臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第84號
上 訴 人
即 被 告 林建佑
選任辯護人 羅誌輝律師
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院
105年度侵訴字第82號中華民國106年1月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第28963號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林建佑犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間內付保護管束，並應於本判決確定後參年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育參場次。
事 實
一、甲○○於民國104年9月間透過Bee Talk通訊軟體結識代號00 00-000000號之成年女子（為保護被害人，依性侵害犯罪防 治法第12條第2項規定不得揭露足資識別其身分之資訊，真 實姓名年籍詳卷內代號與真實姓名對照表，下稱Ａ女），甲 ○○向Ａ女介紹自己為品酒團團長，Ａ女表示對品酒有興趣 ，二人未曾見面，僅在網路及電話中聊天。甲○○於104年 10月5日上午11時46分許時起，即發訊息邀Ａ女至其居處臺 中市○區○○○○街00號12樓之2品酒，Ａ女同意下班後前 往，甲○○遂於同日16時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車至Ａ女公司接Ａ女下班，二人於同日16時20分許，進 入甲○○前揭居處。Ａ女進屋後之1小時內飲用各種酒類（ 包括葡萄酒、白蘭地、琴酒等）及試抽雪茄，之後Ａ女即因 酒醉而步行不穩，甲○○見狀竟基於乘機性交之犯意，利用 Ａ女酒醉、意識不清且行動無法自主，而處於達心智缺陷之 相類似情形，不知抗拒之狀態，以其陰莖插入Ａ女陰道內抽 動之方式，對Ａ女乘機性交，甲○○完成性交行為後，Ａ女 仍繼續昏睡，直至翌日即10月6日凌晨2時許始甦醒，並立即 以行動電話與其男友聯繫至甲○○住處接其回家，甲○○見 狀乃趕緊將Ａ女搭載至Ａ女公司附近之超商等侯男友，其後 Ａ女與男友見面後，即於同日凌晨3時許報警處理，並經警 陪同前往衛生福利部臺中醫院驗傷及抽取尿液、血液檢驗， 於同日凌晨4時31分許抽取之血液酒精濃度為146mg/dl。二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序及證據能力：
㈠、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案為免揭露或推論 出被害人甲女之身分，本件判決書關於告訴人Ａ女僅記載代 號（真實姓名年籍均詳密封袋），合先敘明。
㈡、證據能力之說明：本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）及 辯護人對於本案證據能力部分表示除證人Ａ女之警詢筆錄、 偵查筆錄為審判外陳述，無證據能力外，其餘均表示不爭執 （見本院審理卷第65頁正面），查：
１、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其 立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證 據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以 擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑 信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信 用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據 能力。本件證人即告訴人Ａ女於警詢時所為之證述，屬被告 以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復無傳聞例外之情 形，依法自無證據能力。
２、又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」證人於偵查中如已依法具結，擔保其係據實陳述 ，如有偽證，應負刑事責任，即有足以擔保筆錄製作過程可 信之外在環境與條件，如被告及辯護人未提出顯有不可信之 情況，應有證據能力（最高法院103年度台上字第1767號判 決參照）。查本件證人即告訴人Ａ女於偵查中之證述，業據 其於供前具結，此有偵訊筆錄、證人結文各乙份附卷可憑（ 見偵查卷第13、14頁），應足以擔保該偵訊筆錄製作過程之 可信性，並無顯有不可信之情況，依前開說明，自應有證據 能力。
３、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需
