臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第740號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳冠豪
選任辯護人 許名志律師（法律扶助基金會選任）
被 告 翁庭毅
選任辯護人 周承武律師（法律扶助基金會選任）
上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105年度少連
偵字第168號、105年度偵字第15181號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年。
乙○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年捌月。 事 實
一、丙○○與甲○○先前即因口角爭執而生怨隙。嗣於104年11 月22日下午8時許，甲○○利用手機通訊軟體與黃國恩相約 在新北市○○區○○路000號見面聊天，並於同日（起訴書 誤載為同年月23日，應予更正）下午10時許抵達上址，但未 見到黃國恩在場，只見到丙○○及其友人乙○○、少年余○ 嘉、郭○威、真實姓名年籍不詳之綽號「袁少」之男子等人 ，隨即因先前口角爭執所生怨隙而與丙○○對嗆，且進一步 推擠丙○○頭部，丙○○認係甲○○先出手打人而心生不滿 ，乙○○、余○嘉、郭○威、「袁少」等人則為幫丙○○出 氣，渠等明知西瓜刀為尖銳物品，棍棒則材質堅硬，若多人 近距離持之往人之頭部之重要部位猛烈攻擊，足以致人於死 ，竟仍共同基於縱使甲○○因渠等攻擊而死亡，亦不違背渠 等本意之殺人犯意聯絡，丙○○、「袁少」分持西瓜刀、乙 ○○、余○嘉、郭○威則分持棍棒均近距離朝甲○○頭部猛 烈攻擊，甲○○僅能徒手阻擋而受有右前臂開放性骨折、頭 部多處開放性傷口約4公分、2.5公分、1. 5公分、1公分、 左大腿開放性傷口約5公分、右側遠端尺骨幹骨折、右側手 部伸肌肌腱斷裂之傷害。幸經戊○○見狀阻止丙○○、乙○ ○、余○嘉、郭○威、「袁少」等人繼續攻擊，並將甲○○ 送醫救治，甲○○始倖免於死。嗣經甲○○訴請員警偵辦， 始循線查知上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告丙○○部分
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警
察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一 ，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪 失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。查 證人即告訴人甲○○、證人戊○○於警詢中所為之證述，為 被告丙○○以外之人於審判外之言詞陳述，均屬傳聞證據， 而辯護人於本院審理程序時就證人甲○○、戊○○於警詢中 證述之證據能力提出爭執，本院審酌因證人甲○○、戊○○ 於警詢中之證述與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定 情形均不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依 據，是證人甲○○、戊○○於警詢中之證述，均無證據能力 。
(二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 亦定有明文。查證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述， 固屬被告丙○○以外之人於審判外之言詞陳述，且其辯護人 於本院審理程序時就證人甲○○於檢察官訊問時所為陳述之 證據能力提出爭執，惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查 犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，證人甲○○並已具結擔保其證言之真實性，又 被告丙○○及其辯護人亦未舉證證明依證人甲○○當時作證 之外在環境，顯有不可信之情況存在，是就證人甲○○於偵 查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定，應認具有證據能力。
