臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第27號
上 訴人（即
原 審原告） 林宗此
訴 訟代理人 徐鼎賢律師
上訴人（即
原 審 被告） 楊柏龍 國民
林建樺 國民
賴良惠 國民
共 同
訴 訟 代理人 陳春成律師
視同上訴人（
即原審被告） 林正德 國民
訴 訟 代理人 何孟育律師
上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，兩造對於民國10
5年12月1日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第6號第一審判決各
自提起上訴，本院於民國106年8月29日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
（一）查上訴人林宗此（下稱林宗此）訴請確認林正德與上訴人 楊柏龍、林建樺、賴良惠（下分稱楊柏龍、林建樺、賴良 惠，統稱楊柏龍等3人）間之抵押借款債權不存在之訴部 分，經原審判決後，雖僅楊柏龍等3人對原審判決敗訴部 分提起上訴，然因其訴訟標對於共同訴訟之各人必須合一 確定，是此部分確認之訴雖僅由楊柏龍等3人提起上訴， 惟依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力仍 及於同造之林正德，亦即就此項確認債權不存在之訴部分 ，林正德亦應視為已有合法之上訴，爰將林正德併列為上 訴人。
（二）林宗此就確認抵押借款債權不存在之訴部分，於原審起訴 原聲明求為：確認林正德與楊柏龍等3人間就林宗此所有 坐落台中市○○區○○○段0000地號土地（下稱系爭土地 ）於民國103年9月29日以台中市○里地○○○○○○○○ 000000號所設定登記最高限額新台幣（下同）2,640萬元 抵押權（下稱訟爭2,640萬元抵押權）予楊柏龍等3人之抵 押借款債權於逾新台幣（下同）353萬6,000元部分不存在 之判決。嗣提起第二審上訴後，林宗此於本院106年8月29
日言詞辯論期日當庭陳明變更此部分聲明求為：確認林正 德與楊柏龍等3人間就系爭2,640萬元抵押權所擔保借款債 權於逾153萬6,000元部分不存在之判決。核屬擴張其應受 判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項但書及第 255條第1項第3款之規定，自為法之所許。（三）按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴 訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全 體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第 1項第1款定有明文。查林宗此以林正德、楊柏龍、林建樺 、賴良惠為被告，對其4人提起確認抵押借款債權不存在 之訴部分，林正德雖對林宗此之此部分訴求予以認諾（見 原審卷一第215頁、第244頁，本院卷第122頁），然因此 項確認之訴之訴訟標的對於同造共同訴訟之各人必須合一 確定，而其認諾係不利益於共同訴訟人之行為。是揆之上 開規定，林正德所為該認諾對於同造共同訴訟人全體自不 生效力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人（即原審原告）林宗此主張：
（一）訟爭2,640萬元抵押權之債權及物權契約（行為）均因林 宗此與楊柏龍等3人間之意思表示不合致，及未經約定設 定權利人、擔保債權總金額而不成立，該抵押權設定登記 應予塗銷：