求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如（如DNA之鑑定） ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件， 以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便 轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得 即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施 鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號 函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概 括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止 ，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實 務運作而為。是由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選 任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察 官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力 。是以，卷附內政部警政署刑事警察局所出具之105年2月25 日刑生字第0000000000000號鑑定書（見偵查卷第22至24頁 ），屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之例外情況 ，得認為有證據能力。
４、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中、原審準備程序時自 白（包括部分自白）部分，被告及選任辯護人於本院審理時 均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢 察官偵查中及原審準備程序時自白（包括部分自白）部分， 究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以 即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認 被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院準備 程序時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法 自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承，於104 年10月5日16時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車至Ａ女公司接Ａ女至其前揭居處飲酒，Ａ女當天喝了琴酒 約5ml、白蘭地酒約5ml、葡萄酒約375ml，之後還試抽了迷 你呎吋的雪茄數十根，之後二人隨即發生性行為，惟矢口否 認有何乘機性交犯行，辯稱：伊跟Ａ女發生性交行為時，她 並沒有意識不清，伊與Ａ女間有互動，發生完性交行為後她 有整理一下服裝才開始睡覺，她醒來後說伊可以載她回她上 班的地方，伊不清楚她跟她男友在電話中說了什麼，伊後來 就把她載回超商等語。經查：
㈠、被告曾於104年10月5日16時20分許，駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車至告訴人Ａ女公司接告訴人Ａ女至其前揭居處 飲酒，告訴人Ａ女當天喝了琴酒約5ml、白蘭地酒約5ml、葡 萄酒約375ml，之後還試抽了雪茄，之後二人發生性行為乙 節，業經證人即告訴人Ａ女於偵查、原審審理時證述在卷（ 見偵查卷第13頁、原審審理卷第42頁背面至第59頁正面）， 且為被告於偵查、原審及本院準備程序及審理時所是認（見 偵查卷第28頁、原審審理卷第22頁背面至24頁、第91頁正面 、本院審理卷第35頁、第66頁背面、第67頁正面）；經原審 法院勘驗被告居處104年10月5日地下室停車場及電梯之監視 錄影畫面，被告與Ａ女係於104年10月5日16時18分00秒到達 大廈地下室停車場，同日16時19分57秒進入大廈電梯，16時 20分35秒走出大廈電梯，於同年月6日凌晨2時13分23秒被告 與Ａ女進入大廈電梯，同日凌晨2時13分54秒被告與Ａ女自 大樓地下室進入停車場，二人隨即上車，同日凌晨2時14分6 秒被告駕駛車輛啟動離開，有原審勘驗筆錄在卷足憑（見原 審審理卷第153頁），是被告與Ａ女進入被告居處之時間應 為104年10月5日16時20分許，於同年月6日凌晨2時13分許離 