表 四所列之第四級毒品。次按想像競合與法規競合（法條競合 ），固同屬一行為而該當於數個構成要件，惟二者本質上及 其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益，為充 分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之 數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祇有 單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為 不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑 上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙 重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科 刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件 之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。 至於如何適用其中之最適切之構成要件，依通說不外乎先判 斷各構成要件間究為「特別關係」、「補充關係」或「吸收 關係」，再分別依「特別法優於普通法」、「基本法優於補 充法」或「吸收條款優於被吸收條款」等原則，選擇其中最 適切之規定予以適用。行為人固係以一個毒品製造之行為同 時該當於毒品危害防制條例之「製造第四級毒品既遂」、「 製造第二級毒品既（未）遂」二罪之構成要件。然因上開各 罪所保護者，均為國民健康及社會安全之同一社會法益，且 以紅磷法製造甲基安非他命，既會伴隨實現製造（假）麻黃 之構成要件，則上開二個競合之處罰條文即處於全部法排 除部分法之關係，於構成要件之評價上，僅論以罪責較重之 製造第二級毒品甲基安非他命既（未）遂罪，即足以完全評 價該行為之不法內涵，至於罪責較輕之「製造第四級毒品（ 假）麻黃罪」之構成要件，即當然被吸收而不再論罪（最
高法院101 年度台上字第5587號判決要旨可供參照）。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第 二級毒品罪。再依被告所自承，其係以採用「紅磷碘化法 」 製造第二級毒品甲基安非他命，為藉此取得副產物即第四級 毒品苯基丙酮，而被告嘗試之化學合成方法中，確已產出第 二級毒品甲基安非他命、甚至同為第二級毒品之安非他命、 N ,N -二甲基安非他命，並於合成過程中必然產生第四級毒 品苯基丙酮、假麻黃等副產物，顯然被告製造第二級毒品 行為即會伴隨實現製造第四級毒品之構成要件，參酌上開最 高法院裁判旨趣，本案中論以被告罪責較重之製造第二級毒 品罪即足評價其不法內涵，就其製造第四級毒品罪部分即不 另論罪（毒品危害防制條例第4 條第4 項雖於104 年2 月 4 日經修正公布，就製造第四級毒品罪提高刑責，但第4 條第 4 項既不另論罪，即不再進行新舊法比較），是檢察官認被 告本案所為成立製造第二級毒品、製造第四級毒品罪之想像 競合犯，容有未洽，附此敘明。又被告持有已製成含有第二 級毒品甲基安非他命、安非他命、N ,N- 二甲基安非他命成 分之晶體、粉末、液體之低度行為，為其製造之高度行為所 吸收，亦不另論罪。此外，被告坦認係以粉狀麻黃素為原料 進行毒品製造，而麻黃素（即麻黃）為毒品先驅原料，屬 第四級毒品，但因本案並無證據可證明被告持有之麻黃素已 達純質淨重20公克以上，基於罪疑唯輕原則，應認被告製造 第二級毒品前持有第四級毒品之階段行為屬不罰之行為。 ㈢另被告係取得甲基安非他命毒品先驅原料麻黃素及其餘化學 原料、器具後，進而基於製造第二級毒品之單一犯意決定， 自102 年8 月間起迄至103 年3 月間止，在密接之時間，於 其上開住處，反覆、持續進行第二級毒品之各階段製程，行 為地點同一，時間上具延續性，且均僅侵害相同之法益，是 依社會健全通念審度，其製造過程之時空並無各別評價為行 為複數之法律上意義，獨立性極為薄弱，應合為包括之一行 為予以評價而屬接續犯。
㈣本案於偵查及審理時，被告就製造第二級毒品甲基安非他命 之犯行均已自白認罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑。
三、原判決撤銷改判之理由：
㈠原審以被告製造第二級毒品犯行，事證明確，並衡量被告客 觀上之犯罪情事、其主觀之惡性，以及其生活狀況後，認本 案雖已適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定對被告減輕 其刑，最低可量處被告有期徒刑3 年6 月，惟若據此對被告 論罪科刑，相較其犯罪情狀而言，猶有情輕法重而屬過苛之
憾，在客觀上足以引起一般人之同情，顯堪予憫恕，而依刑 法第59條規定，減輕其刑，並諭知緩刑5 年，且應於本判決 確定後1 年8 月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180 小時 之義務勞務，緩刑期間付保護管束，固非無見。惟查： ⒈按適用刑法第59條酌減規定，固未排除同法第57條各款事由 之審酌，惟其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準（ 最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意 旨參照）。亦即必於犯罪情狀有其特殊原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，苟宣告依其他事由減刑後之處斷刑最 低度刑猶嫌過重者，始得再酌減其刑。