林宗此所有系爭土地曾於102年8月27日設定登記最高限額 1,500萬元抵押權（下稱訟爭1,500萬元抵押權）予賴良惠 及訴外人林麗芳（下稱林麗芳），債權額比例各2分之1， 債務人為林正德，林宗此為債務人兼義務人。嗣該抵押權 於103年9月29日辦理塗銷登記，系爭土地並於同日以林正 德為債務人，林宗此為債務人兼義務人，設定登記訟爭2, 640萬元抵押權予楊柏龍等3人，每人債權額比例各3分之1 ，擔保債權確定期日及清償日期均為103年12月24日。惟 林宗此至多僅提供系爭土地設定抵押權予楊柏龍，以擔保 林正德之借款債務，林宗此本人未曾取得任何款項，林正 德實際取得之借款則不得而知。然由林正德之陳述及證人 陳世忠之證言，可知林宗此簽名於卷附抵押權設定契約書 及登記申請書時，該等文件均屬空白，林宗此並不知訟爭 2,640萬元抵押權係要設定登記予楊柏龍以外之人，亦不 知設定金額及實際借款金額為何。楊柏龍亦未曾與林宗此 及林正德約定該抵押權所設定之權利人、擔保債權總金額 、擔保債權確定期日及債務清償日期等事項。而其中設定 權利人及擔保債權總金額均屬最高限額抵押權之成立要件
。證人陳世忠僅依楊柏龍片面之指示辦理登記，林宗此及 林正德未曾與楊柏龍以外之人成立消費借貸契約。足認林 宗此與楊柏龍等3人間就訟爭2,640萬元抵押權設定，其債 權及物權契約（行為）之意思表示均未合致而不成立，該 抵押權設定登記應予塗銷。原判決認設定訟爭2,640萬元 抵押權係經林宗此及楊柏龍等3人雙方合意所為云云，即 有違誤。況縱認訟爭2,640萬元抵押權係合法成立有效， 亦應僅及於楊柏龍所擁有之債權比例即總債權額3分之1， 蓋林宗此及林正德僅認欲向楊柏龍借錢及將系爭土地設定 登記抵押權予楊柏龍，而不及於楊建樺及賴良惠，楊柏龍 之資金來源，與林宗此及林正德無關。
（二）訟爭2,640萬元抵押權於103年12月24日擔保債權確定期日 前之借款債權總額應僅有534萬元：
（1）林正德陳述其向楊柏龍借款，均係由楊柏龍匯入其在台中 市烏日區農會（下稱烏日農會）所開立帳號000-000-0000 000-0號活期存款帳戶（下稱林正德烏日農會帳戶），並 由該帳戶匯款清償積欠楊柏龍之債務，未曾收受現金等語 。經核對林正德烏日農會帳戶自102年8月1日起至103年9 月30日止之交易往來明細資料可知，楊柏龍分別於102年 11月19日、103年3月5日、103年9月29日自其在烏日農會 所開立帳號000-000-0000000-0號帳戶（下稱楊柏龍烏日 農會帳戶）先後匯款351萬2,000元、250萬8,000元、153 萬6000元，總計755萬6,000元至林正德烏日農會帳戶。林 正德則於103年5月26日自上開帳戶匯還221萬6,000元至楊 柏龍鳥日農會帳戶，用以清償前揭借款。故林正德於訟爭 2,640萬元抵押權103年12月24日擔保債權確定期日前尚欠 楊柏龍借款債務共計534萬元（計算式：3,512,000＋250 萬8,000元＋1,536,000－2,216,000＝5,340,000），至其 餘款項林正德則已否認有收到情事。
（2）楊柏龍等3人固謂訟爭2,640萬元抵押權擔保之借款債權共 為1,200萬元，其中900萬元用以償還訟爭1,500萬元抵押 權之抵押權人林麗芳、賴良惠之借款債權900萬元，餘300 萬元其中之153萬6,000元於103年9月29日匯入林正德烏日 農會帳戶，另146萬4,000元則以現金交付林正德云云，並 提出撥款代償同意書、借款契約書（兼作借據）、本票及 收據為證。惟查，各該撥款代償同意書及本票均不能證明 交付借款之事實，而林正德亦已陳明其向楊柏龍借款，楊 柏龍均是以匯款方式交付借款，未曾交付過現金，其確未 收到該筆146萬4,000元現金等情。且林宗此於上開收據、 借款契約書及本票上簽名時，該等書據均為未填載日期、
金額之空白書據，林宗此復未收受任何借款。而楊柏龍等 3人亦均無法提出有關該900萬元之借款證明及塗銷訟爭 1,500萬抵押權時之代償紀錄，自不得逕認楊柏龍等3人有 交付撥款代償同意書所載之該900萬元。