開；又Ａ女於104年10月6日凌晨2時13分許離開被告前開居 所後，於同日凌晨3時4分許，由Ａ女男友陪同前往臺中市第 一分局民權派出所報案，並於同日凌晨3時36分許，經警陪 同前往衛生福利部臺中醫院驗傷及採取檢體，有臺中市第一 分局偵查隊110報案紀錄單、衛生福利部臺中醫院受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單各乙份 在卷可參（見警卷第21頁、偵查卷附彌封袋），Ａ女經驗傷 結果，其處女膜1、6、11點鐘方向裂傷；且經醫院採取Ａ女 當日內褲褲底內層斑跡、外陰部檢體、陰道深部檢體後，經 臺中市政府警察局第一分局送由內政部警政署刑事警察局以 酸性磷酸酵素法、顯微鏡檢視法、前列腺抗原檢測法、分層 萃取DNA檢測法鑑定結論：「⒈被害人內褲褲底內層斑跡（ 精子細胞層）體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研 判混有被害人與涉嫌人甲○○DNA，該14組混合型別排除被 害人本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與涉嫌人甲○○ DNA-STR型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人甲○○之機 率較隨機人之機率高，高約9.3410的12次方倍。⒉被害人 外陰部棉棒（精子細胞層）、陰道深部棉棒（精子細胞層） 檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人甲○○男性 Y染色體DNA-STR型別相符，不排除其來自涉嫌人甲○○或與 其具同父系血緣關係之人。」，此有內政部警政署刑事警察 局105年2月25日刑生字第1048009994號函檢送之鑑定書乙份
在卷可稽（見偵查卷第15至19頁）；再Ａ女於醫院所採集之 尿液、血液檢體，尿液檢體中確有尼古丁及其代謝物、血液 檢體中酒精濃度測定結果為146mg/dl，有臺北榮民總醫院臨 床毒物與職業醫學科檢驗報告、衛生福利部臺中醫院105年 12月30日中醫醫行字第1050014183函暨病歷、檢驗報告各乙 份在卷可參（見偵查卷第9頁、原審審理卷第141至143頁） ，是被告與Ａ女確有於104年10月5日16時20分許至同年月6 日凌晨2時13分離開被告前揭居處該段時間內，曾發生性交 行為，且Ａ女確曾有飲酒及抽菸等節，應堪認定。㈡、被告雖以前揭言詞置辯，然查：
１、就被告與告訴人Ａ女發生性交行為之時間：證人即告訴人Ａ 女於原審審理時結證稱：被告是先到伊的公司來載伊，載伊 之後就直接進入他家的地下室，被告與伊就坐電梯上樓，進 去之後因為他家還蠻空的，因為他說他剛買這個房子，伊就 東看西看了一下，他就去用他的東西，然後他就從冰箱拿出 他先醒過的紅酒跟白酒，叫伊試喝，試喝完之後他就說還有 其他的酒，叫伊喝喝看基酒，中途伊同事有打電話給伊，後 來被告倒完很多酒之後，他有坐下來抽雪茄，那時候他有跟 伊借手機去用I-PHONE 6S，伊有借他，伊應該是喝了幾杯基 酒後就沒有記憶了，伊的記憶是從1點半至2點的時候伊醒來 才有記憶，所以中途伊是都沒有記憶的狀態。伊一開始醒來 是沒有意識的，伊整個身體很軟，還在昏迷，伊只是起來去 上廁所，伊記得伊應該是差不多1點半左右才醒來，那時候 沒有看時間，伊是在離開時打電話的時候，才知道已經快2 點了。伊第一次醒來時，意識還不是很清楚，伊是第二次醒 來去上廁所的時候才發現伊襯衫的釦子一排都是開的，一看 就看到伊的運動內衣，伊是在要離開的時候才發現伊的絲襪 不見了，伊不太確定伊當時內褲有無穿著，因那時候伊意識 還不是很清楚。伊所以察覺被告有與伊發生性行為，是因為 在浴室時伊發現伊襯衫有一排釦子是開的，照理來說伊應該 不會自己去脫伊自己的衣服，伊想說好像有發生關係，所以 躺在床上的時候，伊就哭著問他說，為什麼要對伊這樣做， 伊說懷孕了怎麼辦，然後他就回伊說再買事後避孕藥吃就好 ，那時候伊才比較確定等語（見原審審理卷第43頁背面至第 45頁正面），另依告訴人Ａ女提供其所使用之手機擷取畫面 ，被告借用Ａ女之手機訂購I-PHONE 6S之訊息時間係於104 年10月5日17時17分（見警卷第25頁背面），則依證人Ａ女 前揭所稱，其與被告於104年10月5日16時20分許進入被告居 所至同日17時17分許被告借用告訴人Ａ女之手機訂購I-PHON E手機前，尚未發生性交行為。再依被告於原審審理時所自
承：「（你們從進門最少是4時20分，5時17分之後沒多久她 應該還是清醒的，所以有1個小時的時間至少她是清醒的？ ）我記得10月5日的日落時間是5時41分，那我們發生關係時 還沒有天黑。」等語（見原審審理卷第59頁），則被告與告 訴人Ａ女發生性交行為之時間點應係在104年10月5日17時17 分至17時41分之間。
