臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第849號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王振家
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院105 年度訴字第846 號中華民國106 年3 月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第13106
、14471號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王振家部分撤銷。
王振家幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 犯罪事實
一、王振家與盧怡伽（業經原審判決處應執行有期徒刑5 年10月 確定）為男女朋友，知悉盧怡伽有施用第二級毒品甲基安非 他命惡習，且為販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，適黃 育詞於民國105 年3 月17日16時35分許，以門號0985***313 號行動電話撥打至盧怡伽所有之門號0980***010號行動電話 ，而由當時睡眠中之盧怡伽接聽後，黃育詞得知盧怡伽當時 在睡覺，遂要求盧怡伽請王振家開啟通訊軟體「閃電」（即 FACEBOOK MESSENGER，下稱「閃電」），盧怡伽即將該電話 交予王振家，王振家旋與黃育詞通話，黃育詞再次要求王振 家開啟通訊軟體「閃電」，並在通訊軟體中向王振家表示欲 向盧怡伽購買新臺幣（下同）1,000 元之第二級毒品甲基安 非他命。王振家明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，且知 悉黃育詞欲向盧怡伽購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於 幫助盧怡伽販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，待盧怡伽 睡醒後，即將黃育詞欲購買第二級毒品甲基安非他命之訊息 告知盧怡伽，盧怡伽即於同日18時許，在臺中市○區○○路 ○段000 號6 樓之2 住處樓下，以1,000 元代價，將重量不 詳之第二級毒品甲基安非他命1 小包售予黃育詞，並向黃育 詞收取1,000 元價金而完成交易。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。 查，證人黃育詞於警詢之陳述，屬被告王振家以外之人於審 判外所為之言詞陳述，被告及其辯護人於原審及本院均爭執
該部分陳述之證據能力（見原審卷第79、237 頁，本院卷第 37頁），而該部分核無同法第159 條之2 、第159 條之3 之 情事，依同法第159 條第1 項規定，無證據能力。 ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質 上屬傳聞證據，惟被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明 異議（見原審卷第79、237 至239 頁，本院卷第37至39頁） ，且被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，本院 審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形， 且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證 據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞 證據，自有證據能力。
㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法 第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具 有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得 作為證據。