（3）又林正德於本院審理時陳稱其向楊柏龍每借一筆款項會先 扣以借款金額百分之5計算之保管費，並另預扣3個月以每 100萬元月息2萬4,000元計算之利息，故實際上沒有拿到 這麼多錢等情。足認楊柏龍等3人顯有以折扣或其他方法 巧取利益之情事，違反民法第206條之規定，依據同法第 71條規定為無效。故關於巧取利益部分之金額自不得請求 林宗此或林正德給付，且亦不在訟爭2,640萬元抵押權擔 保之範圍內。楊柏龍等3人所指103年9月29日之上開146萬 4,000元借款，係屬累借至當日以1,200萬元計算之預扣利 息及保管費，其中以每100萬元計算3個月預扣利息為86萬 4,000元（計算式：24,000×12×3＝864,000），以5％計 算之保管費為60萬元（計算式：12,000,000×5％＝600,0 00），二者合計146萬4,000元。楊柏龍等3人認此部分亦 算林正德所借用，故扣除此等款項後，於同日僅匯款153 萬6,000元至林正德烏日農會帳戶，足徵林正德於103年9 月29日並未實際取得現金146萬4,000元。（三）綜上，訟爭2,640萬元抵押權之債權及物權行為確未經林 宗此與楊柏龍等3人雙方意思表示合致而不成立，故林宗 此自得依民法第767條第1項及第179條不當得利之規定， 請求法院擇一判命楊柏龍等3人塗銷該抵押權設定登記。 又訟爭2,640萬元抵押權所擔保之林正德與楊柏龍等3人間 之借款債權於103年12月24日擔保債權確定期日前僅存在 534萬元，原審雖認此部分抵押借款債權尚有680萬4,000 元存在，惟其中之146萬4,000元借款林正德並未收受，此 部分146萬4,000元借款債權確不存在。乃楊柏龍等3人竟 以林宗此及林正德曾於103年9月29日、104年1月26日向其 3人借款1,200萬元、400萬元為由，聲請臺灣臺中地方法 院（下稱台中地院）裁定准予拍賣抵押物，則林宗此自有 訴請確認訟爭2,640萬元抵押權所擔保借款債權額之必要 。原審判決確認訟爭2,640萬元抵押權擔保林正德與楊柏 龍等3人間之借款債權於逾680萬4,000元部分不存在，並 駁回塗銷訟爭2,640萬元抵押權設定登記之請求，林宗此 因此提起本件上訴，求為命：（1）確認原判決關於判認 訟爭2,640萬元抵押權所擔保之林正德與楊柏龍等3人間之 借款債權680萬4,000元存在部分，其中146萬4,000元債權 部分並不存在。（2）楊柏龍等3人應將訟爭2,640萬元抵
押權設定登記予以塗銷之判決（關於原判決判認訟爭訟爭 2,640萬元抵押權擔保之借款債權於534萬元存在部分，未 據林宗此上訴聲明不服，已告確定）。
二、上訴人（即原審被告）楊柏龍等3人則以：（一）訟爭2,640萬元抵押權設定係經林宗此與楊柏龍等3人雙方 意思表示合致而有效成立，楊柏龍等3人並無塗銷該抵押 權設定登記之義務：
（1）林宗此與林正德為父子關係，綜觀陳世忠、林明勳之證言 與林正德之陳述，可知林宗此確實知悉林正德需用金錢而 願提供系爭土地設定最高限額抵押權以為擔保，並於空白 本票簽名，同意由林正德借款時依借貸金額為記載，復於 抵押權設定文書上蓋其印鑑章，足見林宗此與楊柏龍等3 人就設定登記訟爭2,640萬元抵押權之意思表示已經合致 。且林宗此早於92年11月17日、95年9月6日及99年12月29 日即曾以系爭土地設定普通抵押權及最高限額抵押權予烏 日農會作為擔保，故其對普通抵押權及最高限額抵押權設 定應具備之手續及其性質應知之甚稔。林宗此既同意塗銷 訟爭1,500萬元抵押權，另於103年9月29日新設定登記訟 爭2,640萬元抵押權，則不論借款金額為何，均足證林宗 此明知設定訟爭2,640萬元抵押權之用意在於幫助林正德 對外借款。縱林宗此於填寫本票及抵押權設定契約書時， 未當場填寫金額，但實際需用借款之人既為林正德，且林 宗此在場亦無任何反對之表示，顯見林宗此有讓林正德在 抵押權最高限額範圍內自行決定貸款金額之意。林宗此既 先後辦理訟爭1,500萬元、2,640萬元抵押權設定登記，並 於設定登記該2,640萬元抵押權時，同時塗銷之前設定之 該1,500萬元抵押權，且實際借款之林正德復出具撥款代 償同意書，以新借款1,200萬元其中之900萬元清償訟爭 1,500萬元所擔保之借款900萬元，更自承確有此項900萬 元之借貸，足證林宗此不可能對借貸一事毫無所悉，其用 意顯然係在增加貸款，並無抵押權設定意思表示不合致而 不成立之情形。