(三)再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5亦有明定。查證人即被告乙○○、證人即少年余 ○嘉、蔡○紋於警詢中及於偵查中向檢察官所為之陳述、證 人郭○威於警詢中所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人 已同意均具有證據能力，而被告丙○○及其辯護人則經本院
於審判期日一一提示，均表示無意見而不予爭執，且迄至言 詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，視為被告丙○○同意均具有證據能力，復本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定 ，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認證人余○嘉、蔡○紋 、乙○○、郭○威之歷次陳述均有證據能力。
二、被告乙○○部分
查本院以下所引用之被告乙○○以外之人於審判外之言詞陳 述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告乙○○及其辯護人均 同意具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有何殺人未遂犯行，均 辯稱：伊沒有殺害告訴人甲○○之意思云云。被告丙○○之 辯護人辯護稱：被告丙○○與告訴人間僅有口角爭執，是否 因此對告訴人有深仇大恨，進而萌生殺害告訴人之犯意，顯 有可疑；在告訴人倒地後，被告丙○○並沒有多次持刀刺擊 告訴人之重要部位，所以被告丙○○並無殺害告訴人之犯意 ；在戊○○準備帶告訴人前往醫院就醫時，被告丙○○也沒 有上前持續追砍告訴人，益證被告丙○○並無殺害告訴人之 犯意等語。被告乙○○之辯護人辯護稱：被告乙○○並無與 被告丙○○一起殺害告訴人之犯意聯絡與行為分擔等語。經 查：
(一)被告丙○○與告訴人先前即因口角爭執而生怨隙。嗣於104 年11月22日下午8時許，告訴人利用手機通訊軟體與黃國恩 相約在新北市○○區○○路000號見面聊天，並於同日下午 10時許抵達上址，但未見到黃國恩在場，只見到被告丙○○ 及其友人即被告乙○○、少年余○嘉、郭○威、真實姓名年 籍不詳之綽號「袁少」之男子等人，且因先前口角爭執所生 怨隙而與被告丙○○對嗆，並進一步推擠被告丙○○頭部， 被告丙○○因認告訴人先出手打人而心生不滿，被告乙○○ 、余○嘉、郭○威、「袁少」等人則為幫被告丙○○出氣， 被告丙○○、「袁少」分持西瓜刀、被告乙○○、余○嘉、 郭○威則分持棍棒均近距離朝告訴人頭部猛烈攻擊，告訴人 因僅能徒手阻擋而受有右前臂開放性骨折、頭部多處開放性 傷口約4公分、2.5公分、1.5公分、1公分、左大腿開放性傷 口約5公分、右側遠端尺骨幹骨折、右側手部伸肌肌腱斷裂
之傷害，幸經戊○○見狀阻止丙○○、乙○○、余○嘉、郭 ○威、「袁少」等人繼續攻擊，並於同日將告訴人送往衛生 福利部臺北醫院（下稱臺北醫院）接受傷口縫合手術及石膏 固定後住院，嗣於翌日送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫 院（下稱林口長庚醫院）急診就診，於同日接受右側遠端尺 骨幹骨折復位與固定手術、右側手部伸肌肌腱斷裂修補手術 ，於同日轉至病房，因病況改善漸趨穩定，於104年11月30 日出院，宜門診追蹤治療之事實，有下列證據，可資證明： 1.證人即告訴人於偵訊時證稱：伊於104年11月22日（筆錄誤 載為104年11月23日）下午8時許，用通訊軟體跟黃國恩通電 話，要約碰面、聊天，黃國恩跟伊說他在新莊區中港路693 號，伊就於當日下午10時許，跟戊○○及其他朋友前往該地 點，到場後發現黃國恩不在場，被告丙○○等人在場，於伊 跟黃國恩約見面前有跟被告丙○○在電話中發生口角，所以 伊一看到被告丙○○時，就問他說黃國恩是否在場，他就開 始嗆伊，他們那群人就圍過來，跟在被告丙○○後面的人就 拿起刀子、棍子衝過來，雙方發生對嗆，戊○○有幫伊去阻 擋被告丙○○他們，他們當下沒有動手，嗆到最後，我們就 臉貼臉，伊把被告丙○○推開，他認為是伊先出手，被告丙 ○○他們那群人就開始用刀子、棍子及徒手毆打伊頭部，伊 就用右手擋，伊的右手就被砍了，伊後來全身都是血躺在地 板上，被告丙○○還要拿刀子衝出來砍伊，是戊○○阻擋被 告丙○○，並開車載伊去醫院急救。