２、被告與Ａ女發生性交行為，究竟係合意性交，抑或係利用Ａ 女酒醉、意識不清且行動無法自主，而處於達心智缺陷之 相類似情形，不知抗拒之狀態：被告雖辯稱，其與Ａ女發生 性交行為時，Ａ女當時未有意識不清之情形云云。惟查：⑴、依證人即告訴人Ａ女於原審審理時所結證稱，其自16時20分 進門後，被告先忙著處理他剛帶回來的東西，其則在客廳滑 手機和抽菸，一進門被告就有拿酒給其喝，其記得喝了白酒 5ml，基酒5ml，紅酒喝了370ml，一邊喝酒一邊抽菸，其是 抽Dunhill薄荷煙，抽了5至10支，其喝酒的時候一定要抽菸 ，不然很容易醉，後來被告整理完東西坐下來，借用她手機 訂購I-PHONE手機時，就拿雪茄煙給其試抽，其記得抽的雪 茄是比較粗比較大支的那種，但只抽一口而已，抽完雪茄後 就沒有記憶了等語（見原審審理卷第51頁背面至第54頁）； 而被告於原審準備程序時自承：「（問：案發當天到底喝了 多少什麼種類的酒？）Ａ女當天有喝琴酒約5ml，白蘭地約 5ml，其他是葡萄酒約375ml。（問：你自己喝了多少？）葡 萄酒我也喝了約375ml，其他都沒有了。（問：Ａ女喝完酒 之後做什麼？）我還有教Ａ女抽雪茄，她抽了很多根，約有 數十根，它是雪茄最小Mini的尺寸，因為Ａ女會抽菸，所以 她用抽菸的方式抽雪茄，所以會吸到更多的尼古丁，Ａ女喝 完酒後再抽雪茄，有可能會造成跟酒醉一樣的雪茄醉的效果 。（問：Ａ女抽完雪茄之後呢？）Ａ女開始講重複的話，她 說她想去上廁所，我就帶她去主臥室的廁所，我看Ａ女起身 的時候好像有點酒醉的樣子，所以我就扶她去廁所，Ａ女在 走到廁所的路途就主動抱我，我幫她開廁所的燈，她自己進 去廁所，她離開廁所後也是抱我，我問她是否要躺在床上休 息，她說好，因為她抱我，我也是有感覺，所以我們就發生 關係了。」等語（見原審審理卷第23頁背面），則比對證人 Ａ女與被告上開所述，證人Ａ女對於進入被告居處後1小時 內喝了多少酒類及容量均有意識及記憶，且與被告自承之Ａ 女飲酒情節相符。惟證人Ａ女所述被告教其抽雪茄之記憶， 與被告所稱之情節已不相符，被告陳稱Ａ女當天抽了數十根 Mini呎吋雪茄，而Ａ女之記憶為僅抽了一口粗大呎吋雪茄， 則證人Ａ女應係自抽雪茄後即有記憶不清之情形。況依被告
前開所稱，Ａ女抽完雪茄之後開始講重複的話，起身時有酒 醉的樣子，被告才會扶她去上廁所等節，足認Ａ女在飲用琴 酒5ml、白蘭地5ml、葡萄酒375ml後，加上抽雪茄，確實有 酒醉而行動需人攙扶的情形。
⑵、再依被告於警詢中自承：「我有請她抽雪茄當時我也有抽， 1人1支，抽完她就跑去我房間內的廁所，之後她就自己躺在 床上睡覺，且都叫不醒。她內褲跟絲襪應該是她自己脫的， 因為她上完廁所後我就看見她的內褲跟絲襪丟在廁所內，當 時她在廁所內有嘔吐，我有先清理看見的。」等語（見警卷 第7頁）；於偵訊中自承：「當天被害人大約喝了400ml的混 酒，而且是跟我喝同一瓶酒，喝完之後她就說她要去洗手間 ，我就請她到臥房的洗手間去，她當時已經走路不太穩，我 有扶她，她出來之後她因為重心不穩有抱我，之後就把外套 脫掉，我就跟她說叫她在我床上躺一下，我就去客廳倒一杯 水抽雪茄，後來因為被害人的電話響了，我拿電話進去房間 ，但是我怎麼叫被害人她都叫不起來，之後我就也睡在那張 床上，有跟被害人發生性行為。」等語（見偵查卷第28頁背 面），則依被告上開所承其與Ａ女發生性交行為之前，Ａ女 已有因飲酒後而嘔吐、步行不穩、步行時需人攙扶、隨意脫 棄內褲及絲襪等醉酒後之行為，甚而睡著後無法叫醒之情形 ，確與一般人於飲酒後體內酒精漸次發作，意識逐漸不清， 身體手腳無力，終至昏沈睡著而不知發生何事之酒醉症狀相 符。
⑶、又Ａ女於離開被告前開居處後，即由Ａ女男友陪同前往警局 報案後，經警陪同前往衛生福利部臺中醫院驗傷及採取檢體 ，已如前述。Ａ女於104年10月6日凌晨4時31分許採集血液 之檢驗結果，血液酒精濃度測定結果為146mg/dl，結果為偏 高（參考檢驗值為0～30mg/dl），有衛生福利部臺中醫院10 5年12月30日中醫醫行字第1050014183號函暨所檢附之病歷 、檢驗科檢驗結果乙份在卷可稽（見原審審理卷第141至143 頁），依前揭所論被告與Ａ女發生性交行為之時間點應係在 104年10月5日17時17分至17時41分之間，依照人體血液酒精 代謝率為每小時10～40mg/dl，加以回推11小時前（依最有 利於被告之算法：同年10月6日4時31分－同年10月5日17時 40分≒11時）的血液酒精濃度約為256mg/dl～586mg/dl（計 算方式：146＋10×11～146＋4011），即使採取最有利於 被告之認定方式，Ａ女於發生性交行為時之血液酒精濃度至 少為256mg/dl，因每1000毫克等於1公克，則256mg/dl等於0 .256g/dl，按血液中酒精濃度（Blood Alcohol Concentra -tion，簡稱BAC）：指100cc血液中所含之酒精公克數，即
