臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度勞上易字第9號
上 訴 人 柯接枝
訴訟代理人 林易佑律師
被上訴人 富邦人壽保險股份有限公司
法定代理人 陳俊伴
訴訟代理人 劉素吟律師
陳文靜律師
劉志鵬律師
上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於民國105年
12月30日臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第161號第一審判決提
起上訴，本院於106年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠伊自民國85年9月26日起任職於訴外人美商喬治亞人壽保險 股份有限公司（下稱喬治亞人壽公司）；嗣喬治亞人壽公司 於91年6月26日與訴外人美商美國安泰人壽保險股份有限公 司（下稱安泰人壽公司）合併，以安泰人壽公司為存續公司 ，安泰人壽公司復於98年6月1日與富邦人壽保險股份有限公 司（下稱原富邦人壽公司）合併，亦以安泰人壽公司為存續 公司，並更名為被上訴人公司，伊繼續任職於被上訴人公司 迄104年6月30日退休。伊於退休時之職稱為行銷專員（簡稱 CA），於退休後則轉任業務專員（簡稱AG）。 ㈡依據兩造歷來所簽之相關業務員、行銷專員、行銷主管或財 務管理師等人事合約內容，或屬於兩造勞務契約內容一部分 之「業務同仁差勤活動管理辦法」、「富邦人壽業務人員獎 懲辦法」、「業務通路業務同仁手冊」（下稱業務同仁手冊 ）等被上訴人所訂定之內部人事法規，均有員工差勤及人事 陞遷等規定，而且必須接受公司安排之教育訓練課程，無法 出席時更必須依公司規定辦理請假；任職期間隨時隨地都在 被上訴人公司之組織體系內接受公司之指揮監督及評核，該 公司並訂有人事獎懲及業績獎懲等相關辦法，俾據以對伊進 行考評，依員工表現或業績優劣等情況給予不同程度之獎懲 或人事職級之升降，顯見兩造間具有人格上之從屬性。被上 訴人公司於伊任職期間為伊投保之勞工保險、全民健康保險 ，或提撥勞工退休金，均係依據伊每月實領之基本薪資及服 務津貼等金額合計而為投保，並非僅依被上訴人公司所稱屬 於僱傭關係部分之「基本薪資」而已，該等投保薪資，參照
勞工退休金條例第3條規定，即係勞動基準法（下稱勞基法 ）第2條第3款規定之「工資」；伊本於勞務提供，獲取應得 之業績獎金，不論其名目為何，應均屬勞基法第2條第3款規 定之工資無訛，足見伊自85年9月26日起受僱於被上訴人， 迄至104年6月30日退休時止，兩造間關係確屬勞基法第2條 第6款所規定之勞動契約無疑。故本案不僅被上訴人公司發 給伊之基本薪資，或按照伊每月業績核計之服務津貼，或按 照季業績核計之季業績獎金，自均屬伊從事勞務所獲得之經 常性給予之勞務對價，依法應計入平均工資計算。 ㈢依被上訴人公司所訂業務同仁手冊所載，對於被上訴人公司 之員工，只要係於94年7月1日前到職、享有勞退舊制權益者 ，均適用勞基法有關退休之規定，不論其到職日是否在保險 業於87年4月1日納入勞基法適用之前或之後，均得適用勞基 法有關退休之規定。伊於104年6月30日退休，退休事實發生 前6個月薪資，包括基本薪資、服務津貼、季業績獎金等在 內，每月平均工資為新台幣（下同）82,859元，依據勞基法 第55條第1項第1款及第2項規定，伊保留之舊制退休年資自 85年9月26日至94年6月30日止，計8年9個月4天，應按9年， 即18個基數（平均工資）計給退休金149萬1462元（計算式 ：82,859×18＝1,491,462）因被上訴人已給付264,492元， ，爰依勞基法第55條第1項第1款及第2項規定，求為判命被 上訴人應給付上訴人1,226,970元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息等語。二、被上訴人則辯稱：
