臺灣新北地方法院刑事判決 106年度智簡上字第3號
上 訴 人
即 被 告 陳桂琴
上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院於民國106年1月
19日所為之106 年度智簡字第10號第一審刑事簡易判決（原聲請
簡易判決處刑案號：105 年度偵字第30401 號），提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳桂琴犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
事實及理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟查，本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經 檢察官及被告陳桂琴表示均有證據能力（見本院智簡上字卷 第37頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。其餘 認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能 力。
二、本件認定犯罪事實、證據及理由，除理由部分有關被告犯罪 所得新臺幣（下同）30,000元之認定及扣案仿冒商標商品沒 收之論述，容有可議，不予引用外，其餘均引用第一審刑事 簡易判決書之記載（如附件），並補充如下：
㈠犯罪事實部分，有關扣案物品部分應更正為：「扣得如附表 所示之物」。
㈡證據部分應補充「被告陳桂琴於本院準備程序及審理時之自 白」。
三、論罪科刑：
核被告所為係犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪。被告 意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之低度行為，均為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。按行為人主觀上苟基於單一 之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、 空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包 括之一罪。本件被告係基於營利之意圖而販入仿冒商標之商
品以售出牟利，其以單一之販賣決意，於密切接近之時間、 同地接續實施非法販賣仿冒商標商品之數行為，而上開各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以 包括之一罪。
四、撤銷原審判決之理由暨科刑部分：
原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑 法第2 條、第38條（含增定第38條之1 、之2 ）於104 年12 月30日修正公布（第38條之3 於105 年6 月22日修正公布） ，並自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定 ：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是 刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定 而依特別規定外，一體適用裁判時即修正後規定。再修正後 刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」觀其立法理由 ，係認修正前刑法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪 行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，為避 免被告因犯罪而坐享犯罪所得，無法預防及杜絕犯罪，且與 任何人均不得保有犯罪所得之原則有悖，因而就屬於犯罪行 為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。故依修正後第38條 之1 第1 項規定，除另有特別規定外，犯罪所得均應沒收。 再倘沒收之標的業經扣案，因標的特定且存在，固得以直接 宣告沒收，惟沒收之標的若未扣案，自無法確認沒收標的是 否存在，是否有因事實上或法律上原因不存在而生全部或一 部不能沒收之情形，就此，修正後刑法第38條之1 第3 項即 規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額」。又「追徵其價額」或「以其財產抵償 」均屬執行沒收之方法，以往實務上向來以不能沒收之標的 係現行貨幣者，因價值確定，則以「其財產抵償」方式執行 ；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因實際價值 不確定，則以「追徵其價額」方式為之。然修正前刑法第34 條關於追徵、追繳或抵償此等從刑規定，業於104 年12月30 日刑法修正時刪除，並自105 年7 月1 日施行。考其修正說 明，係認追繳、抵償既屬無法執行沒收時之替代手段，最終 目的在無法執行沒收時，自其他財產剝奪相當價額，其方式 可為價額追徵或財物之追繳、抵償，惟此本係執行之方法， 而非從刑，亦無於本法區分，故統一替代沒收之執行方式為 追徵。可知修正後刑法並不一一臚列無法沒收之標的之替代 執行方式，泛以追徵代之。從而，修正後刑法第38條之1 第