伊當天能確認被告丙○ ○、乙○○、余○嘉、郭○威、蔡○志、范○毅有出手毆打 伊，伊看到一開始西瓜刀在被告乙○○手上，被告丙○○是 打到後來時，伊才看到他手上拿西瓜刀，他後來也是有拿西 瓜刀朝伊頭部揮擊，伊就抓被告丙○○的手，我們就一起躺 在地上，余○嘉拿椅子把伊從門口撞到外面，郭○威拿球棒 ，伊不清楚蔡○志、范○毅手上拿什麼。伊跟被告丙○○、 乙○○、余○嘉、郭○威比較熟，伊從他們念國中時就認識 他們，不會認錯人，蔡○志、范○毅比較不熟，但知道他們 是誰。因為伊跟被告丙○○嗆起來，所以被告丙○○他們要 出手毆打伊。他們都往伊頭部攻擊，後來伊用右手阻擋，所 以伊右手受傷，腳的部分是伊躺在地上時，又被其他人攻擊 ，所以才受傷等語（見105年度他字第2683號卷<下稱他字卷 >第143頁至第144頁）。
2.證人即告訴人同行友人戊○○於本院審理時證稱：伊與告訴 人於104年11月22日下午10時許，有一起到新北市○○區○ ○路000號，是告訴人找伊去的，但告訴人沒有說為何要找 伊一起去，伊與告訴人抵達後，伊在外面停車，告訴人先進
去中港路693號，伊後來進去時看到告訴人與被告丙○○吵 架，後來告訴人動手打被告丙○○，被告丙○○旁邊的人可 能因為氣不過就一擁而上，然後伊去阻止他們打架，在阻止 當中伊不知道有多少人在動手，只知道告訴人後面就全身是 傷，流很多血，手有受傷比較嚴重，手差一點斷掉，後來伊 就急著送告訴人去醫院，伊沒有親眼看到誰拿刀子及鋁棒、 椅子，但有看到有人拿類似西瓜刀的刀子、拿鋁棒在伊頭上 揮舞、用椅子K過來，告訴人跟伊說有被告丙○○跟一位不 知道是誰的人有拿刀子砍告訴人，至於鋁棒及椅子不知道是 誰拿的等語（見本院卷第149頁背面至第159頁正面）。 3.證人余○嘉於偵訊時證稱：告訴人一進來就跟被告丙○○起 口角，並打被告丙○○，兩個人就打起來，那時很亂，有很 多人，有看到有人拿刀或棍棒，不知道何人拿等語（見他卷 第204頁）、證人蔡○紋於偵訊時證述：被告丙○○於104年 11月22日（筆錄誤載為104年11月23日）找伊過去聊天，後 來他跟告訴人有口角爭執，雙方吵了起來，告訴人先動手推 被告丙○○，雙方打了起來，當下很亂等語（見他卷第252 頁）、證人郭○威於警詢中證稱：一開始伊跟被告丙○○、 乙○○、余○嘉、蔡○志及1名伊不認識的男子在聊天，不 久之後告訴人到現場，並跟被告丙○○起口角，且先動手打 被告丙○○，被告丙○○就跟他打起來，被告乙○○也有動 手，被告丙○○有拿刀子、被告乙○○拿棍棒、伊不認識的 人就打告訴人，之後看到告訴人坐在地上，伊有看被告丙○ ○跟伊不認識的人持刀砍傷告訴人，但不確定那個伊不認識 的人是否為「袁少」，被告乙○○是因為告訴人與被告丙○ ○起口角，告訴人先出手打被告丙○○，被告乙○○看不下 去，才動手打告訴人，其他人才跟著動手等語（見105年度 少連偵字第168號卷<下稱少連偵卷>第59頁至第61頁）。 4.被告丙○○於偵訊時供述：告訴人帶了10幾個人到新北市○ ○區○○路000號，並拿棒球棍衝進來打伊，伊就被打在地 上，後來伊跟被告乙○○、余○嘉、郭○威有出手還擊，伊 跟告訴人發生扭打，躺在地上，後來伊看到地上有西瓜刀， 就順手拿起西瓜刀往告訴人頭部砍，好像也有砍到告訴人的 腳，只有伊拿刀，被告乙○○拿棒球棍打告訴人等語（見少 連偵卷第276頁）。其於本院準備程序時供稱：起訴書所載 伊持刀砍告訴人的頭、手、腳部分實在，告訴人那邊有10幾 個人拿球棒打我們，伊當時頭部有受傷，伊當時是跟告訴人 扭打在地上，伊拿刀揮了告訴人一下，伊知道當時跟伊一起 的朋友有圍毆告訴人等語（見本院卷第37頁背面至第38頁正 面）。其於本院審理時程序時供述：伊那天使用的刀子為西
瓜刀等語（見本院卷第163頁正面）。
5.被告乙○○於偵訊時供述：當時被告丙○○跟告訴人起爭執 ，兩個人講一講一言不合，告訴人就打被告丙○○一拳，雙 方就打起來，伊就拿旁邊的電風扇往告訴人身上丟，很多人 圍著告訴人打，伊看到被告丙○○、余○嘉徒手毆打告訴人 ，郭○威拿棒球棍打告訴人，伊在旁邊看，後面「袁少」拿 刀砍告訴人等語（見105年度偵字第15181號卷第50頁至第51 頁）。其於本院準備程序時陳述：伊承認有跟被告丙○○、 「袁少」、余○嘉、郭○威共同以起訴書所載方式（即被告 丙○○、「袁少」持刀械砍擊、被告乙○○、余○嘉、郭○ 威持棍棒及徒手共同毆打告訴人）傷害告訴人，導致告訴人 受有起訴書所載傷勢。伊知道當時是要跟被告丙○○和他的 友人一起圍毆告訴人等語（見本院卷第18頁背面、第38頁正 面）。