g/dl表示之，例如：100cc血液中含0.05g酒精時，即以BAC 為0.05%表示之，是Ａ女於發生性交行為時之BAC值為0.256 %，比對血液中酒精濃度與酒醉程度及可能呈現之症狀關係 表，BAC值介於0.25%～0.35%間時，酒醉程度屬於深醉，症 狀為「強度酩酊，以痲痺症狀為主，噁心、嘔吐、意識混亂 ，茫然自失，步行困難，言語不清，易進入睡眠狀態。」等 （見原審審理卷第157至159頁），與被告上開所描述Ａ女在 飲用混酒及抽完雪茄後之狀態醉酒相符，足徵Ａ女與被告性 交行為時，應係處於酒醉、意識不清且行動無法自主之狀況 灼然甚明。
３、被告辯稱，告訴人Ａ女以其開跑車住豪宅為有錢人，而故意 獻身後始對其請求性侵之賠償云云。惟查：證人即Ａ女男友 劉○○於原審審理時結證稱：伊當日自Ａ女下班時間後即不 斷地打手機給Ａ女，不下30通，Ａ女手機沒有關機但都沒有 接，長達10小時沒有Ａ女的消息，直至隔日凌晨2點多才接 到Ａ女電話，是Ａ女主動打給伊，Ａ女電話中一直哭，叫伊 趕快去接她，後來伊接到Ａ女時，發現Ａ女驚慌失措而且裙 子穿錯邊，問Ａ女發生什麼事，Ａ女只有說整個晚上待在被 告家裡，伊聞到Ａ女身上有酒味，後來伊跟Ａ女說是否被下 藥了，不知道對方是否有性病，還是要去報警驗傷，所以當 晚伊就帶Ａ女去報警驗傷等語（見原審審理卷第124至128頁 ），是依證人劉○○所證述，是其在便利店商前欲接送Ａ女 ，見Ａ女情狀有異，詢問Ａ女發生何事後，主動向Ａ女建議 應該要報警驗傷。衡情，告訴人Ａ女若有意藉仙人跳方式向 被告勒索，理應會先向被告要脅談判，談判不成始對被告提 告，惟告訴人Ａ女於本件事發離開被告居所後未幾，即在證 人劉○○建議下向警察單位報案，Ａ女提告前未曾向被告提 及任何索賠之事，是被告所辯，告訴人Ａ女係藉機勒索乙事 ，顯屬無稽。
４、至被告之辯護人為被告辯護稱，Ａ女自承有一瓶700ml威士 忌的酒量，104年10月5日怎有可能因喝酒致意識不清之程度 等語。然查，證人Ａ女於原審審理時結證稱：「（問：妳剛 才有回答辯護人說妳的酒量還不錯？）對。（問：妳平常的 酒量最多可以喝到多少？妳平常都是喝紅酒、威士忌還是什 麼酒？）威士忌。（問：威士忌喝多少才會醉？）1支700ml 的威士忌。（問：紅酒喝多少才會醉？）1瓶。（問：啤酒 ？）很少喝啤酒。（問：有無這樣白酒、紅酒混著喝的？） 沒有。（問：或是威士忌跟紅酒混著喝？）沒有。」等語（ 見原審審理卷第55頁背面至第56頁），則證人Ａ女平日酒量 雖不差，惟並未曾有喝混酒之經驗；另參佐被告所述，當天
Ａ女電話響了，其怎麼叫Ａ女都叫不起來，其不知道Ａ女後 面會睡那麼久，睡到隔天凌晨等情（見偵查卷第28頁、本院 審理卷第67頁），是喝混酒對Ａ女造成深醉之情形非無可能 ，況且依前所述，Ａ女發生性交行為時之血液BAC值至少為 0.256%，確實有酒醉致意識不清之狀態，自不能以Ａ女平日 酒量來推斷案發當日之情形。另被告雖請求再行傳喚被害人 Ａ女到庭作證說明她平日之酒量、與其男友通聯之情形，並 請求對其及Ａ女為測謊云云。惟證人Ａ女業於原審時就其平 日酒量乙節證述明確、證人Ａ女、劉○○就其等於案發當日 聯絡情形亦均證述在卷，本院認無再次傳喚之必要；至被告 請求對其及證人Ａ女為測謊乙節，本院綜觀前揭事證，本件 被告乘機性交犯行罪證已臻明確，已無送測謊之必要，併此 敘明。
㈣、綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後卸責之詞，尚無足採信 。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠、按刑法第225條第1項乘機性交罪，係以保護辨識能力低弱之 被害人為意旨，凡對於對於男女利用其精神、身體障礙、心 智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者而為 之處罰。所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈 、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無 抗拒性交之能力而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全 無行動能力者為限（最高法院98年度台上字第5038號判決、 99年度台上字第1239號判決意旨參照）。本案告訴人Ａ女案 發當時陷於深醉意識不清，而處於達心智缺陷之相類似情形 ，不知抗拒之狀態，被告利用告訴人Ａ女斯時無從自主決定 從事性交與否之情況，乘機對告訴人Ａ女為性交，核其所為 係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
㈡、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查，本件被告所犯刑 法第225條第1項之乘機性交罪，法定本刑為3年以上10年以 下有期徒刑之罪，被告與告訴人Ａ女前曾於網路及電話中聯 絡，告訴人Ａ女因於保險公司工作，為對被告招攬保險業務 ，因而應被告品酒之邀前往被告居所乙節，業據證人Ａ女於 原審審理時證述在卷（見原審審理卷第49頁），Ａ女在被告