（2）又訟爭2,640萬元抵押權所擔保之債權，均屬林宗此與林 正德之共同債務，此觀林宗此除為義務人外，亦兼為債權 人即明。復衡諸林宗此與林正德共同開立本票，資以辦理 借款，並由林宗此提供系爭土地設定抵押權，足見其2人 對於究竟是向何金主借款、設定抵押，並無特定專屬之要 求，故設定抵押權及書立借款契約顯未違反林宗此之本意 。且依訟爭2,640萬元抵押權之設定契約書可知，抵押權 人並非楊柏龍1人，證人陳世忠並已明白證稱「權利人是
委託楊柏龍帶印章來蓋的」等語，足證賴良惠及林建樺係 委託楊柏龍辦理該抵押權設定登記及借貸事宜，此亦為林 宗此所知悉。是林宗此主張訟爭2,640萬元抵押權之抵押 權人僅楊柏龍1人云云，於法自有未合，且林正德亦確已 取得林建樺、賴良惠委由楊柏龍給付之借款。本件借新還 舊以訟爭2,640萬元抵押權之借款代償訟爭1,500萬元抵押 權之借款，並塗銷該1,500萬元抵押權設定登記，而重新 為訟爭2,640萬元抵押權設定登記，該等相關資料均有林 麗芳、賴良惠及楊柏等3人之姓名，並登載於具有公示效 力之土地登記謄本上。稽之常情，設定抵押權係用以確保 債權，楊柏龍等3人自無欺瞞林宗此、林正德，而使自己 出借款項，陷入糾紛而無法獲得擔保之必要。況林宗此對 於訟爭2,640萬元抵押權擔保債權534萬元部分並不爭執， 益見林宗此與楊柏龍等3人間設定登記該2,640萬元抵押權 之意思表示業已合致並有效成立無疑。
（二）訟爭2,640萬元抵押權擔保之借款債權為1,200萬元： （1）林宗此提供系爭土地設定訟爭1,500萬元抵押權後，林正 德即陸續向抵押權人林麗芳及賴良惠借款合計900萬元。 嗣於103年9月29日設定訟爭2,640萬元抵押權，賴柏龍等3 人於同日給付1,200萬元，此由林宗此與林正德同時簽名 於借款契約書，可見林正德確實已向楊柏龍等3人借款 1,200萬元，其中900萬元係應債務人林正德之要求，以之 代償訟爭1,500萬元抵押權擔保之上開900萬元借款債務， 以塗銷該1,500萬元抵押權。另300萬元之借款則於訟爭 2,640萬元抵押權設定登記當日即103年9月29日，由楊柏 龍等3人匯款153萬6,000元及交付現金146萬4,000元予林 正德，林宗此並親自簽名於本票及收據，該等書據明載確 已收訖1,200萬元，足見林宗此稱未取得任何款項云云， 顯與事實不符。且林正德也到庭自認當時確有借新還舊， 有借1筆900萬元還舊的等語，足認訟爭1,500萬元抵押權 擔保之債權本金900萬元確屬存在，並因借新還舊而獲清 償。若非林正德已清償林麗芳、賴良惠之借款900萬元， 林麗芳、賴良惠自無可能共同出具清償證明書以供辦理塗 銷訟爭1,500萬元抵押權登記。
（2）楊柏龍等3人固於原審自承林正德曾於103年5月26日以匯 款方式匯入楊柏龍烏日農會帳戶221萬6,000元，係清債積 欠楊柏龍等3人之借款債務。惟此筆金額之匯款日期既在 林正德出具與楊柏龍等3人之撥款代償同意書之前，而該 撥款代償同意書復載明林正德因需資金周轉，向楊柏龍抵 押借款計1,200萬元，其中900萬元係償還之前所設定登記