二、訊據被告坦承黃育詞於上開時、地撥打電話予盧怡伽，且盧 怡伽販賣第二級毒品甲基安非他命予黃育詞等情不諱，惟矢 口否認有何幫助販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱： 本案並非伊與黃育詞聯絡，而係黃育詞撥打電話予盧怡伽， 由盧怡伽接聽，因盧怡伽在睡覺，便要求伊打開通訊軟體， 後來係由盧怡伽自己聯絡，伊後來才知盧怡伽販賣毒品，且 要求盧怡伽不要再賣了云云（見本院卷第48頁）。然查： ㈠黃育詞於105 年3 月17日16時35分許，先以門號0985***313 號行動電話撥打予盧怡伽所有之門號0980***010號後，於同 日18時許，在盧怡伽位在臺中市○區○○路○段000 號6 樓 之2 住處樓下，由盧怡伽以1,000 元價格，將第二級毒品甲 基安非他命售予黃育詞而完成交易等情，業據被告於警詢、 偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，經核與證人黃育詞於 偵訊及原審審理時證述情節相符（見偵卷㈠第119 、120 頁 ，原審卷第124 頁），並有通訊監察譯文在卷，此部分事實 ，堪以認定。
㈡被告於105 年3 月17日，基於幫助販賣第二級毒品甲基安非
他命之犯意，幫助盧怡伽將第二級毒品甲基安非他命1 小包 ，以1,000 元價格販賣予黃育詞之事實，業據被告於警詢、 偵訊及原審羈押訊問時供述甚詳，經核與證人黃育詞於偵訊 及原審審理時證述情節相符，並有通訊監察譯文在卷，茲將 被告供述、證人黃育詞證述及通訊監察譯文分述如下： ⒈被告①於偵訊時坦承：「我有幫盧怡伽接電話。（你是否知 道盧怡伽是要賣毒品？）我知道」、「黃育詞說他要找點點 即盧怡伽拿毒品，後來我就叫盧怡伽跟黃育詞聯繫，因為那 不關我的事」等語（見偵卷㈠241 頁），②於原審羈押訊問 時供稱：「我有幫小白（黃育詞）接電話，對方說要找小不 點就是盧怡伽，有一次盧怡伽在睡覺，…她叫我上盧怡伽臉 書的通訊軟體，…小白說要找小不點拿東西，我跟小白說等 一下，我後來等到盧怡伽醒來要載我去上班的時候，去跟盧 怡伽講，後來就是盧怡伽自己去處理。…因為盧怡伽是我女 朋友，我只是幫她一下，我承認我有幫她轉達那些話，後面 是盧怡伽自己去處理」、「她跟我女朋友要拿東西，小白用 盧怡伽的臉書通訊軟體說要拿1,000 ，我跟小白說我等一下 跟我女朋友講，等我快上班時，我就叫盧怡伽起床」等語（ 見105 年度聲羈卷《下稱聲羈卷》第416 號卷第4 、5 頁） ，③於原審訊問時供稱：「我有幫盧怡伽接聽黃育詞打來的 電話，黃育詞叫我上閃電就是MESSENGER ，這個是盧怡伽的 帳號，我們上線之後我就看到黃育詞的留言說他要找小不點 也就是盧怡伽拿1000，因為我要上班，我就把手機交給盧怡 伽，跟盧怡伽說你妹找你，然後我就去上班了」等語（見原 審卷第18頁）。
⒉證人黃育詞①於偵訊時證稱：「我是打給盧怡伽，盧怡伽喂 一聲之後，就將電話拿給他男友阿家，這是我與盧怡伽的男 友對話。我叫阿家上的閃電是指FB通訊軟體，【我透過通訊 軟體跟阿家約在他們漢口路家樓下】。是盧怡伽下樓跟我交 易，我把錢交給盧怡伽，盧怡伽把毒品給我。（這次你是跟 誰聯繫買毒品的事？）我是跟阿家聯絡，【阿家知道我要跟 盧怡伽買毒品】，是盧怡伽下樓跟我交易」等語（見偵卷㈠ 第119 頁），②於原審審理時證稱：「（妳當時購買毒品的 內容、數量、及交易的金錢、約定的地點，是否是在FACEBO OK MESSENGER中討論的？）是」、「（妳那時候打電話給被 告盧怡伽時，被告《盧怡伽》是否在睡覺？）沒錯，但是她 後來有起來」、「（為何盧怡伽在睡覺，妳就叫被告王振家 聽電話，究竟為何事要找被告盧怡伽？）我是要問盧怡伽事 情，後來盧怡伽就起來了。（什麼事？原本因為何事要找被 告盧怡伽，卻又一直催促被告王振家要上FACEBOOK MESSENG
ER？）【我要問他買毒品的事情】」、「（妳怎麼知道被告 王振家當時沒有在睡覺？）因為被告王振家有用FACEBOOK M ESSENGER回覆我」、「（被告王振家當時是否有在FACEBOOK MESSENGER 與妳對話？）對」、「（…為何妳是跟盧怡伽說 叫被告王振家上FACEBOOK MESSENGER，我有事情問他？盧怡 伽本人都接電話，妳直接跟她講就好，為何要叫她把電話交 給被告王振家，或是叫被告王振家上FACEBOOK MESSENGER？ ）因為她在睡覺，所以無法問她，所以才叫被告王振家上FA CEBOOK MESSENGER。（原本妳是要問她什麼事情？）