居所飲用酒類後酒醉而處於達心智缺陷之相類似情形，不知 抗拒之狀態，被告竟未能克制情慾，因而觸犯本件乘機性交 犯行，造成告訴人Ａ女之心理及身體傷害，其行為實屬不當 ，惟被告事後業於本院審理期間與告訴人Ａ女達成和解，並 給付告訴人Ａ女全數賠償金額，告訴人Ａ女亦具狀表明不願 追究被告責任，有和解契約、刑事陳報狀各乙份在卷可參（ 見本院審理卷第69至72頁），綜觀被告於本案係因一時無法 妥適控制情慾而為上開犯行，與隨機、惡性重大慣性犯有別 ，亦未使Ａ女另受有身體上之傷害，尚非兇惡殘暴之徒，依 被告之主觀心態及其行為之客觀侵害程度，倘處以本罪最輕 本刑有期徒刑3年仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情， 衡情堪可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。四、本院之判斷：
㈠、原判決以被告甲○○上開犯行，事證明確，而予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：被告因告訴人Ａ女前往其居所飲用酒類 酒醉而處於達心智缺陷之相類似情形，不知抗拒之狀態，竟 因不知自我克制，一時失慮而觸犯本案，惟犯後已與告訴人 Ａ女達成和解，並取得告訴人Ａ女諒解，表明不追究被告刑 責，因認其犯罪之情狀尚有可憫恕之情，而有情輕法重之情 形，已如前述，原審未及適用刑法第59條規定酌減其刑，容 有未洽。被告上訴意旨雖仍執前詞否認犯行，固無理由，然 其以於本院審理時業與告訴人Ａ女和解，徵得告訴人Ａ女原 諒，請求從輕量刑提起上訴，應認有理由。原審判決既有上 開微疵，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能尊重他人性自主決 定權，乘告訴人Ａ女酒醉不知抗拒之際，竟為滿足一己之性 慾，對告訴人Ａ女為性交行為，造成告訴人Ａ女心理創傷， 被告犯後雖否認犯行，惟於本院審理期間與告訴人Ａ女達成 和解，並已全數賠償之犯後態度，兼衡其為本案犯行前，未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表乙份在卷可考，其為大學肄業之智識程度、職 業為商、家庭經濟狀況勉持等社經地位（見警卷受詢問人欄 之記載）、犯罪動機、手段、情節、所生危害等一切情狀， 量處如主文欄第2項所示之刑。
㈢、末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 有上揭前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，犯 後業與告訴人Ａ女達成和解，並已將賠償金額給付完畢，告 訴人Ａ女具狀表明同意本院給予被告緩刑之機會，有刑事陳 報狀乙份在卷可參（見本院審理卷第71頁），則被告經此偵 、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，是本
院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條 第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。另本院斟酌被告對 酒醉之告訴人Ａ女發生性交行為，法治觀念薄弱，為強化其 法治觀念及對於性自主權之尊重，使其於緩刑期內能深知警 惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款 之規定，諭知被告於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察 署所舉辦之法治教育3場次，以期導正其正確法律觀念，並 應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供義務勞務120小時，且依同 法第93條第1項第1款、第2款之規定，同時諭知於緩刑期間 付保護管束，以啟自新（至於被告究應向何公益團體、地方 自治團體或社區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢 察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需 求，妥為指定，併予敘明）。被告若違反於付緩刑保護管束 期間內，服義務勞務，或接受受理執行之地方法院檢察署所 舉辦之法治教育，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有 執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定， 得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 周 瑞 芬
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，
不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。