訟爭1,500萬元抵押權之抵押權人林麗芳及賴良惠，則依 此等事證應可論斷林正德與林麗芳、賴良惠等人間之借款 已於103年9月29日先行結算完畢，林正德至該日止借款金 額為900萬元，並經楊柏龍等3人代償該等金額後，林宗此 始與楊柏龍委由證人陳世忠以連件方式辦理塗銷訟爭1,50 0萬元抵押權登記及新設定訟爭2,640萬元抵押權登記。且 設定該2,640萬元抵押權時，亦係林正德要求再增資，而 由實際出資者之一林建樺加入設定，並調整債權比例，難 認林正德對此情完全不知。故該900萬元之借款金額顯已 將前揭林正德匯入楊柏龍帳戶之221萬6,000元金額一併結 清完畢(按林麗芳、賴良惠與林正德間之金錢借貸均委由 楊柏龍處理，其中部分金額以楊柏龍烏日農會帳戶與林正 德烏日農會帳戶為窗口，此有前述各該匯款可稽）。則楊 柏龍等3人於原審自認上開221萬6,000元金額係屬林正德 清償楊柏龍等3人借款債務之事實，即與事實不符，楊柏 龍等3人自得依民事訴訟法第463條準用279條第3項規定， 撤銷前開自認林正德有清償221萬6,000元之事實，故林宗 此自不得另行於借款總額中再行扣抵此部分款項。因此， 訟爭2,640萬元抵押權擔保之借款債權總額自包括楊柏龍 等3人代償林正德與林麗芳、賴良惠間之結算借款金額900 萬元、105年9月29日林正德所受領之現金146萬4,000元及 楊柏龍等3人同日匯入林正德烏日農會帳戶之153萬6,000 元，合計1,200萬元。林宗此認訟爭2,640萬元抵押權擔保 之借款債權僅存在534萬元云云，自非可採。 （3）又訟爭2,640萬元抵押權擔保之借款債權尚有1,200萬元未 清償，除有卷附撥款代償同意書、收入傳票、本票、收據 及借款契約書可資證明楊柏龍等3人確有交付借款共計1,2 00萬元之事實。且若楊柏龍等3人設定訟爭2,640萬元抵押 權時，並無交付借款情事，林宗此與林正德何以甘願簽立 1,200萬元借款契約書（兼作借據）、同額本票及撥款代 償同意書？足認依上開證據資料證明之間接事實，自可推 認楊柏龍等3人確有經由楊柏龍交付借款予林正德甚明。 酌以依一般民間借貸習慣，借貸時簽發本票供作還款擔保 ，應能作為借款金額之憑據，故堪認訟爭2,640萬元抵押 權所擔保之借款債權金額為1,200萬元無誤。（三）林正德所稱之保管費並非楊柏龍等3人所收取，而是林正 德與介紹人間約定之酬庸（實為仲介費），更與實務上自 貸與金額中折扣交付之情形有異，難謂有民法第206條巧 取利益情事。另關於利息收取部分，歷次借款均是楊柏龍 將借款如數交付林正德後，由林正德先將3個月利息交付
楊柏龍，逾3個月部分之利息則係由林正德按月於每月28 日將每月利息交付現金予楊柏龍，楊柏龍再將所收得之利 息按債權比例分配予其他債權人林建樺、賴良惠，此與實 務上自貸與金額中預扣利息之情形亦非相同，自亦難謂有 民法第206條巧取利益情事。玆因訟爭2,640萬元抵押權之 債務人自104年7月28日起即未依約繳付利息，該抵押權所 擔保之債權仍持續發生中，則該抵押權所擔保之債權既未 能確定，且尚在發生中，則林宗此請求塗銷訟爭2,640萬 元抵押權設定登記，顯無理由。
（四）綜上，林宗此與楊柏龍等3人就設定訟爭2,640萬元抵押權 之意思表示已相合致而有效成立，且該抵押權所擔保之借 款債權金額為1,200萬元。林宗此主張訟爭2,640萬元抵押 權設定未經雙方意思表示合致，該抵押權設定登記應予塗 銷，及訟爭2,640萬元抵押權擔保之借款債權金額於逾534 萬元部分不存在云云，即屬無理由。原判決判認訟爭2,64 0萬元抵押權所擔保之借款債權逾680萬4,000元之金額不 存在部分，尚有違誤，爰依法提起上訴等語，資為抗辯。三、視同上訴人（即原審被告）林正德則陳述：（一）林正德向楊柏龍借貸時，楊柏龍皆以匯款方式交付借款予 林正德，從未以現金方式給付。雖其提出之收據、借款契 約書分別記載：「本人林正德收到現金146萬4,000元」、 「甲方借給乙方（即林正德）1,200萬元，當場以現金交給 乙方親自收訖無誤」等情，惟林正德確未收取上開1,200 萬元款項，苟楊柏龍等3人仍主張林正德有收取現金，應 由楊柏龍等3人負舉證責任。林正德雖曾於原審陳稱：「 收據所載之金額係累積金額，有拿到所借貸之款項」等語 ，然其亦陳稱：「這是累積借款的款項，應對方要求所簽 的，實際沒有拿到這麼多錢」等語，足見林正德並非對上 開收據及借款契約書所載之借款金額為自認。且觀之卷存 匯款單及收據書立日期均係103年9月29日，倘楊柏龍於該 日確曾交付1,200萬元款項予林正德，依常理及經驗法則 ，楊柏龍理應會皆以匯款方式為之，豈有至銀行匯款後再 大費周章將高達1、200萬元之款項領出，而將之交給借款 人林正德之理。且借款契約書（兼作借據）所記載：「甲 方借給乙方1,200萬元整當場以現金交給乙方親自收訖無 誤」，更令人匪夷所思，皆足證林正德借款時，實未收取 上開現金甚明。
