臺灣新北地方法院刑事判決 106年度侵訴字第21號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 程柏翔
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字
第27728 號、第27729 號、第28390 號、第30313 號），本院判
決如下：
主 文
乙○○與未滿十六歲之人為有對價之性交行為，處有期徒刑柒月；又對於未滿十四歲之男子為性交，處有期徒刑參年貳月；又拍攝少年為猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑柒月；又對於未滿十四歲之男子為性交，處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○於民國104 年間業已成年，透過網際網路社交網站或 通訊軟體陸續結識如附表一所示之男子，明知附表一編號1 、2 、4 所示男子各係未滿14歲及14歲以上未滿16歲之少年 ，附表一編號3 之男子係16歲以上未滿18歲之少年，其中附 表一編號1 、2 、4 所示男子性觀念均未臻健全成熟，並無 完全之性自主決定能力，詎其竟：
㈠分別基於與未滿16歲之人為有對價之性交行為及對未滿14歲 男子為性交行為之犯意，在如附表一編號1 所示時間、地點 ，交付如附表一編號1 「性交或猥褻行為之對價」欄所示財 物予附表一編號1 所示少年，作為性交行為之對價，而在不 違反該少年之意願下，以附表一編號1 所示行為態樣，與如 附表一編號1 所示少年為有對價之性交行為；又在如附表一 2 、4 所示時間、地點，在不違反各該少年之意願下，以附 表一編號2 、4 所示行為態樣，對如附表一編號2 、4 所示 少年為性交或猥褻之行為。
㈡另又併基於拍攝少年為性交、猥褻行為之數位照片、影像等 電子訊號之犯意，在對如附表一所示少年為性交、猥褻行為 之同時，利用如附表二編號2 、3 所示行動電話，拍攝如附 表一各編號「拍攝性交或猥褻行為之數位照片或影像等電子 訊號」欄所示少年為性交、猥褻行為數位照片、影像等電子 訊號，再將附表二編號2 、3 所示HTC 廠牌行動電話中之數 位檔案上傳轉存於如附表二編號1 所示之筆記型電腦硬碟中 。
二、嗣於104 年12月23日下午7 時15分許，為警持本院核發之搜 索票前往其位在新北市○○區○○路00號20樓213 號房之租
屋處執行搜索，當場在其所有如附表二編號1 所示筆記型電 腦內發現其與如附表一所示少年為性交、猥褻行為數位照片 、影像之電子訊號，並扣得其拍攝各該數位照片、影像等電 子訊號所用之如附表二編號2 、3 所示HTC 廠牌行動電話， 而查悉上情。
三、案經代號0000-000000 （真實姓名年籍詳卷，下稱Z 男）之 父即代號0000-000000A（真實姓名年籍詳卷）訴由新北市政 府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（ 指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容 許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告乙○○暨 其辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之 各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各 該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認 為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其 餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得 之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（ 見臺灣新北地方法院檢察署105 年度他字第3714號偵查卷第 111 至112 頁；本院卷第76頁），且經證人即被害人代號00 00-000000 （真實姓名年籍詳卷，下稱B 男）、Z 男、代號 3429-B105039（真實姓名年籍詳卷，下稱E 男）、代號0000 -000000 （真實姓名年籍詳卷，下稱J 男）於警詢、偵查中 證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度他字第3714 號偵查卷第31至36、39至41、43至48、52至55、56至61、63 至64、67至69、72至76、80至82頁），並有卷附之本院104 年聲搜字2151號搜索票1 紙、新北市政府警察局土城分局10 4 年12月23日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、被告租
屋處租約影本1 紙、被告租屋處照片影本2 張、被告領取掛 號資料擷取照片影本1 張、被告所有如附表二編號1 所示筆 記型電腦內儲存如附表一各編號所示性交、猥褻行為之數位 照片、影像等電子訊號擷取照片、光碟各1 份（見臺灣新北 地方法院檢察署105 年度偵字第27728 號偵查卷第39至41、 43至47頁及證物袋；105 年度偵字第27729 號、第28390 號 、第30313 號偵查卷證物袋），及扣案如附表二所示之物可 資佐證，堪認被告前揭不利己之任意性自白確與事實相符， 堪予採信。是本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕 主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法 律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容 ，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文 內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰 之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之 明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非 屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應 依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度臺 上字第1616號刑事判決意旨參照）。