【買毒 的事情】」、「（掛掉電話後，妳如何跟被告盧怡伽約定交 易的時間、地點及數量？）在FACEBOOK MESSENGER上面。（ 妳在FACEBOOK MESSENGER上寫了什麼毒品交易內容？）我說 我要去找她。（妳說妳要去找誰？）被告盧怡伽」、「（被 告盧怡伽下樓前，妳是否已經告訴被告盧怡伽是要買1,000 元《甲基》安非他命？）是。（以何種方式告訴盧怡伽？） 用FACEBOOK MESSENGER。（何時使用FACEBOOK MESSENGER告 知被告盧怡伽妳要購買1000元安非他命？是否在3 月17日下 午16時35分電話掛完，【妳叫被告王振家去看FACEBOOK MES SENGER中所提及】？）是」、「（妳在偵查中地檢署向檢察 官具結之證述，…妳這一次證述內容是否實在？）均實在」 等語（原審卷第124 、125 、128 至130 頁）。 ⒊警方以原審法院核發之通訊監察書，對盧怡伽所有之門號09 80***010號行動電話實施通訊監察，錄得黃育詞於105 年3 月17日16時35分52秒，以門號0985***313號行動電話撥打予 盧怡伽之對話，內容如下：「
黃育詞：喂。
盧怡伽：怎樣。
黃育詞：你跟阿家…。
盧怡伽：怎樣啦。
黃育詞：妳在睡嗎？
盧怡伽：嗯。
黃育詞：妳叫阿家上閃電（通訊軟體）一下，我有事情問他 ，妳叫他上喔。
被 告：（換男聲接聽）喂。
黃育詞：喂。你現在上媽的那個閃電（通訊軟體），我有事 情要問你，快快快。
被 告：好（男聲）。
黃育詞：快點喔，在電話裡面不好」，有通訊監察譯文及臺 灣臺中地方法院通訊監察書及電話附表在卷可稽（見偵卷㈠ 第94頁，偵卷㈡第129 至134 頁）。
⒋綜上所述，證人黃育詞知悉盧怡伽有販賣第二級毒品甲基安 非他命，為向盧怡伽購買毒品甲基安非他命，於105 年3 月 17日16時35分許，撥打電話予盧怡伽，欲向盧怡伽購買毒品 ，惟盧怡伽當時正在睡覺，於盧怡伽接聽電話後，即要求盧 怡伽請被告開啟通訊軟體「閃電」，盧怡伽即將電話交予被 告，被告旋與黃育詞通話，黃育詞再次要求被告開啟通訊軟 體「閃電」，並在通訊軟體中表示欲向盧怡伽購買1,000 元 之第二級毒品甲基安非他命；被告竟於盧怡伽睡醒後，將黃 育詞欲購買毒品訊息告知盧怡伽，盧怡伽即於同日18時許， 在臺中市○區○○路○段000 號6 樓之2 住處樓下，以1,00 0 元代價，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 小包售 予黃育詞，並收取1,000 元價金而完成交易等情，應可認定 。又被告於105 年3 月17日前，已知悉盧怡伽有為販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行乙節，亦據其①於警詢時供稱：「 （你是否知道盧怡伽有在販賣《甲基》安非他命毒品？）隱 約知道，我沒問她」等語（見偵卷㈡第45頁），②於105 年 6 月1 日偵訊時供稱：「（你是否知道盧怡伽有在賣毒品？ ）我隱約知道，但我沒有問她」等語（見偵卷㈡第210 頁） ，③暨於原審訊問時供稱：「在黃育詞105 年3 月17日聯絡 盧怡伽之前，我就有隱約感覺到盧怡伽怪怪的，很忙，好像 有在賣毒品，之後不記得什麼時候我有質問盧怡伽，盧怡伽 有承認她有在賣毒品，我有叫她不要再賣了」等語甚詳（見 原審卷第18頁），依此，被告事前已知悉盧怡伽有販賣毒品 甲基安非他命，且依黃育詞要求開啟通軟體「閃電」，並於 通訊軟體中得悉黃育詞欲向盧怡伽購買毒品甲基安非他命之 時間、地點及價金等具體內容，竟仍為盧怡伽居間聯繫，將 黃育詞購毒之訊息告知盧怡伽，使盧怡伽將第二級毒品甲基 安非他命售予黃育詞，顯係提供盧怡伽得以順利販賣毒品甲 基安非他命予黃育詞之助力；惟被告並未涉入盧怡伽販賣毒 品之時間、地點、價格及數量之商議，且未為毒品交付及價 金收受等行為，僅係於盧怡伽睡眠期間為盧怡伽聯繫，且於 盧怡伽睡醒後將黃育詞欲購買毒品之事告知盧怡伽，顯未涉 及販賣毒品之構成要件行為，是以被告所為僅屬販賣第二級 毒品甲基安非他命之構成要件以外之幫助行為，核屬幫助犯 甚明。
⒌至於證人黃育詞於原審審理時尚證稱：「（妳跟被告王振家 通到電話的時候，有無談到購毒數量或金錢？）沒有」、「 （妳與被告王振家間關於毒品的價格及數量是否在FACEBOOK MESSENGER 內就講了？）不是。（你跟被告王振家說什麼事 ? ）剛開始本來是被告王振家接電話，到最後是被告盧怡伽