㈠上訴人為伊公司部分工時制之業務員，從事招攬保險工作， 得自行排定招攬保險業務之時間、地點、方式及進度、選擇 對象、決定保單種類及推銷之保單組合，就其招攬保險工作 之履行有諸多自主決定空間，具有高度之獨立裁量權，無需 透過組織分工而可獨立完成，與伊公司顯無指揮監督關係存 在。伊公司係依據上訴人招攬之保險契約種類及金額，以要 保人所繳保險費中按一定比例計算佣金，如保戶中斷投保， 縱使業務員不斷提出服務保戶之勞務，仍無保險佣金可得領 取；服務津貼亦隨要保人加保日期、繳費入帳日期而不同， 發給金額更依個別保險契約之種類不同而異其發給比例，顯 屬不定時、不定量發給，非按月或按日等經常固定發給，與 經常性給與之要件不符，非屬工資自明。如有保戶退保、或 保險契約無效等情形，原已計入之業績將予扣除，伊亦將辦 理追佣（追扣佣金），上訴人就保險之招攬與維繫應自行負 擔經濟風險，對伊無經濟上之依賴、從屬性，自非僱傭關係 。
㈡上訴人於85年任職於喬治亞人壽公司，與喬治亞人壽公司間 保險業務員合約約明為承攬關係，其任職安泰人壽公司及伊 公司期間，因職務異動，總計簽署7份契約，每份契約第參 章第1、2條均約明招攬保險為承攬工作，服務津貼（即保險 佣金）為承攬報酬。上訴人任職期間一向依據業務同仁手冊 之規定辦理晉升轉任，上開手冊、兩造間簽署之7份契約均 載明伊公司與業務員間就招攬保險屬承攬關係、服務津貼為 承攬報酬，此為兩造間締約之真意，對兩造均有拘束力。兩 造間係簽署僱傭、承攬聯立契約，既有僱傭契約存在，依勞 工保險條例、勞工退休金條例規定，伊公司自應為上訴人投 保勞工保險、提繳勞工退休金。而工資係因工作而獲得之報 酬，應以是否具勞務對價為認定標準，是否列入勞工保險投 保薪資或勞工退休金之提繳工資，對工資性質之認定不生影 響；縱使伊公司將佣金列入計算勞工保險投保薪資或勞工退 休金之提繳工資，僅係伊公司單方申報時從寬列計投保薪資 ，不影響勞基法規定工資之認定要件。
㈢兩造間為僱傭暨承攬聯立契約，就僱傭關係而言，上訴人為 部分工時員工，其職務包括依伊公司規定出勤並接受教育訓 練、接受主管輔導等，如未出勤仍應請假，伊公司對此已給 付部分工時之工資，惟此為僱傭關係之履行，與本件招攬保 險承攬關係無涉。伊公司訂定獎懲辦法係依保險業務員管理 規則、金融消費者保護法暨相關法令建構之管理訓練機制， 將保險業務員管理規則等行政法規具體化，就業務員不作為 義務及停止招攬、撤銷登錄等要件進行規範，尚非對上訴人 從事保險招攬之具體指揮監督。
㈣原富邦人壽公司與安泰人壽公司於98年間合併，伊公司就業 務員之退休金頒訂退休相關辦法，以提供優於法令之退休金 制度為原則。伊公司就勞工退休金條例施行（即94年7月1日 ）前已受理之保單，自保單第3年度起，每年在該業務員名 下實收保費之2%（原則）為特別公積金並滾存生息，退休時 服務滿10年且年滿55歲者，得領取100%提撥金額，此為退休 制度之一部分，與預扣薪資無關，而上訴人之特別公積金提 撥本息為266,351元。伊以上訴人服務於喬治亞人壽公司期 間之年資從優列入計算退休金，已給付上訴人於安泰之退休 金為264,492元，再加上上訴人領取之特別公積金266,351元 ，合計給付530,843元，上訴人請求給付退休金差額為無理 由等語。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，於本 院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付 上訴人1,226,970元，及自原審起訴狀繕本送達翌日（104年
10月22日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被 上訴人答辯聲明：上訴駁回。兩造於本院各自補充陳述如后 ：