查兒童及少年性交易防 制條例於104 年2 月4 日經總統公布更名為「兒童及少年性 剝削防制條例」並修正條文，嗣於被告行為後，經行政院於 105 年11月17日以院臺衛字第1050183667號令定自106 年1 月1 日施行。惟細繹下引本件被告犯行所涉之罪刑並無適用 處罰之成罪或科刑條件等實質內容之變動修正，僅為文字、 文義之修正或條次之移列等無關有利或不利於行為人，揆諸 上開最高法院刑事判決意旨，本件非屬法律有變更之情形， 自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用 裁判時法即兒童及少年性剝削防制條例，合先敘明。㈡、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。且 依該條文於94年2 月2 日修正（95年7 月1 日施行）之立法 理由說明：為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器 行為，被解為係本法之「性交」行為，爰於序文增列「非基 於正當目的所為之」文字，以避免適用上之疑義。另為顧及 女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念，併
修正第5 項第1 款、第2 款，增訂「或使之接合」之行為， 以資涵括。條文規定性交之性侵入行為態樣為「進入」或「 使之接合」，係為涵蓋女對男之性交及其他難以涵括於「性 侵入」之概念，擴大性交涵蓋範圍，包括進入之對立面「使 之接合」，增加處罰妨害性自主罪之性交行為態樣，以加強 保護性自主權（最高法院100 年度臺上字第2518號刑事判決 意旨參照）。又按刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興 奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他 人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之（最高法院 63年臺上字第2235號刑事判例意旨參照）。查被告以其陰莖 插入少年之口腔而使少年對其為口交，及以其陰莖或手指插 入少年之肛門而對少年肛交、使少年將陰莖插入其肛門而使 少年對其肛交、使少年之陰莖與自己之口腔接合，對少年口 交等行為，依刑法第10條第5 項第1 、2 款規定，均屬性交 行為無疑。又被告以為少年搓揉陰莖及使少年為其搓揉陰莖 而為手淫等行為，雖非刑法第10條第5 項所指之性侵入行為 ，惟在客觀上均足以刺激或滿足性慾，且被告在主觀上亦出 於滿足自己性慾之意，自皆屬猥褻行為。
㈢、查如附表一各編號所示少年之出生年次及月份分別如附表一 「出生年月」欄所示，此有各該少年之代號與真實姓名對照 表附卷可查，其中附表一編號1 、2 、4 所示少年，於被告 行為時，各係未滿14歲之少年及14歲以上未滿16歲之少年。 復查：
⒈被告明知B 男當時為14歲以上未滿16歲之少年，猶於如附表 一編號1 所示時間、地點，對其為有對價之性交行為。核其 所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項之與未 滿16歲之人為有對價之性交行為罪，而應依刑法第227 條第 3 項關於對於14歲以上未滿16歲男子為性交罪處罰。 ⒉被告明知Z 男、J 男當時均係未滿14歲之少年，猶於如附表 一編號2 、4 所示時間、地點，對渠等為性交行為，核其所 為，均係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲男子為性交 罪。被告於對附表一編號4 所示少年為性交時，併對少年為 猥褻之低度行為應為其性交之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒊被告於如附表一各編號所示時間、地點，併拍攝如附表一各 編號所示少年為性交、猥褻行為之數位照片、影像等電子訊 號，核其所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第 1 項之拍攝少年為性交或猥褻行為之電子訊號罪。㈣、被告所犯前揭諸罪，均係就被害人為未滿18歲之少年所設之 特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段規定之餘地，附此敘明。
㈤、被告於如附表一編號1 、2 、4 所示時間、地點，與各該少 年從事有對價或無對價之性交或猥褻行為時，同時拍攝渠等 為性交或猥褻行為之數位照片、影像等電子訊號，係以一行 為觸犯妨害性自主罪（包括與未滿16歲之人為有對價之性交 行為罪）及拍攝少年為性交及猥褻行為之電子訊號罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，各論以較重之與未滿16歲 之人為有對價之性交行為罪、對於未滿14歲之男子為性交罪 。
㈥、被告所為1 次與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪、2 次 對於未滿14歲之男子為性交罪、1 次拍攝少年為猥褻行為（ 起訴書贅載為性交或猥褻行為，應予更正）之電子訊號罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為一成年男性，為滿足 一己性慾，竟利用被害少年年輕懵懂、性觀念尚未臻健全成 熟之弱點，引誘少年為附表一所示之性交及猥褻行為，更拍 攝性交及猥褻行為之數位照片、影像等電子訊號供己觀覽， 然仍創造外流之風險，所為殊值非難，惟念及被告犯後坦承 全部犯行之態度及另案與本件同日遭查獲相類犯罪所量處之 刑度，此有臺灣高等法院105 年度侵上訴字第252 號判決電 腦列印1 份在卷可稽，再兼衡被告大學肄業之智識程度、原 從事服飾業之經濟狀況及其犯罪動機、目的、手段等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲 儆。