94年2 月2 日修正公 布，於95年7 月1 日生效施行之刑法第59條規定之立法理由 特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止 酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同 虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57 條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量 刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審 酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結 果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主 觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕 之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允； 三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審 酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為 縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第89 9 號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。本 件被告正值壯年，身體健全，並無殘缺，卻蓄意製造第二級 毒品甲基安非他命，且非出於何等窘迫之特殊原因或環境以 致犯罪，客觀上難認有何明顯之矜憫情狀，洵無以酌減其刑 ；況被告所犯製造第二級毒品罪之法定最輕本刑為7 年以上 有期徒刑（得併科罰金），且經依自白之法定事由減輕其刑 結果，處斷刑為有期徒刑3 年6 月以上有期徒刑（得併科罰 金），已非嚴峻；另參酌毒品戕害國人健康，嚴重影響社會 治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品 氾濫之問題，被告所製造之第二級毒品甲基安非他命數量雖 非甚鉅，然對社會、國人有不良之影響，害人害己，是其所 為在客觀上尚難引起一般同情，故本院認對被告量處上開最 低本刑，尚難認為有情輕法重或猶嫌過重之情形，原審就被 告本件犯行，適用刑法第59條之規定酌減其刑，尚有未洽。 ⒉被告本件所犯製造第二級毒品甲基安非他命罪，不得適用刑
法第59條酌減其刑，已如上述，自無法諭知2 年以下有期徒 刑之宣告刑，而不符合刑法第74條得諭知緩刑之要件，是原 審將被告所犯上開製造第二級毒品甲基安非他命罪，判處有 期徒刑2 年，並諭知緩刑5 年，且應於本判決確定後1 年 8 月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供180 小時之義務勞務， 緩刑期間付保護管束部分，亦有未洽。
⒊綜上所述，檢察官上訴意旨，指摘原判決就被告所犯製造第 二級毒品甲基安非他命罪部分，適用刑法第59條酌減其刑， 並諭知緩刑，有適用法則不當之違誤，應有理由，原判決既 有上述未合之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以 撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無刑事犯罪紀錄之素 行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第 75頁），自稱為取得第四級毒品苯基丙酮，明知其所為將製 造出第二級毒品，仍不惜犯險，自行從網路研讀資料後，購 入原料、器具及設備進行化學合成，因此製造出第二級毒品 ，被告雖陳稱其動機、目的在於將苯基丙酮再行合成製造香 精，然始終未能提出堅實之證據資料以佐其說，本院即難以 上開犯罪動機、目的給予其有利考量；再毒品影響社會治安 及國民身心健康甚鉅，案發期間被告年近半百，對毒品之危 害理應知之甚詳，本案中其所為亦確已製成並產出第二級毒 品，客觀上已有流入市面之潛在風險，是其犯罪所生損害仍 非輕微，本應從重處罰；然念及其所製造之毒品，初成之晶 體、粉末或液體中所含第二級毒品之成分低微，品相粗劣， 尚無一般購以轉售或施用之交易價值，幸未擴散而戕害他人 身心，且被告犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其於本院審 理時自陳：「國中畢業，離婚，家中有父母、女兒、外籍看 護，現從事貨櫃車駕駛，每月收入約新臺幣4 至5 萬元左右 ，103 年3 月開始駕駛貨櫃車，案發時是駕駛混凝土車。 」 （見本院卷第311 至312 頁之審判筆錄）等一切情狀，量處 有期徒刑3 年7月，以資懲儆。
㈢沒收部分：
⒈相關法律之修正：
⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日 、105年6月22日修正公布，並均自105年 7月1日起施行，其 中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收 修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為 本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而
非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用， 爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用， 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之 相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法 優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法 律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（ 本條之修正立法理由參照）。
⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月 1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之 規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月 1日起施 行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