6.告訴人於104年11月22日至臺北醫院外科急診，診斷結果為 告訴人受有右前臂開放性骨折、頭部多處開放性傷口約4公 分、2.5公分、1.5公分、1公分、左大腿開放性傷口約5公分 ，並接受傷口縫合手術及石膏固定後住院，一節，有臺北醫 院105年1月22日診斷證明書1紙附卷可查（見他字卷第42 頁 ）。又告訴人於104年11月23日至林口長庚醫院急診就診， 診斷結果為告訴人受有右側遠端尺骨幹骨折、右側手部伸肌 肌腱斷裂，於同日接受右側遠端尺骨幹骨折復位與固定手術 、右側手部伸肌肌腱斷裂修補手術，於同日轉至病房，因病 況改善漸趨穩定，於104年11月30日出院，宜門診追蹤治療 一節，有林口長庚醫院104年11月30日診斷證明書1紙存卷可 憑（見他字卷第43頁）。
(二)按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及 是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之 參考，究不能據為絕對標準，最高法院18年上字第1309號判 例意旨可資參照。又殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之 故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無 使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為 傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究 出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏 於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是 否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇 器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為 區別殺人與傷害之絕對標準，然仍得盱衡審酌事發當時情況 ，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手 段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後
之情狀等予以綜合觀察論斷。次按刑法第13條第1項明定： 行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意 。同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生， 而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之 基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預 見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別 ，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意 ，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定 故意、間接故意，最高法院92年度台上字第6900號判決意旨 亦可參照。經查：
1.被告丙○○、乙○○與余○嘉、郭○威及「袁少」等人分持 西瓜刀及棍棒近距離猛烈攻擊告訴人之頭部，已如前述，雖 渠等攻擊所用西瓜刀及棍棒均未扣案，惟按諸常情，該等器 械應分別為鋒利之刀刃、材質堅硬之金屬或木棒，若遭多人 同時持之對於人體之致命部位多次近距離猛烈攻擊，在被害 人手無寸鐵可保護自己之情況下，確實屬可以殺害人命之兇 器，而被告丙○○、乙○○為智識正常之人，且被告丙○○ 於本院準備程序時供稱：起訴書所載伊持刀砍告訴人的頭、 手、腳部位實在，伊知道當時跟伊一起的朋友有圍毆告訴人 等語、被告乙○○於本院準備程序時供述：伊承認有與被告 丙○○、余○嘉、郭○威及「袁少」共同以起訴書所載方式 傷害告訴人，伊知道當時是要跟被告丙○○和他的友人一起 圍毆告訴人等語，已如上述，可證被告丙○○、乙○○對於 渠等與余○嘉、郭○威及「袁少」分持西瓜刀、棍棒多次近 距離猛烈攻擊告訴人頭部，足以致告訴人死亡一情，應知之 甚稔。
