臺灣彰化地方法院民事判決 105年度簡上字第243號
上 訴 人 陳耀松
被上訴人 張百良
張尤維
張如婷
兼上三人共同
訴訟代理人 鄭莉貞
上列當事人間請求履行協議交換土地事件，上訴人對於民國105
年10月13日本院彰化簡易庭105年度彰簡字第355號第一審判決提
起上訴，本院於106年5月17日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其與張錫增（歿）原共有坐落彰化縣○○鎮○ ○段000地號土地（下稱系爭797地號土地），兩造於民國 103年間就系爭797地號土地予以分割，分割之結果致上訴人 所有坐落於系爭797地號土地上之祖厝逾越被上訴人地界， 上訴人基於保留祖先遺產之心念，遂於105年1月20日鑑界當 日與張錫增（歿）之配偶即被上訴人鄭莉貞協議，由上訴人 與張錫增互相交換土地，而上訴人提起此建議時，鄭莉貞並 未表示反對，可認其已經同意交換土地等語，爰依雙方協議 之法律關係，提起本件訴訟。嗣於訴訟進行中，被上訴人另 又稱願意將前揭欲交換之土地賣給上訴人。並聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人應將如原審判決附圖所示之甲、乙點連 線之虛線交換成丙丁兩點連線之實線。㈢第一、二審訴訟費 用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人曾與張錫增（歿）共有系爭土地，嗣 經土地分割後，上訴人單獨取得系爭797地號土地，張錫增 （歿）則取得同段797-1地號土地，而分割結果致令上訴人 坐落於系爭797地號土地之古厝部分坐落於張錫增(歿)分得 之同段797-1地號土地上，上訴人為避免坐落於張錫增（歿 ）分得之同段797-1地號土地上之古厝牆壁遭被上訴人拆除 ，稱被上訴人同意與其交換土地，此乃係其一廂情願之說法 ，被上訴人從來沒有同意交換土地，嗣被上訴人亦沒有同意 賣土地給上訴人等語資為抗辯，並聲明：㈠上訴人之上訴駁 回。
(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又請求履行債務之訴，除被
告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其 主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告 於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分配之原 則。再者，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求（參最高法院17年上字第917號 判例、43年台上字第377號民事判例、74年度台上字第913號 民事裁判要旨及臺灣高等法院94年度上易字第549號民事判 決）。次按民法第398條所規定之互易，係指當事人雙方約 定互相移轉金錢以外之財產權，準用關於買賣規定之債權契 約。又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他 方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時， 買賣契約即為成立。再按當事人互相表示意思一致者，無論 其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意 思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約 為成立，此於民法第153條第1項、第2項前段亦定有明文。 依前揭意旨，上訴人如欲主張兩造就前揭土地之交換或買賣 契約已合意成立，自應就契約成立必要之點如土地互換條件 、買賣價金、買賣標的物等契約成立必要之點是否趨於一致 負舉證責任。
四、經查：本件上訴人先主張其曾於105年1月20日鑑界當日與張 錫增（歿）之配偶即被上訴人鄭莉貞協議，由上訴人與張錫 增互相交換土地，而上訴人提起此建議時，鄭莉貞並未表示 反對，可認其已經同意交換土地，兩造就前揭土地已成立交 換土地之契約，並聲請傳喚蘇東祥為證云云；嗣又主張於本 件訴訟進行中，被上訴人已同意將其所有前揭欲交換之土地 以每坪新臺幣（下同）3萬元價金賣給上訴人，兩造就前揭 土地已成立買賣契約，並聲請傳喚謝長河為證云云；被上訴 人自應受上開契約拘束履行移轉前揭欲交換之土地所有權予 上訴人之義務，是訴請判決如聲明第一、二、三項所示等語 。惟上訴人就兩造對前揭土地之互換條件為何、系爭交換土 地或買賣土地契約涵蓋土地之面積範圍為何、及買賣價金等 契約成立必要之點是否趨於一致等，均未舉證以實其說，上 訴人雖向本院聲請傳喚證人，惟證人均未到庭作證，本院於 言詞辯論期日再次詢問上訴人「尚有何證據請求調查」，上 訴人亦稱「沒有」，未再請求本院傳喚前揭兩位證人，故堪 認本件上訴人未其盡舉證責任。是足認兩造對於交換或買賣 前揭土地並無合意，因兩造對契約必要之點如交換條件、價 金、特定標的物未達成一致之共識，是認上訴人主張之契約
關係並不存在。
五、綜上，上訴人並無法舉證其與被上訴人間有交換土地或買賣 土地之契約關係，則上訴人依上開契約之法律關係，請求被 上訴人應將如原審附圖所示之甲、乙點連線之虛線交換成丙 丁兩點連線之實線，為無理由，不應准許。是原審為上訴人 敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事實已 明，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件訴訟結果不生影響，不 逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第三庭審判長 法 官 王鏡明
法 官 鍾孟容
法 官 林于人
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 魏嘉信