臺灣屏東地方法院民事判決 106年度訴字第22號
原 告 佳信國際事業有限公司
法定代理人 周宗彥
訴訟代理人 周明嘉
參 加 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 李春穆
被 告 許茂男
許富惠
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106 年5
月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告許富惠就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○地號土地於民國八十二年八月三十一日設定登記之新台幣貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用及參加費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件訴訟繫屬中，第三人第一商業銀行股份有限公司（下稱 第一銀行）主張其為被告許茂男之債權人，就本件訴訟有法 律上利害關係，為輔助原告而具狀聲請參加訴訟（見本院卷 第115 頁），兩造均未提出異議，並經被告許富惠為言詞辯 論，依民事訴訟法第58條第1 項、第60條第1 項規定，第一 銀行聲請參加訴訟，應予准許。
二、原告起訴時，訴之聲明為：㈠確認被告許富惠就坐落屏東縣 ○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）於民國82年8 月31日設定登記之新台幣（下同）200 萬元之抵押權（下稱 系爭抵押權）及其所擔保之債權不存在。㈡被告許富惠應將 系爭抵押權設定登記予以塗銷。嗣系爭土地經本院以105 年 度司執字第38748 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執 行事件）予以拍賣，由訴外人孔振甘於106 年1 月25日拍定 ，本院民事執行處於同年2 月6 日發給權利移轉證明書，併 通知地政機關塗銷系爭抵押權設定登記，復於同年3 月6 日 製作分配表（下稱系爭分配表），其中次序3 分配予被告許 富惠執行費1 萬7,360 元，次序8 再分配予第一順位抵押權 人即被告許富惠100 萬元，定於同年月29日實行分配，原告 收受分配通知後，旋於同年月17日具狀聲明異議，請求更正 系爭分配表，本院民事執行處檢送該聲明異議狀予被告許茂 男及其他執行債權人表示意見，被告許茂男及其他執行債權
人雖未為反對之陳述，惟因原告已就同一事由先行提起本件 訴訟，依強制執行法第41條第1 項但書規定，本院民事執行 處尚無從依同法第40條規定自行更正分配表等事實，業經本 院調取上開執行事件卷宗查明無訛。基此，原告於訴狀送達 後，將訴之聲明改為：㈠確認被告許富惠就系爭抵押權所擔 保之債權不存在。㈡系爭分配表中次序3 之執行費1 萬7,36 0 元、次序8 之第一順位抵押權100 萬元，均應予剔除，由 執行法院重新製作分配表。原告所為訴之變更、追加，核屬 因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，且其提起分配表異 議之訴部分，程序上合於強制執行法第39條第1 項、第41條 第1 項前段規定，則原告所為訴之變更、追加，依民事訴訟 法第255 條第1 項第4 款規定，於法並無不合，應予准許。三、被告未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體部分
一、原告及參加人主張：原告及參加人均為被告許茂男之債權人 ，系爭土地原為被告許茂男所有，被告許茂男前以系爭土地 為被告許富惠設定系爭抵押權，以擔保200 萬元之借款債權 ，嗣系爭土地經系爭執行事件予以拍賣，本院民事執行處於 106 年3 月6 日製作系爭分配表，其中次序3 分配予被告許 富惠執行費1 萬7,360 元，次序8 再分配予第一順位抵押權 人即被告許富惠100 萬元。惟被告許富惠並未交付上開借款 予被告許茂男，則系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依抵 押權從屬性原則，系爭抵押權亦不成立。縱認系爭抵押權確 實成立，惟上開借款債權之請求權消滅時效業已完成，被告 在消滅時效完成後5 年內未實行抵押權，抵押權亦已消滅， 被告許富惠自不得以抵押權人之身分而受拍賣價金之分配。 從而，原告得訴請確認被告許富惠就系爭抵押權所擔保之債 權不存在，另依強制執行法第41條第2 項規定，提起分配表 異議之訴等語，並聲明：㈠確認被告許富惠就系爭抵押權所 擔保之債權不存在。㈡系爭分配表中次序3 之執行費1 萬7, 360 元、次序8 之第一順位抵押權100 萬元，均應予剔除， 由執行法院重新製作分配表。
二、被告許富惠未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前此到場陳 稱：伊不認識被告許茂男，亦從未借錢給被告許茂男，對系 爭抵押權之設定及系爭執行事件之聲請均不知情；伊對原告 主張之事實均無意見，惟本件訴訟費用不應由伊負擔等語。 被告許茂男未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