接電話，就沒有跟被告王振家講到那個毒品的事」、「（被 告王振家當時是否有在FACEBOOK MESSENGER與妳對話？）對 。（對話內容為何？）我說我要找盧怡伽。（就這樣而已？ 其他事情都沒有講？）沒有」、「（妳方才說沒有是指沒有 在電話中向王振家提出談買毒的事情？）是，沒有」、「（ 被告王振家當天是否有用FACEBOOK MESSENGER與妳私訊對話 ？）沒有」、「（被告盧怡伽怎麼知道妳要購買多少的毒品 ？）因為我沒有在上面講。…我就直接去找被告盧怡伽到樓 下當面講」云云（原審卷第124 至129 頁）。然證人黃育詞 撥打電話予盧怡伽時，係先由盧怡伽接聽，而非被告，此有 通訊監察譯文在卷，則證人黃育詞前開審理中證述，已與通 訊監察譯文不符。又證人黃育詞為購買毒品始撥打電話予盧 怡伽，且在電話中要求被告儘速開啟通訊軟體，目的顯係將 購毒訊息告知被告，再由被告轉知盧怡伽，實無可能於被告 開啟通訊軟體後，仍未將購毒之事告知被告；惟證人黃育詞 竟於原審審理中證稱在通訊軟體中未提及購毒之事，甚且於 審理後階段改稱當天被告未使用通訊軟體私訊對話等節，除 與其偵訊及審理時前揭證述情節相異，且與被告前開供述不 符，均非可採。另盧怡伽於偵訊時供稱：「（105 年3 月17 日下午4 點多，賣《甲基》安非他命給黃育詞那次，王振家 是否知道你要賣毒品給黃育詞？）他不知道。是我跟黃育詞 用閃電聯絡。後來我有跟黃育詞聯絡，所以晚一點我才會跟 黃育詞見面」云云（見偵卷㈠第211 頁）。然被告以通訊軟 體與黃育詞聯繫時，已知悉黃育詞欲向盧怡伽購買毒品甲基 安非他命1,000 元，且於盧怡伽睡醒後即告知盧怡伽，而非 於盧怡伽睡醒後，再親自使用通訊軟體與黃育詞聯繫始得知 乙節，已如前述。是盧怡伽前揭供述與事實不符，顯係迴護 被告之詞，自難採為有利於被告之認定。
㈢再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入、賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度 台上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂
。苟盧怡伽於有償交付毒品甲基安非他命予黃育詞之交易過 程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判 處重刑之危險，而平白從事上開毒品甲基安非他命交易之理 。是盧怡伽販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺 取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品 甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非 他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外 ，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。足見 盧怡伽販賣毒品甲基安非他命予黃育詞，顯有從買入毒品甲 基安非他命再行出售轉手間獲取差價牟利，而有營利之意圖 甚明。
㈣又按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將 毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後 交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上， 究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單 純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施 用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，意在便利、助益販賣 之意思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣； 若意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行 為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒 品予施用者，則為共同販賣（最高法院102 年度台上字4832 第號判決意旨參照）。