㈠上訴人部分：1.伊退休前最近年度之103年綜合所得稅各類 所得清單所載，所受領被上訴人公司給付之所得，全部歸屬 為「薪資」項下，迄未有過屬於承攬關係之執行業務所得。 被上訴人公司既將伊歷年之勞務所得，包括基本薪資、服務 津貼、季業績獎金等項目，概以「薪資」名義列報，而非其 所稱承攬關係之「執行業務所得」，如何謂兩造間有關招攬 保險之關係為承攬契約。2.伊於任職期間所簽署之契約等文 件及被上訴人公司頒訂之業務同仁手冊等文件，均係伊在職 期間所不得不簽，依據民法第247條之1規定，因該等契約條 款明顯減輕或免除被上訴人公司依據勞基法等相關勞工法律 所應負擔之雇主責任而顯失公平，依法應為無效；且其無效 ，並不以伊於簽約時有錯誤、受詐欺、受脅迫等情事為其要 件。3.伊本於勞務提供，獲取應得之業績獎金，不論其名目 為何，應均屬勞基法規定之工資無訛。故本案不僅被上訴人 公司發給伊之基本薪資，或按照伊每月業績核計之服務津貼 ，或按季業績核計之季業績獎金，均屬伊從事勞務所獲得之 經常性給予之勞務對價，依法應計入平均工資計算。 ㈡被上訴人部分：1.上訴人就其主張係受詐欺或脅迫而簽立歷 次契約，應加以舉證，不得僅空言係因職務因素不得不簽， 而據以否認合約內容之拘束力。況歷次契約書係自88年至10 0年間分7次由上訴人陸續簽訂，按常理判斷，豈有上訴人歷 次皆出於受脅迫而簽立與真意不符之契約，並願意長期受契 約內容拘束之理？本件並無民法第247條之1所規定「顯失公 平」而得主張定型化契約無效之事由。2.僱傭關係以具備從 屬性為要件，保險業務員有無從屬性，應以主給付義務如何 進行，作為判斷依據。上訴人就保險業務之招攬，與伊公司 間不具從屬性，且上訴人係於工作完成後領取報酬，而非勞 務本身之對價，故兩造間就保險業務招攬並不存在僱傭關係 。3.就特別公積金之給付規定，符合條件之人員，「離職」 或「退休」均可領取特別公積金，證人周妙珍僅能證明曾領 取特別公積金，無法釐清特別公積金之性質。
四、兩造於原審不爭執事項及兩造爭執事項
㈠兩造不爭執事項：
1.上訴人自85年9月26日起任職於喬治亞人壽公司；嗣喬治亞 人壽公司於91年6月26日與安泰人壽公司合併，以安泰人壽 公司為存續公司，安泰人壽公司復於98年6月1日與原富邦人 壽公司合併，亦以安泰人壽公司為存續公司，並更名為被上
訴人公司，上訴人繼續任職於被上訴人公司迄104年6月30日 退休。上訴人於退休時之職稱為行銷專員，於退休後則轉任 業務專員。
2.上訴人於85年9月26日起至91年6月25日期間，任職於喬治亞 人壽公司，為喬治亞人壽公司之辦理招攬保險工作，雙方於 87年5月12日簽署「保險業務員合約書」；其後，喬治亞人 壽公司與安泰人壽公司合併，上訴人於91年6月26日起至98 年5月31日期間，於存續公司即安泰人壽公司任職，上訴人 並先後於91年間簽署財務管理師合約書、於93年間簽署「高 級財務管理師合約書」、於97年間簽署「籌備主任(ST) 僱 傭暨承攬合約書」；嗣安泰人壽公司與原富邦人壽公司於98 年6月1日合併，以安泰人壽為存續公司，並更名為被上訴人 公司，上訴人於98年6月1日起至104年6月30日期間，在被上 訴人公司任職，並先後於99年4月間簽署「行銷專員僱傭暨 承攬合約書」、99年5月間簽署「財務管理師（FM）僱傭暨 承攬合約書」及「行銷主管僱傭暨承攬合約書」、100年11 月間簽署「行銷專員僱傭暨承攬合約書」；上訴人於104年6 月30日於被上訴人公司退休後，則與被上訴人公司簽立「業 務員承攬合約書」。
3.上訴人退休時，被上訴人就上訴人自85年9月26日起至94年6 月30日止之工作年資，給付特別公積金266,351元、安泰退 休金264,492元與上訴人。
4.兩造簽定之行銷專員契約第參章第1、2條約定，招攬保險屬 承攬工作內容，上訴人完成承攬工作，被上訴人應給付服務 津貼、FYC年終獎金、季業績獎金與上訴人，給付方式及標 準依被上訴人所定之報酬制度定之。
5.自94年7月1日勞工退休金條例施行起，被上訴人每月為上訴 人提撥之退休金提撥基礎為「基本薪資」及「服務津貼」； 被上訴人為上訴人投保勞健保之投保薪資亦為「基本薪資」 及「服務津貼」。
6.被上訴人訂立之「業務同仁差勤活動管理辦法」、「富邦人 壽業務人員獎懲辦法」、「業務通路業務同仁手冊」，依兩 造「行銷專員僱傭暨承攬合約書」第1條約定為勞務契約之 一部分。