三、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即 得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52 年台上字第1922號判例意旨參照）。原告主張其為被告許茂 男之債權人一節，業據其提出本院94年1 月17日屏院木民執 癸字第93執10472 號及後續換發之債權憑證、債權讓與證明 書、限期優惠還款通知書（暨債權讓與通知）、中華郵政掛 號郵件收件回執為證（見本院卷第29至49頁），堪信為實在 。又系爭土地前為被告許茂男所有，被告許富惠為系爭土地 之抵押權人，並聲請拍賣系爭土地（詳下述），而原告為受 償次序在後之普通債權人，並否認系爭抵押權所擔保之債權 存在，則兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，確有 不明，足令原告之財產有受侵害之危險，且此種危險得藉由 確認判決加以排除，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴 部分，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。四、㈠經查：系爭土地原為被告許茂男所有，被告許茂男前以系 爭土地為被告許富惠設定系爭抵押權，以擔保200 萬元之 借款債權，嗣被告許富惠聲請本院以105 年度司拍字第10 4 號裁定准予拍賣系爭土地，並以該確定裁定為執行名義 ，聲請以系爭執行事件拍賣系爭土地，於106 年1 月25日 由訴外人孔振甘以96萬8,000 元拍定，本院民事執行處於 同年2 月6 日發給權利移轉證明書，併通知地政機關塗銷 系爭抵押權設定登記，另於同年3 月6 日製作系爭分配表 ，其中次序3 分配予被告許富惠執行費1 萬7,360 元，次 序8 分配予第一順位抵押權人即被告許富惠100 萬元之事 實，有土地登記謄本、異動索引附卷可稽（見本院卷第81 至91、127 至131 頁），並經本院調取系爭執行事件卷宗 查明無訛，合先認定。
㈡原告主張被告許富惠並未交付借款予被告許茂男，系爭抵 押權所擔保之債權並不存在之事實，為被告許富惠所不爭 執，被告許茂男已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯 論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第 280 條第3 項前段準用同條第1 項前段之規定，應視同自 認。從而，原告此部分主張之事實，自堪信為實在，其訴 請確認被告許富惠就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為 有理由，應予准許。
㈢按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法 院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。 但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟 者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。
強制執行法第41條第1 項定有明文。本件原告於系爭土地 拍定及系爭分配表製作前之105 年11月2 日，即先行提起 本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有 本件起訴狀存卷可考（見本院卷第21頁），嗣原告以同一 事由對系爭分配表聲明異議，依強制執行法第41條第1 項 但書規定，本院民事執行處原應於本件判決確定後，依判 決結果實行分配，原告並無再提起分配表異議之訴之必要 。是以，原告提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表中 次序3 之執行費1 萬7,360 元、次序8 之第一順位抵押權 100 萬元，均應予剔除，由執行法院重新製作分配表，即 屬欠缺無權利保護必要，不應准許。
五、綜上所述，本件原告請求：㈠確認被告許富惠就系爭抵押權 所擔保之債權不存在。㈡系爭分配表中次序3 之執行費1 萬 7,360 元、次序8 之第一順位抵押權100 萬元，均應予剔除 ，由執行法院重新製作分配表。於如主文第1 項所示範圍內 ，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第 86條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事第二庭 法 官 李珮妤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 劉毓如
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網