（二）楊柏龍交付借款時，皆會預扣百分之5計算之保管費及預 扣3個月利息（利息皆係楊柏龍逕行計算扣除後，再將借 款交予林正德）。而設定抵押時，借款尚須扣除設定抵押
之各項費用、代書費，且計算方式係若首次借貸預扣保管 費及利息，第2次借款預扣保管費及利息時，係以首次及 第2次借款總數額作為計算基準，以此類推。前次借款之 保管費及利息即重複計算，造成楊柏龍實際匯款數額與借 據所載數額相差甚巨情形；至於票據部分，則係楊柏龍先 行以空白票據提供林正德簽名。又林正德於原法院經承辦 法官詢以借款總金額是否為1,600萬元時（按：楊柏龍等3 人於原審原謂訟爭2,640萬元抵押權擔保之借款債權金額 為1,600萬元，經原審判決後，於本院第二審程序指稱該 抵押借款債權金額為1,200萬元），會回答「是」，實因 楊柏龍等3人前曾告知林正德之借款累積已達成此數額之 故。楊柏龍不僅將每次預扣之保管費及利息都予以計入， 且甚多有重複計入之情形，造成林正德實際借得之款項並 非該數額。至於楊柏龍常要求林正德在收據上記載已收訖 現金等字句，應係楊柏龍等人為掩飾其未交付現金，所製 作不實之憑證，楊柏龍確未以交付現金之方式交付借款予 林正德。
（三）林正德向楊柏龍借款，其抵押權擔保設定有二，一為訟爭 1,500萬元抵押權，另一則為訟爭2,640萬元抵押權。而訟 爭2,640萬元抵押權設定時，並無任何代償之情事，原審 卷存撥款代償同意書記載「其中新台幣900萬元整償還前 順位抵押設定抵押權人」一節，乃虛偽不實之登載，林正 德與楊柏龍等3人並未就該撥款代償同意書上所載之900萬 元成立任何借貸之法律關係。又證人林明勳於原審證稱其 看到楊柏龍等人交付現金予林正德一節，應屬不實。此觀 林明勳證述林正德設定抵押權時都有寫本票、交付現金時 同時也交付本票、去代書處設定抵押權時，楊柏龍沒有去 、本票金額係現場會帳確認金額後才寫云云。核與證人陳 世忠證稱：「辦理設定時權利人沒來，是委託楊柏龍帶印 章來蓋的、他們在事務所有簽寫空白的本票及收據」等語 齟齬。苟證人林明勳皆親自參與本件抵押權之設定，並見 聞會帳及簽寫本票之事，豈有對借款金額不知悉之情，足 證其證詞非屬真正等情。
四、兩造之聲明：
（一）林宗此之聲明：(1)原判決關於駁回後開第⑵、⑶項之訴 部分廢棄。(2)確認原判決關於判認訟爭2,640萬元抵押權 所擔保之林正德與楊柏龍等3人間之借款債權680萬4,000 元存在部分，其中146萬4,000元債權部分並不存在。（3 ）楊柏龍等3人應將訟爭2,640萬元抵押權設定登記予以塗 銷。（4）駁回對造之上訴。
（二）楊柏龍等3人之聲明：(1)原判決不利於楊柏龍等3人部分 廢棄。(2)上開廢棄部分，林宗此在第一審之訴駁回。(3) 駁回對造之上訴。
（三）林正德之聲明：同意林宗此之聲明。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律 關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確 認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係 ，亦非不得提起，最高法院著有42年臺上字第1031號判例參 照。查兩造對於訟爭2,640萬元抵押權所擔保之借款債權於 逾534萬元部分（按：以繫屬本院部分為據）是否存在，存 有爭執，而該抵押權所擔保債權之存否及其債權額之多寡， 又攸關此項債權將來是否得就林宗此所有系爭土地優先取償 ，足認訟爭2,640萬元抵押權所擔保之前開借款債權是否有 效存在，無法明確，致使林宗此私法上地位有受侵害之危險 。是林宗此訴請確認該抵押權所擔保之借款債權於逾534萬 元部分不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之 法律上利益，先為敘明。