7.服務津貼是上訴人招攬保險、被上訴人按照保險種類所給與 不同百分比之獎金；季獎金則視上訴人之累積業績，於達到 一定程度時所發給，每3個月發給1次，達成率不同百分比亦 不同。又服務津貼係視保險費入帳日而定，當月20日前入帳 之保險費，於當月25日發放，當月20日後才入帳之保險費， 因結算作業等原因，將於次月發放；季獎金則係每3個月結
算累積業積，於次月發放。而上訴人於104年1月至104年6月 間自被上訴人所領取之基本薪、服務津貼、季獎金數額如原 證8工資總額明細表所示。
㈡兩造爭執之事項：
1.上訴人擔任被上訴人公司之保險業務員所為招攬保險之工作 ，與被上訴人間是否成立僱傭關係？以及服務津貼、季業績 獎金是否屬於勞基法第2條之工資？
2.如上開津貼、獎金屬工資，上訴人請求被上訴人給付短少之 退休金1,226,970元有無理由？如有理由，上訴人於離職時 已領取之「公積金」是否屬退休金之一部分，而應加以扣除 ？
五、上訴人擔任被上訴人公司之保險業務員所為招攬保險之工作 ，與被上訴人間是否成立僱傭關係？以及服務津貼、季業績 獎金是否屬於勞基法第2條之工資？
㈠按關於保險業業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而 訂立之勞務契約，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6 款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契 約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人 （保險公司）間從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務 員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行 負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計 算報酬）以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。如保險業 務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自 由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自 行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不 高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（大法官釋字第740號 解釋參照）。又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結 兩項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非 法所不許，其性質為何（混合契約、契約之聯立或其他）？ 應綜合各項情形判斷之。
㈡上訴人於85年9月26日起至91年6月25日期間，任職於喬治亞 人壽公司，為喬治亞人壽公司之辦理招攬保險工作，雙方於 87年5月12日簽署「保險業務員合約書」（見原審卷㈡第155 至158頁）；其後，喬治亞人壽公司與安泰人壽公司合併， 上訴人於91年6月26日起至98年5月31日期間，於存續公司即 安泰人壽公司任職，上訴人並先後於91年間簽署「財務管理 師合約書」（見原審卷㈡第158至159頁）、於93年間簽署「 高級財務管理師合約書」（見原審卷㈢第132至133頁）、於 97年間簽署「籌備主任(ST)僱傭暨承攬合約書」（見原審卷 ㈢第134至135頁）；嗣安泰人壽公司與原富邦人壽公司於98