3 項雖僅規定「追徵其價額」為不能沒收或不宜執行沒收之 替代手段，然此應包括現行貨幣或現行貨幣以外之其他財產 不能或不宜沒收時，均適用之。次按「宣告前二條之沒收或 追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減 之」，刑法第38條之2 第2 項亦定有明文。查： ㈠被告於本院審理時供稱：本案我進貨約3次，每次100件，有 89件沒有賣出去（即賣出211件），我每件最少賣300元等語 （見本院智簡上字卷第40-41 頁），故本案被告之犯罪所得 應為6 萬3,300 元（211 ×300 ＝63300 ），上開犯罪所得 既未扣案，尚無法確認該犯罪所得是否存在，如有全部或一 部不能沒收之情形，揆諸前開說明，本應就該犯罪所得另諭 知追徵其價額之替代執行方式。然本院審酌被告於民國106 年1 月11日業與告訴人公司和解成立，並實際賠償告訴人公 司12萬元，此有和解契約書及告訴人公司之陳報狀各1 份附 卷可稽（見原審卷第16頁、本院智簡上字卷第5 頁），倘若 再重複沒收、追徵，對被告顯有過苛之虞，爰依刑法第38條 之2 第2 項規定，不予宣告沒收。
㈡本案扣案如附表所示之仿冒商標運動服飾共35件（含告訴人 公司員工購入之6 件，見偵卷第50頁），為被告犯本件商標 法第97條之罪所販賣之物，不論是否屬於其所有，均應依同 法第98條之規定諭知沒收。
㈢原審未察，認被告之犯罪所得僅為3 萬元，且未及審酌被告 與告訴人公司成立和解並已實際賠償12萬元，逕依刑法第38 條之1 第1 項規定，對被告就本件之犯罪所得僅諭知沒收3 萬元，復未諭知不能沒收或不宜執行沒收之替代手段；又本 件扣案之仿冒商標運動服飾係35件，原審僅諭知沒收29件， 漏未就告訴人公司於偵查中提出其公司員工購買之6 件仿冒 商標商品一併諭知沒收，均有違誤。上訴意旨以其與告訴人 達成和解，希望給予緩刑等語提起上訴，固無理由，惟原判 決既有上開瑕疵可指，應由本院撤銷改判。
㈣爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，且企業經營者通常經 過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始 得使該商標具有代表一定品質之效，被告為謀私利，竟販賣 仿冒商標商品，行為同時侵害告訴人公司之商標權及潛在市 場利益，有損我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，所為 實屬不該；惟念及被告犯後坦承犯行，並與告訴人公司達成 和解、賠償其損害，業如前述，態度尚佳，兼衡被告犯罪動 機、目的、查扣之仿冒商品數量、市值等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致 罹刑章，犯後態度良好，頗具悔意，且已與告訴人公司達成 和解，賠償其損害，業如前述，歷此教訓，應足知警惕，本 院因認本案對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰併予 諭知緩刑2 年，以期自新。
㈥至扣案如附表所示之物，應依商標法第98條規定予以沒收； 另被告之犯罪所得6 萬3300元，依刑法第38條之2 第2 項規 定，不予宣告沒收等情，均已如前述，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第373 條、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官陳伯均偵查後聲請簡易判決處刑，經被告提起上訴，由檢察官彭聖斐於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 施建榮
法 官 陳威帆
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林詩雅
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附表
┌───────────────┬────────┐
│扣案物名稱 │數量 │
├───────────────┼────────┤
│仿冒昂德亞摩公司商標圖樣之運動│35件 │
│服飾 │ │
└───────────────┴────────┘
附件
臺灣新北地方法院刑事簡易判決 106年度智簡字第10號聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳桂琴 女 50歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路000巷0弄0號4樓
上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第30401號），本院判決如下： 主 文
陳桂琴犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿冒「UA」商標運動服飾計貳拾玖件均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參萬元沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用法條，除證據部分補充記載「 內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊扣押筆錄、扣 押物品目錄表。」外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判 決處刑書之記載。
二、爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，具有代表一定品質之 表彰，為企業者致力經營努力之結果，被告欠缺保護智慧財 產權之觀念，為圖私利販賣仿冒商標之商品，所為影響商標 權人之商譽及市場利益，有礙公平交易秩序，並減損我國保 護智慧財產權之國際形象，衡其素行、犯動機、目的、手段 、智識程度、犯罪後坦承犯行之態度、告訴代理人不願和解 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，以資懲儆。