六、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地為林宗此所有，該土地於102年8月27日以林正德 為債務人，林宗此為債務人兼義務人，設定訟爭1,500萬 元抵押權予林麗芳、賴良惠2人。嗣該抵押權設定登記於 103年9月29日塗銷，並於同日以林正德為債務人，林宗此 為債務人兼義務人，設定訟爭2,640萬元抵押權予楊柏龍 等3人，每人債權額比例各3分之1，擔保債權確定期日及 清償日期均為103年12月24日。
（二）楊柏龍曾先後於102年11月19日、103年3月5日、103年9月 29日自其烏日農會帳戶分別匯款351萬2,000元、250萬8, 000元、153萬6,000元至林正德烏日農會帳戶；而林正德 則曾於103年5月26日自其烏日農會帳戶匯款221萬6,000元 至楊柏龍烏日農會帳戶。
（三）林宗此及林正德共同簽發如附表編號1至3號所示本票3紙 予楊柏龍收執，並曾共同出具收受現金146萬4,000元之收 據予楊柏龍收執。林正德並另簽發如附表編號4所示本票 及於103年9月29日簽立撥款代償同意書交付楊柏龍收執。七、林宗此固主張訟爭2,640萬元抵押權所擔保林正德與楊柏龍 等3人間之借款債權於逾534萬元部分並不存在，且林宗此與
楊柏龍等3人間就該抵押權設定並未經雙方意思表示合致而 不成立，訟爭2,640萬元抵押權設定登記應予塗銷等情。惟 楊柏龍等3人否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭 執之重點，顯在於：(1)訟爭2,640萬元抵押權之設定是否已 經林宗此與楊柏龍等3人間意思表示合致而有效成立？並林 宗此請求楊柏龍等3人塗銷該抵押權設定登記，是否有理由 ？（2）訟爭2,640萬元抵押權所擔保林正德與楊柏龍等3人 間之借款債權於逾534萬元部分是否存在？經查：（一）訟爭2,640萬元抵押權之設定是否已經林宗此與楊柏龍等3 人間意思表示合致而有效成立？並林宗此請求楊柏龍等3 人塗銷該抵押權設定登記，是否有理由？
（1）查系爭土地為林宗此所有，該土地前於102年8月27日曾以 林正德為債務人，林宗此為債務人兼義務人，設定登記訟 爭1,500萬元抵押權予林麗芳、賴良惠，每人債權額比例 各2分之1。其後該抵押權於103年9月29日辦理塗銷登記， 並於同日再以林正德為債務人，林宗此為債務人兼義務人 ，另行設定登記訟爭2,640萬元抵押權予楊柏龍等3人，每 人債權額比例各3分之1，擔保債權確定期日及清償日期均 登載為103年12月24日之事實，為兩造所不爭執，並有土 地登記謄本、異動索引、土地登記申請書及抵押權設定契 約書等資料附卷可稽（見原審卷一第9-21頁、50頁、51頁 、82-103頁，自堪信為真實。
（2）林宗此固主張其與楊柏龍等3人並未意思表示合致成立訟 爭2,640萬元抵押權設定契約，該抵押權設定登記應予塗 銷云云。然為楊柏龍等3人所否認。查林正德於原審陳稱 ：伊要伊父親林宗此提供系爭土地設定抵押權，借多少錢 伊父親不知道，伊係與楊柏龍私下講好借款之事情，再帶 伊父親林宗此至代書那裏辦理，伊與伊父親請代書辦理抵 押權設定，並事先將空白借據備妥，至於借據上之金額， 當初是跟伊父親林宗此說要用的時候才會填。伊與林麗芳 、賴良惠不認識，係楊柏龍那邊找來設定的，這是他們的 內部作業，伊不清楚。當初代書係拿空白之本票、收據、 借款契約書等文件讓伊父親林宗此先簽名，其時伊與楊柏 龍均在場。設定在代書那邊，塗銷在楊柏龍家辦的，並且 重新寫借據。辦理設定及塗銷時，伊父親未在場。伊本票 用完要重新設定時，伊有帶伊父親去代書處簽立空白本票 等語（見原審卷一第107、108頁、第137頁背面、第172頁 背面）。復稽諸證人即辦理本件抵押權設定登記事宜之代 書陳世忠於原審結證稱：訟爭1,500萬元抵押權設定登記 係伊經手辦理。當時義務人跟債務人到伊事務所當場在登