年6月1日合併，以安泰人壽為存續公司，並更名為被上訴人 公司，上訴人於98年6月1日起至104年6月30日期間，在被上 訴人公司任職，並先後於99年4月間簽署「行銷專員僱傭暨 承攬合約書」（見原審卷㈢第94至97頁）、99年5月間簽署 「財務管理師(FM)僱傭暨承攬合約書」（見原審卷㈢第84至 88頁）及「行銷主管僱傭暨承攬合約書」（見原審卷㈢第89 至92頁）、100年11月間簽署「行銷專員僱傭暨承攬合約書 」（見原審卷㈠第42至43頁），為兩造所不爭執。而上訴人 在喬治亞人壽公司任職期間，於87年5月12日簽署之保險業 務員合約書，於前言及第11條第2項分別明訂「公司擬請業 務員為公司從事招攬保險之行為及報告締結保險契約之機會 等，公司並擬依本合約之規定給付招攬保險之報酬。」、「 業務員聲明並同意自本合約生效時起已非公司之受僱勞工， 且同意公司自簽訂本合約之日起不再為其投保勞工保險及全 民健康保險。」等情，且上訴人於91年6月26日至104月6月 30日在安泰人壽公司及被上訴人任職期間，因職務異動所陸 續簽署之「財務管理師合約書」、「高級財務管理師合約書 」、「籌備主任(ST)僱傭暨承攬合約書」、「行銷專員僱傭 暨承攬合約書」、「財務管理師(FM)僱傭暨承攬合約書」、 「行銷主管僱傭暨承攬合約書」、「行銷專員僱傭暨承攬合 約書」（下合稱財務管理師合約書等7份合約書），均於第 參章「承攬工作」第1條、第2條約明承攬工作內容為招攬保 險；承攬報酬為服務津貼、季獎金等（即保險佣金）等，是 依兩造所簽訂之上開8份契約約定文義以觀，兩造間就上訴 人為被上訴人招攬保險工作部分應係承攬關係。 ㈢上訴人就招攬保險工作，得自由決定勞務給付之方式，兩造 間未具人格上之從屬性。
1.「保險業務員合約書」第1條第1項就招攬保險行為僅言明「 業務員應依有效適用之『保險業務員管理規則』及其他相關 之保險法令為公司從事招攬保險之行為...」，「財務管理 師合約書」等其餘7份合約書，則均將合約分訂為3章，第1 章為通則、第2章為僱傭工作、第3章為承攬工作，而各該合 約書之第3章承攬工作，則均僅約定承攬工作內容即招攬保 險（第1條）、承攬報酬(第2條），並未就招攬保險之時間 、地點、方式、對象，加以法令以外之限制，足見上訴人於 依約從事招攬保險工作時，除受保險業務員管理規則等行政 法令拘束外，確得自行安排招攬保險之時間、地點、方式， 對象，而得自由決定招攬保險方式，故上訴人從事招攬保險 工作，尚不受被上訴人加以法令外之指揮監督，兩造間就招 攬保險工作並無人格從屬性。
2.被上訴人訂立之「業務同仁差勤活動管理辦法」（見原審卷 ㈠第156至159頁）、「富邦人壽業務人員獎懲辦法」（見原 審卷㈡第142至147頁反面）、「業務通路業務同仁手冊」（ 見原審卷㈢第3至79頁），依兩造「行銷專員僱傭暨承攬合 約書第1條約定為勞務契約之一部分，固為不爭執之事實， 然查：
⑴按保險具有分散風險，確保經濟生活安定之社會機能，為 保障保戶權益及避免道德風險，對保險業者及保險從業人 員訂定較其他勞務提供者更為嚴格之規範，實屬必要。基 此，保險法第148條之3、第177條、金融消費者保護法第1 2條，即針對保險業之內部控制及稽核制度、保險業務員 之管理規則等項，授權主管機關訂定管理辦法。是主管機 關本於前揭授權所頒訂之「保險業務員管理規則」等相關 法規，並據以要求保險業者於事業內部針對所屬業務員制 訂應行遵守之規範，目的乃在健全保險業務員之管理及保 障保戶之權益，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務 給付型態應為僱傭關係。簡言之，行政主管機關制訂相關 管理規範，並要求保險業者進行內部控制，目的乃在強化 保險業務員招攬行為之管理，上訴人不得僅以其須遵守被 上訴人之內部控管規則，即認被上訴人對上訴人具有指揮 監督從屬關係，並作為兩造間屬於僱傭契約之佐證依據。 ⑵「財務管理師合約書」等其餘7份合約書，均將合約分訂 為3章，其中第2章僱傭工作則均明訂僱傭工作主要職務為 出勤並接受訓練課程及主管輔導等，且明訂僱傭工作為部 分工時，而「業務同仁差勤活動管理辦法」則係部分工時 之約定，於該辦法第3條第3項第2款規定：「行銷專員（C A）職級每天出席以一小時為原則，每月出席天數以每月 基本薪與行政院勞工委員會所公布之最低時薪比例定之。 