三、按刑法有關沒收部分之條文業於民國104 年12月17日修正， 於104 年12月30日公布，並自105 年7 月1 日起施行，依刑 法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。又刑法施 行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」， 亦即105 年7 月1 日前已施行之特別刑法關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，自105 年7 月1 日起不再適用，而商標 法第98條規定：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之 物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」，係自101 年7 月1 日施行，揆諸上開說明，商標法第98條規定自105 年7 月1 日起不再適用，準此，違反商標法案件中有關侵害商標 權、證明標章權或團體商標權之物品或文書之沒收與否，即 應回歸刑法沒收實體之規定，如沒收之物屬犯罪行為人以外 之情形，則沒收時尚須確認該等物品之權利歸屬及正當事由 取得，增加依職權沒收之舉認與認定程序，並可能發還所有 人而再度回流市場，有礙取締仿冒成效，為維持絕對義務沒 收之規定，又於105 年11月30日公布修正商標法第98條之條 文為「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，並於105 年12月15
日實施，是本件扣案之仿冒「UA」商標運動服飾計29件，係 侵害商標權商品，爰依修正後商標法第98條之規定，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之。另以被告自承其販售上開仿冒 商標商品每件獲利約新臺幣（下同）100 元，以被告每次購 入100 件及購入3 次計算，其犯罪所得約為3 萬元，應依刑 法第38條之1 第1 項規定宣告沒收之，此為已確定款項金額 ，不生追徵問題，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項、第450 條第1 項，商標法第97條、修正後商標法第98條 ，刑法第2 條第2 項、第11條、第41條第1 項前段、刑法第 38條之1 第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
刑事第二十六庭 法 官 陳伯厚
上列正本證明與原本無異。
書記官 陳春銘
中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
附錄本案所犯法條全文
商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 105年度偵字第30401號
被 告 陳桂琴 女 50歲（民國00年00月00日生） 住新北市○○區○○路000巷0弄0號4
樓
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反商標法案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、陳桂琴明知註冊／審定號00000000號「UA（圖樣）」商標圖 樣，係美商昂德亞摩公司向經濟部智慧財產局申請註冊，取 得指定使用於運動衣服商品之商標權，現仍於商標專用期間 ，且使用上開商標文字及圖樣之商品，在國內市場行銷甚廣 ，為業界及一般消費大眾所共知，非經商標權人之同意或授 權，不得為行銷目的，於同一或類似商品，使用相同或近似
之註冊商標，亦明知其在新北市三重區，向真實姓名年籍不 詳之「王先生」流動攤販，以每件新臺幣（下同）200 元所 購入之仿冒商標圖樣運動服飾，係未經上開公司同意或授權 而使用上開註冊商標之仿冒品，竟仍基於販賣仿冒商標商品 之犯意，自民國104 年12月間某日起，在新北市○○區○○ 街000 號溪州市場內，以300 元至350 元不等之價格販售上 開商品件。嗣昂德亞摩公司委任人員於105 年2 月24日向陳 桂琴購入仿冒商標運動服飾後，經送鑑定結果為仿冒「UA」 商標圖樣商品，再為警於105 年7 月1 日13時30分許，在陳 桂琴上開所營攤位上，扣得仿冒商標圖樣運動服29件。二、案經昂德亞摩公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送 偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：㈠被告陳桂琴於警詢時及偵查中之供述；㈡告訴代理 人梁惠璽於警詢時及偵查中之指訴；㈢經濟部智慧財產局商 標資料檢索服務查詢結果、鑑定報告書及中譯本、昂德亞摩 公司授權書及中譯本、保二總隊刑事警察大隊偵一隊扣押物 品清單各1 份、手寫收據、蒐證照片及原廠真品販賣價格網 頁在卷可稽，被告犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販 賣罪嫌。其意圖販賣而陳列、持有仿冒商標商品之低度行為 ，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告自104 年12 月間起，至為警查獲時止販賣上開仿冒商品之行為，主觀上 係出自單一犯意，且於密接之時間內在同地實行，各行為之 獨立性薄弱，難以強行分開，請論以接續犯。被告自承其販 售上開仿冒商標商品每件獲利約100 元，以被告每次購入10 0 件及購入3 次計算，其犯罪所得約為3 萬元，請依刑法第 38條之1 第1 項規定宣告沒收之。至扣案之仿冒商標服飾， 請依商標法第98條規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請以簡易判決處刑。 此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
檢 察 官 陳伯均
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