㈧、至扣案如附表二編號1 所示筆記型電腦1 臺，及如附表二編 號2 、3 所示HTC 行動電話各1 具，均係被告所有。其中之 HTC 行動電話，係供被告持以拍攝與被害人性交、猥褻之數 位影像、照片等電子訊號所用之物；筆記型電腦1 臺內之硬 碟則係供被告儲存上開手機內攝錄即所得性交、猥褻數位檔 案所用之物等情，業據被告供明在卷。扣案如附表二編號1 至3 所示筆記型電腦、手機內，或因供為拍攝工具而當然留 存相關之數位檔案，或因被告刻意上傳轉錄至其內之儲存裝 置，而附著被害人性交或猥褻行為之數位影像、照片等電子 訊號之物，且筆記型電腦、手機，其儲存裝置與其他部分俱 為一體，整體均得認係該等數位檔案電子訊號之附著物，則 扣案如附表二所示之物，即同時符合刑法第38條第2 項「屬 於犯罪行為人，供犯罪所用之物」、兒童及少年性剝削防制 條例36條第6 項、第36條第1 項「被害人為性交或猥褻行為 之電子訊號附著之物」之要件，而有法條競合適用之情形， 自應優先依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定宣 告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項、第36條第1 項、第6 項，刑法第11條前段、第227 條第1 項、第3 項、第55條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官姜長志到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 姜麗君
法 官 陳正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許慧禎
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第31條
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑
，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第227 條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編│ 被 害 人 │行 為 時 間│行 為 地 點│行 為 態 樣│性交或猥│拍攝性交或│
│ ├───┬──────┤ │ │ │褻行為之│猥褻行為之│
│號│ 代號1│ 代號2 │ │ │ │對價 │數位照片或│
│ ├───┴──────┤ │ │ │ │影像等電子│
│ │ 出生年月（年齡） │ │ │ │ │訊號 │
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│1 │ B男 │0000-000000 │104 年9 月27日│被告位在新北市│被告以其陰莖插│新臺幣1,│被告對B 男│
│ ├───┴──────┤下午10時至翌（│樹林區大安路79│入B 男肛門而對│000 元 │為左列行為│
│ │89年10月生（於被告行│28）日凌晨間之│號20樓213 號房│B 男肛交、使B │ │之數位照片│
│ │為時，係14歲以上未滿│某時許 │之租屋處（下稱│男將陰莖插入其│ │、數位影片│
│ │16歲之少年） │ │被告樹林租屋處│肛門而使B 男對│ │檔案之電子│
│ │ │ │） │其肛交、以口含│ │訊號 │
│ │ │ │ │舔B 男陰莖而對│ │ │
│ │ │ │ │B 男口交、以其│ │ │
│ │ │ │ │陰莖插入B 男口│ │ │
│ │ │ │ │腔而使B 男對其│ │ │
│ │ │ │ │口交 │ │ │
├─┼───┬──────┼───────┼───────┼───────┼────┼─────┤
│2 │ Z男 │0000-000000 │104 年2 月15日│被告樹林租屋處│被告以其手指及│ （無） │被告對Z 男│
│ ├───┴──────┤上午9 時至11時│ │陰莖插入Z 男肛│ │為左列行為│
│ │90年8 月生（於被告行│間之某時許 │ │門而對Z 男肛交│ │之數位照片│
│ │為時，係未滿14歲之少│ │ │、以口含舔Z 男│ │、數位影片│
│ │年） │ │ │陰莖而對Z 男口│ │檔案之電子│
│ │ │ │ │交、以其陰莖插│ │訊號 │
│ │ │ │ │入Z 男口腔而使│ │ │
│ │ │ │ │Z 男對其口交 │ │ │
├─┼───┬──────┼───────┼───────┼───────┼────┼─────┤
│3 │ E男 │3429-B105039│104 年7 月6 日│被告樹林租屋處│被告以其陰莖插│ （無） │被告對E 男│
│ ├───┴──────┤接近中午之某時│ │入E 男肛門而對│ │為左列猥褻│
│ │88年6 月生（於被告行│許 │ │E 男肛交、被告│ │行為之數位│
│ │為時，係16歲以上未滿│ │ │與E 男相互搓揉│ │照片之電子│
│ │18歲之少年） │ │ │陰莖而為手淫 │ │訊號 │
├─┼───┬──────┼───────┼───────┼───────┼────┼─────┤
│4 │ J男 │0000-000000 │104 年3 月28日│被告位在臺中市│被告以口含舔J │ （無） │被告對J 男│
│ ├───┴──────┤下午1 時許 │大里區益民路1 │男陰莖而對J 男│ │為左列行為│
│ │90年5 月生（於被告行│ │段492 巷16號住│口交、徒手搓揉│ │之數位照片│
│ │為時，係未滿14歲之少│ │處 │J 男陰莖而為J │ │、數位影片│
│ │年） │ │ │男手淫 │ │檔案之電子│
│ │ │ │ │ │ │訊號 │
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附表二：
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│編號│扣 押 物 品 │
├──┼────────────────────────┤
│ 1 │筆記型電腦1 臺 │
├──┼────────────────────────┤
│ 2 │HTC 行動電話1 具（白色） │
├──┼────────────────────────┤
│ 3 │HTC 行動電話1 具（灰色） │
└──┴────────────────────────┘