出席日由通訊處主管與業務同仁約定之。」（見原審卷㈠ 第156頁），是上訴人依約履行所訂僱傭職務，本須每日 以1小時出勤（如晨會等）或接受訓練、輔導，可見上訴 人主張每天上午9時至10時須參加晨會、接受教育訓練乙 情，實係上訴人依約履行僱傭職務內容，尚與招攬保險工 作之指揮監督無涉；況依上訴人之活動出勤紀錄（見原審 卷㈠第155頁）及薪津明細（見原審卷㈠第21頁），亦可 發現上訴人於103年12月及104年1月間分別缺席6日、5日 ，並未導致上訴人於104年1月間所領取之服務津貼等招攬 保險報酬受有扣減，益徵上訴人是否依約出席晨會或接受 訓練，實非屬招攬保險方式之限制，是自不得僅以上訴人 須依約出勤或接受訓練之情為據，即認上訴人從事招攬保
險與被上訴人間具有人格上從屬性。
⑶又「財務管理師合約書」等7份合約書，雖均於第1章通則 中明訂工作考核（或考核）及績效評量（或評量標準）， 且業務同仁手冊A-2行銷專員（CA）工作考核及績效評量 乙節第2條亦明訂「每月工作考核標準如下，任一考核標 準未通過者，公司得視情節輕重終止合約或為其他適當處 置：一、遵守工作規則，二、符合勞動相關法令．．．， 三、依公司規定出勤並接受紃練及接受主管輔導，四、執 行公司政策並按時提出工作計劃及工作檢討報告．．．． 」，第3條約定「行銷專員之績效評量為每三個月1次，其 評量結果未達CA標準者，公司得予以解任。」（見原審卷 ㈢第22頁）。惟業務同仁手冊A-2乙節第2條規定內容，則 幾乎與「行銷專員僱傭暨承攬合約書」第2章僱傭工作第1 條規定內容一致，並與「財務管理師合約書」、「高級財 務管理師合約書」、「籌備主任(ST)僱傭暨承攬合約書」 、「行銷專員僱傭暨承攬合約書」、「財務管理師( FM) 僱傭暨承攬合約書」、「行銷主管僱傭暨承攬合約書」等 6份合約第2章僱傭工作第1條規定內容雷同，可見財務管 理師合約書等7份合約書第1章通則中所明訂工作考核（或 考核），以及業務同仁手冊A-2乙節第2條明訂之工作考核 標準，應係針對上訴人依約所負僱傭職務之監督管理機制 ，尚非就上訴人從事招攬保險方式之限制；況且，依上訴 人之活動出勤紀錄觀之（見原審卷㈠第155頁），上訴人 雖於103年12月至104年6月間，每月依序缺席6日、5日、5 日、7日、9日、8日，但上訴人並未受被上訴人任何之處 置，更可證明上訴人從事招攬保險工作方式未因上開工作 考核約定受有實質上之影響，足見上開工作考核約定並非 上訴人從事招攬保險方式之指揮監督機制。又依業務同仁 手冊所載，被上訴人對於各職級之業務人員（行銷專員、 行銷主管、業務主管及通訊處主管等）均訂有各別之績效 評量標準（見原審卷㈢第4頁即該手冊之目錄），且所得 領取之各支給項目及各該項目得領取之比例金額均隨職級 高低有所不同，各職級業務人員如未達各職級評量標準， 則得改任次一職級業務人員，如業積達一定標準並持續一 定期間者，更可能因此晉升或轉任高一層級之業務人員， 依此，兩造間所約定之績效評量，其真正功能僅在於使被 上訴人與其所屬業務人員，得因個別業務人員招攬保險能 力高低，約定不同之給付報酬制度，尚非對於業務人員招 攬保險方式之限制，自不得因兩造間約定對於招攬保險工 作加以績效評量，即認上訴人招攬保險方式受有限制。是
兩造間關於工作考核（或考核）及績效評量（或評量標準 ）之約定，均非招攬保險方式之限制，上訴人依此主張兩 造就招攬保險具有人格從屬性，並不可採。
⑷至「富邦人壽業務人員獎懲辦法」（即「業務人員獎懲辦 法」【見原審卷㈡第73至74頁】，因條文合併條號有所調 整，但條文內容均相同），雖分別明訂「業務人員如有特 殊功績足證明對提升保險形象有具體貢獻者，經主管業務 單位相關主管提報，營業品質部彙整呈總經理核定後，得 予以該員公開表揚或獎勵，以茲鼓勵」（第3條第1項）、 「依違失行為予以書面警告、記點、解任或終止合約、停 止招攬及撤銷登錄之處分，並依處分程度取消獎勵資格」 （第7條第1項）（見原審卷㈡第142、143頁）。