記申請書上簽名蓋章。權利人沒來，是委託楊柏龍帶印章 來蓋的。伊認識林正德。當天他跟他爸爸一起到伊事務所 ，他跟他爸爸一起來的。他們來辦抵押權設定登記時，伊 有告知係辦理最高限額抵押權，且有要求他們在聲請書上 簽名。他們在事務所有簽寫空白的本票及收據，但他們的 借款細節及借貸關係伊不清楚，只是委託伊辦理抵押權設 定登記。當初是楊柏龍帶林宗此、林正德到伊事務所辦理 的。訟爭2,640 萬元抵押權亦是伊經手辦理，當時係楊柏 龍帶林宗此、林正德父子至伊事務所辦的。當時伊有說明 辦理此項抵押權設定登記內容，代償之前的貸款，之前的 貸款是轉貸、增貸。除了塗銷訟爭1,500萬元抵押權設定 登記外，另還有辦理設定。伊不清楚他們之增貸、轉貸細 節，僅有受託辦理登記跟塗銷事宜。當時權利人方面亦是 由楊柏龍帶印章來。伊當時係拿空白的抵押權設定契約書 及塗銷登記聲請書給林宗此簽名，因為伊不清楚他們之間 借款的實際關係，但是伊有向義務人跟債務人說明這是辦 理抵押權設定，並有說是要讓林正德貸款用。章係伊替他 們蓋的，包括設定契約書在內，都是伊幫他們蓋的。至於 設定登記的權利人則是依楊柏龍指示去登記。當時沒有提 及金額，後來是楊柏龍告訴伊要設定多少錢。空白本票是 直接交給楊柏龍，有無再寫本票內容伊不清楚等情（見原 審卷一第121、122頁）；並於本院另案即106年度重上字 第81號債務人異議事件（下稱81號另案）審理時證述：抵 押權設定契約書、借款契約書、收據及本票上林宗此之簽 名，是同一天在伊事務所簽的，當時該等文件均為空白， 簽的時候借款金額未填，簽完後林宗此交給林正德，借款 金額他們自行處理，伊未參與，伊僅受託辦理抵押權設定 登記而已。當初是林宗此與林正德一起至伊事務所，伊有 跟林宗此說要辦理抵押貸款，是要擔保林正德之借款。伊 不知道他們借款多少，是林正德帶林宗此說要辦理抵押設 定。林宗此的印章是林宗此拿給伊蓋的，當時他是把所有 權狀、印鑑證明連同印章交給伊，伊當著林宗此的面蓋完 章後即馬上歸還林宗此。伊代林宗此蓋章時，抵押權設定 契約書的內容（包括抵押權人、債務人、擔保債權總金額 、擔保債權確定期日、債務清償日期及利息）均空白未填 載，林宗此簽名及將印章交由伊蓋完章後就離開，上開文 件內容都是後來再補填，由伊依楊柏龍告知之設定期限、 設定金額、抵押權人加以填載，抵押權人之印章是楊柏龍 拿給伊蓋的，都是在林宗此離開後才蓋的。辦理第一次抵 押權（按指訟爭1,500萬元抵押權）設定之情形與第二次
抵押權（按指訟爭2,640萬元抵押權）設定之情形均相同 等情甚詳（見本院卷第110-116頁）。再參諸林宗此亦承 認確有簽名於空白之本票、收據、借款契約書及抵押權設 定契約書等文件上（見原審卷一第63頁背面、第109頁） 。準此可知，林宗此所以會提供其所有系爭土地先後設定 訟爭1,500萬元、2,640萬元抵押權，其目的均係為擔保其 子林正德之借款債務。且林正德係先與楊柏龍談妥借款事 宜，再帶同林宗此前往證人陳世忠之代書事務所委由陳世 忠辦理抵押權設定登記手續。而林宗此簽名於卷存之本票 、收據、借款契約書及抵押權設定契約書等文件時，該等 文件上有關票面金額、借款金額、抵押權權利人、擔保債 權總金額、擔保債權確定期日、債務清償日期等欄位雖均 空白未填載，然林宗此既同意提供自己所有之系爭土地設 定抵押權，以為林正德借款之擔保，並將其印鑑章帶至代 書事務所交由證人陳世忠當其面蓋章於前開空白文件上。 顯見林宗此除親自簽名於前揭抵押權設定契約書等辦理抵 押借款之相關空白文件上，並同時委由證人陳世忠代其蓋 用印鑑章於該等空白文件。且林宗此既願提供系爭土地設 定抵押權擔保林正德之借款債務，並同意先行簽章於空白 之抵押權設定契約書及本票、借款契約書等辦理有關抵押