2.其次，告訴人因遭被告丙○○、乙○○與余○嘉、郭○威及 「袁少」等人分持西瓜刀及棍棒攻擊，受有右前臂開放性骨 折、頭部多處開放性傷口約4公分、2.5公分、1.5公分、1公 分、左大腿開放性傷口約5公分、右側遠端尺骨幹骨折、右 側手部伸肌肌腱斷裂之傷害，傷勢嚴重，業如前述，再參以 證人即告訴人證稱：他們都往伊頭部攻擊，後來伊用右手阻 擋等語，前已敘及，足見告訴人係因以右手阻擋被告丙○○ 、乙○○與余○嘉、郭○威及「袁少」分持西瓜刀及棍棒近 距離多次猛烈攻擊其頭部，始受有右前臂開放性骨折、右側 遠端尺骨幹骨折、右側手部伸肌肌腱斷裂之嚴重傷害，進而 可證被告丙○○、乙○○與余○嘉、郭○威及「袁少」等人 分持西瓜刀及棍棒攻擊告訴人頭部之力道甚猛。按頭部為人 身要害所在，人體重要器官包括調節生理機能之腦幹、控制 身體各項功能的腦均位於其內，如以利器劈砍或鈍器猛擊，
極易產生顱內大量出血或損傷腦部造成喪失生理機能而致死 亡結果，此為一般社會通念眾所周知之事實，被告丙○○、 乙○○為智識正常之人，顯可知悉上情，卻仍與余○嘉、郭 ○威及「袁少」等人分持西瓜刀及棍棒多次近距離下手猛力 攻擊告訴人頭部，力道之大，甚至使告訴人受有右前臂開放 性骨折、頭部多處開放性傷口約4公分、2.5公分、1.5公分 、1公分、右側遠端尺骨幹骨折、右側手部伸肌肌腱斷裂之 傷害，亦足見被告丙○○、乙○○下手時已預見渠等與余○ 嘉、郭○威及「袁少」之行為可能會導致告訴人死亡結果之 發生。
3.再者，如若被告丙○○、乙○○之意僅止於傷害而無取人性 命之意思，則儘可以攻擊告訴人四肢部位或其他非致命部位 即可達到效果，渠等竟捨此不為，竟執意與余○嘉、郭○威 及「袁少」等人分持可危害告訴人之性命之西瓜刀及棍棒， 近距離多次朝告訴人之頭部要害處猛擊之，益證被告丙○○ 、乙○○有容任告訴人發生死亡結果之意思。
4.復以，因被告丙○○與告訴人僅有口角爭執、被告乙○○與 告訴人則無嫌隙，渠等與告訴人均顯無仇恨宿怨，業經被告 丙○○供述在卷（見少連偵卷第49頁背面、第11頁正面）， 在缺乏其他積極證據相佐下，則尚難認定被告丙○○、乙○ ○有殺人之直接故意。
5.綜上，本院就被告丙○○、乙○○之攻擊手段、力道、所持 兇器、告訴人所受攻擊之部位、所受之傷勢、被告與告訴人 前無仇恨宿怨等綜合判斷，被告丙○○、乙○○應已預見渠 等與余○嘉、郭○威及「袁少」等人分持可危害告訴人之性 命之西瓜刀及棍棒，近距離多次朝告訴人之頭部要害處猛擊 之行為，可能導致告訴人死亡之結果，且並無不能預見上情 發生之事由存在，竟仍與余○嘉、郭○威及「袁少」等人分 持西瓜刀、棍棒多次近距離下手猛力攻擊告訴人頭部之人體 要害之處，致告訴人受有上揭傷勢，是渠等雖無殺人之直接 故意，但堪認渠等朝告訴人之頭部攻擊之際，具有縱發生死 亡結果，亦不違背渠等殺害告訴人之本意，是渠等具有殺人 之不確定故意甚明。渠等及渠等辯護人辯稱被告丙○○、乙 ○○所為均無殺人之犯意云云，顯難與渠等表現在外之客觀 行為相稱，應屬避重就輕之詞，不足憑採。
(三)至被告丙○○、乙○○及渠等辯護人固仍聲請傳喚證人即告 訴人，以證明被告丙○○、乙○○並無殺人犯意一節，惟本 院已依法按證人即告訴人之住居所傳拘之，其於本院所定10 6年3月21日、同年4月25日審理庭期均未到庭，足見其所在 不明，而被告丙○○、乙○○及渠等辯護人復未陳報證人即
告訴人之其他聯絡地址，難認有傳喚調查之可能，自無庸再 行調查，附此敘明。
(四)綜上所述，被告丙○○、乙○○前開所辯，核與上揭事證不 符，應係卸責之詞，無足採信。本案事證已臻明確，被告丙 ○○、乙○○殺人未遂犯行，洵堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑之理由