然上開辦 法主要訂定依據為保險業務員管理規則、金融消費者保護 法（見上開辦法第1條），且依保險業務員管理規則內容 ，除於第4章規定對招攬行為有一定限制外，第5章獎懲第 18條第1項亦規定「業務員所屬公司對業務員之招攬行應 訂定獎懲辦法」，第19條並列舉業務員如有一定情事，所 屬公司得按情節情重，予以停止招攬或撤銷登錄等處分， 有保險業務員管理規則可資參照。本件「富邦人壽業務人 員獎懲辦法」之上開規定亦未有逾越保險業務員管理規則 限制範圍之情形，足見「富邦人壽業務人員獎懲辦法」確 僅係依保險業務員管理規則等行政規則所訂之具體規範， 目的在於加強對於保險業務員之行政管理，尚非被上訴人 對上訴人於法令外所訂定之指揮監督機制，自不得因此即 認兩造間就招攬保險工作具有指揮監督之人格從屬性。 3.上訴人雖以富邦菁英網頁公告為據（見原審卷㈣第79頁）主 張被上訴人所訂員工獎懲辦法（見原審卷㈠第58至65頁）、 員工疏失管理辦法（見原審卷㈠第66至69頁），適用於上訴 人，且主張依該等辦法之規範內容，兩造間具有人格從屬性 云云。然依富邦菁英網頁公告觀之，該公告之主旨乃「公告 全體同仁遵守資訊安全規定與提供主管疏失記點資訊」，是 該公告目的僅係提供主管疏失記點資訊予全體員工，而非謂 全體員工均適用所提供之主管疏失記點資訊（員工獎懲辦法 、員工疏失管理辦法），是上訴人據此公告認定有該等辦法 之適用，尚屬無據；況被上訴人就所屬保險業務員之出勤、 獎懲等事項更已另訂「通則」、「業務專員任用辦法」、「 業務同仁差勤活動管理辦法」、「業務同仁活動出席紀錄辦 法」、「業務人員獎懲辦法」及「業務同仁工作規則」（業 務同仁手冊之目錄，見原審卷㈢第4頁），益徵具保險業務 員身分之上訴人並無再為適用員工獎懲辦法、員工疏失管理
辦法等一般性規定之餘地，是上訴人此部分主張亦無可採。 4.上訴人另以新人須參加「新人養成訓練課程」及「新人定著 獎勵專案」等課程，須於報聘後1季內完成，且員工須參加 各種訓練課程，如不能出席，須在上課前3日填寫「業務聯 繫函」辦理請假，並告知課程負責人等情為據，主張兩造間 具人格從屬性云云。然保險業務員從事招攬保險工作，本須 接受所屬公司一定教育訓練且通過該教育訓練評量，此觀之 保險業務員管理規則第3章教育訓練乙章即明，是上訴人須 參加被上訴人之教育訓練，乃係從事招攬保險工作之必備條 件，亦屬法令之要求，自無從依此即認兩造間具有指揮監督 關係，況被上訴人所辯係協助新進業務員學習招攬保險知識 、考照，故而安排相關訓練評量乙節，亦核與保險業務員管 理規則第3章教育訓練規定相符，且與社會常情無悖，益徵 上訴人於到職時須參加新人訓練課程乙情，實與兩造是否具 人格從屬性問題無涉。
㈣上訴人就招攬保險工作，係自行負擔業務風險（按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），兩造間未具經濟上 從屬性。
1.依「保險業務員合約書」第2條第1項約定：因業務員之招攬 而簽訂之保險契約，當該保險契約之各期保費已全額入公司 帳戶時，公司應按業務員之等級分別依公司有效適用之報酬 辦法規定之等級、比率等給付招攬報酬予業務員（見原審卷 ㈡第155頁反面）。「財務管理師合約書」等其餘7份合約書 就報酬約定內容，則大致為：乙方（即上訴人）完成前條承 攬工作者，甲方（即被上訴人）應於給付服務津貼、季（業 績）獎金、（FYC）年終獎金等報酬予乙方，給付方式及標 準依甲方所訂之相關報酬制度行之（以「行銷專員僱傭暨承 攬合約書」約定為例，見原審卷㈠第43頁反面）。而依被上 訴人所訂業務同仁手冊所載，其中服務津貼辦法第2條約定 保費入帳且結案為核發服務津貼條件（見原審卷㈢第11頁） ，名詞釋義暨業務支給發放通則第2條第3點則約定：保險契 約未經公司承保、或保戶於猶豫期間變更或退保、或該保險 契約因任何原因無效，或保戶辦理保全變更、退保時，公司 不給付此部分各類津貼、獎金，已發放者，業務人員應返還 之（見原審卷㈢第11頁，另「行銷專員僱傭暨承攬合約書」 第3條、第4條亦有類似約定）。足見上訴人是否取得服務津 貼、季獎金等招攬保險之報酬，確係繫諸於要保人是否同意 投保或續保並繳付保險費，如要保人未為投保或續保並繳付 保險費，上訴人即無從取得報酬，上訴人招攬保險所付出時 間、工作等成本皆須由上訴人負擔吸收，而由上訴人自負招