查人體頭部有大腦、小腦及腦幹等，屬人體之重要部位，雖 有頭蓋骨保護，然倘遭利器劈砍或鈍器猛擊時，仍極易造成 死亡結果之危險，此乃大眾所週知之事。被告丙○○、乙○ ○於犯罪事實欄一所示時、地，與余○嘉、郭○威及「袁少 」等人分持西瓜刀、棍棒猛力攻擊告訴人之頭部，顯具殺人 之不確定故意，是核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法 第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。而被告丙○○、乙○ ○於上開時間、地點，分持西瓜刀及棍棒攻擊告訴人之頭部 、臉部、手部之行為，均係於密切接近之時地實施，在主觀 上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且係侵害同一之法益， 應認均係屬接續犯，而均為包括之一罪。被告丙○○、乙○ ○與余○嘉、郭○威及「袁少」就上開犯行，有犯意聯絡與 行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○、乙○○已著手於 殺人行為之實施，於實行犯罪後因告訴人已倒地不起，並經 戊○○勸阻，始未繼續猛擊告訴人等情，業經詳述如前。是 被告丙○○、乙○○著手於殺人行為之實施，而未遂其目的 ，乃依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑減輕其刑 。爰審酌被告丙○○、乙○○與告訴人並無仇恨，被告丙○ ○僅因與告訴人間之口角爭執，即持西瓜刀猛擊告訴人頭部 ，被告乙○○則僅因為替被告丙○○出氣，就持棍棒猛擊告 訴人頭部，顯見渠等自我控制能力甚低、法治觀念明顯偏差 、兩人參與犯罪之手段則不相同，且告訴人因此所受傷勢非 輕，又被告丙○○、乙○○犯後均否認犯行，惟被告丙○○ 、乙○○事後均與告訴人達成和解，有和解書2份在卷可佐 （見本院卷第79頁、第107頁），並經告訴人表示願撤回告 訴（見本院卷第103頁正面），又告訴人亦表示傷後復原狀 況良好，其於本案所受傷勢對於其日常生活影響不大（見本 院卷第103頁正面），併參酌被告丙○○自述其高中肄業之 教育程度、目前在工地工作、每月收入約新臺幣（下同）4 至5萬元之經濟狀況、未婚無子、與雙親及姐姐同住之家庭 環境（見本院卷第163頁背面）、被告乙○○自陳其國中肄 業之教育程度、目前從事水電工、每月收入約3萬5千元之經 濟狀況、與雙親同住之家庭環境等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑。
三、沒收部分
被告丙○○、乙○○行為後，刑法有關沒收之規定，業於10 4年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，修正後刑法第 2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」又修正後刑法施行法第10條之3第2項規定： 「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用。」是前述關於沒收之修正規定，於 105年7月1日施行，且應適用裁判時法即修正後之刑法有關 沒收之實體規定，而無新舊法比較適用之問題。按供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額；又宣告前2條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第 38條第2項前段、第4項、第38條之2第2項分別定有明文。查 被告丙○○、乙○○所分持用以攻擊告訴人之西瓜刀、棍棒 ，均未經扣案，現否尚存仍屬不明，且渠等所持器械之數量 、外觀、其他客觀情形或價額均未經檢察官釋明，亦無從調 查，可徵是類棍棒刀械倘予宣告沒收，無異另行開啟執行程 序，耗損公眾資源，而該等物品於一般市面均得輕易購入， 對刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，對被告之不法、罪 責評價亦不生重大影響，認無刑法上重要性，是上開西瓜刀 、棍棒均不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官丁○○偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 陳威帆
法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李秉翰
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
附錄法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。