攬保險之業務風險。再者，服務津貼是上訴人招攬保險，被 上訴人按照保險種類所給與不同百分比之獎金，季（業績） 獎金則視上訴人之累積業績，於達到一定程度時所發給，每 3個月發給1次，達成率不同百分比亦不同等情，為兩造所不 爭執，益證上訴人招攬之報酬係以招攬保險收受之保險費為 計算基礎，是本件兩造間顯無經濟上從屬性。
2.又被上訴人為上訴人投保全民健康保險、勞工保險之金額， 或提繳勞工退休金之金額，均與上訴人招攬保險業務是否自 負業務風險問題無涉，被上訴人縱以上訴人之全部收入（包 括服務津貼、季獎金等），而為上訴人投保或提撥勞工退休 金，仍無礙於本件上訴人是否自負招攬保險業務風險之認定 。再者，工資除以兩造間成立僱傭關係為前提外，尚須具備 「勞務對價性」及「給與經常性」2要件，且本件上訴人就 招攬保險之報酬（如服務津貼、季獎金等），係繫諸於要保 人是否同意投保或續保並繳付保險費，而與所付出勞力、時 間未必有所關聯，未具「勞務對價性」等情，均已如前述， 則本件被上訴人為上訴人投保金額或提撥退休金之金額，縱 以上訴人全部收入為計，仍不足據以認定兩造間成立僱傭關 係，並進而認定服務津貼、季獎金等保險佣金為屬工資。至 被上訴人為上訴人投保或提撥退休金之金額是否確實，所涉 者僅係被上訴人依相關行政法令加以履行問題，益徵無從依 被上訴人為上訴人投保或提撥退休金之金額，遽為認定兩造 間成立僱傭關係，或該等投保或提撥金額為屬工資；而被上 訴人將上訴人服務津貼等收入申報為上訴人所得之情，則僅 係被上訴人因應稅務上要求（如申報營業支出等），此顯與 上訴人是否須自負營業上風險或該報酬具「勞務對價性」問 題無涉。是上訴主張被上訴人為其投保全民健康保險、加入 勞工保險，並均提繳員工退休金，上訴人受領被上訴人給付 之所得，全部歸屬為「薪資」項下，故服務津貼等收入應為 工資云云，自無可採。
㈤上訴人提出喬治亞人壽公司「業務專員合約書」（見原審卷 ㈣第18至27頁），主張兩造間就招攬保險工作部分成立僱傭 關係，惟查：①觀諸該合約書第1條第3項約定之「業務專員 應確實依照附件壹之『業務專員管理規章』之規定執行職務 ，並接受主管之監督，指示與考核」，應係指該合約附件「 業務專員管理規章」第1點規定「業務專員應依公司指示規 定按時出勤，提交工作報告，參與各項訓練課程及團體活動 ，並接受主管及公司之輔導及考核」，尚非明文招攬保險工 作須接受主管及公司之輔導及考核，且按時出勤，提交工作 報告，參與各項訓練課程及團體活動等行為，亦未必與招攬
保險工作部分不可區分。②「業務專員合約書」約定之主要 給付內容仍為招攬保險工作，而該合約就招攬保險工作，則 未見任何法令以外約定之指揮監督機制，是自不得逕將「業 務專員合約書」定性純為僱傭關係，而不含有承攬關係之性 質。③再者，嗣後兩造所簽訂之財務管理師合約書等7份合 約書，更在上訴人實際工作內容未為變更之情形下，將上訴 人按時出勤、提交工作報告及接受訓練輔導等職務與招攬保 險工作，分別明確定性僱傭、承攬（見各該合約第2章、第3 章約定），益見尚不得僅因「業務專員合約書」約定按時出 勤，提交工作報告，參與各項訓練課程及團體活動等行為須 受輔導及考核，即認兩造間就上訴人為被上訴人招攬保險工 作部分亦成立僱傭關係。④至「業務專員合約書」就業務專 員僅得替喬治亞人壽公司招攬保險之約定，實係保險業務員 管理規則第7條第10款規定「申請登錄之業務員有下列情事 之一，應不予登錄；已登錄者，所屬公司應通知各有關公會 註銷登錄：…十、已登錄為其他經營同類保險業務之保險業 、保險代理人公司、保險經紀人公司或銀行之業務員未予註 銷，而重複登錄者。」之具體落實，屬法令上對業務員之限 制，況上訴人提出之該份合約書，並非上訴人本身簽立之合 約，其自不得執此約定即認兩造間成立僱傭關係。
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