為販毒者與購毒者居間連繫，使雙方 完成毒品交易，因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間 有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而 基於與施用者間之意思聯絡，為施用者聯繫販售者之情形， 僅屬幫助施用；若基於與販售者間之犯意聯絡，代為連繫買 受人，便利販售者完成交易，則為幫助販賣，二者之辨，主 要在於行為人主觀上究係為販售者之販賣行為抑或買受人之 買受行為施以助力（最高法院106 年度台上字第97號判決意 旨參照）。查：
⒈被告明知黃育詞與盧怡伽聯絡之目的，意在購買毒品甲基安 非他命，且知悉盧怡伽有在販賣毒品甲基安非他命，竟因其 與盧怡伽為男女朋友關係，而與黃育詞聯繫毒品甲基安非他 命之時間、地點及金額後，將黃育詞欲購毒之訊息告知盧怡 伽，使盧怡伽得將毒品甲基安非他命售予黃育詞，顯係基於 幫助盧怡伽販賣之意思而提供助力，使盧怡伽將販賣毒品甲 基安非他命予黃育詞；然因被告並未介入毒品販賣價格、數 量之確定，且未為毒品之交付或價金之收受等行為，未涉及 販賣毒品之構成要件行為，是以被告所參與之行為，屬販賣 毒品甲基安非他命之構成要件以外之幫助行為，應僅構成幫 助販賣甚明。
⒉至於公訴意旨認被告與盧怡伽係基於販賣第二級毒品之犯意 聯絡，於105 年3 月17日共同販賣第二級毒品甲基安非他命 予黃育詞云云。然被告①於原審羈押訊問時供稱：「中間的 過程，我跟盧怡伽說你要賣這東西，你自己去賣」、「我跟 盧怡伽說賣東西妳自己要處理」等語（見聲羈卷第4 、5 頁 ），②於原審訊問時供稱：「盧怡伽有承認她有在賣毒品， 我有叫她不要再賣了」等語甚詳（見原審卷第18頁）。是黃 育詞起初係撥打電話予盧怡伽，欲向盧怡伽直接表示購買毒 品，而係盧怡伽在睡覺，始由被告接手接聽電話，並受黃育 詞要求而開啟通訊軟體「閃電」；雖被告將黃育詞在通訊軟 體「閃電」中欲購買毒品甲基安非他命之訊息告知盧怡伽， 惟無證據證明盧怡伽事前有允諾報酬予被告，亦無從證明事 後有給付毒品甲基安非他命供被告施用，而被告亦未出面與 黃育詞為毒品交付及收取價金之構成要件行為，且被告亦無 意與盧怡伽共同為販賣行為，足認被告應僅係基於便利營利 販賣之意思，而幫助盧怡伽販賣毒品甲基安非他命予黃育詞 ，自難認被告與盧怡伽間就前開犯行有何犯意聯絡及行為分 擔，併此說明。
㈤綜上所述，被告幫助販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事 證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面：
㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條 例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪。至於公訴意旨認 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪，並與盧怡伽間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯云云。惟按刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指 罪名之變更而言。共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否 減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅 行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第300 條
變更檢察官起訴之法條（最高法院102 年度台上字第1998號 判決意旨參照），故尚無庸變更起訴法條。
㈡被告係幫助盧怡伽販賣第二級毒品予黃育詞，為幫助犯，應 依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。被告 就前開犯行，業據被告於原審羈押訊問時供稱：「（對於檢 察官認為你有共同販賣毒品，有何意見？）我不知道這樣有 犯罪，我認罪」等語（見聲羈卷第4 頁），及於105 年7 月 11日偵訊時坦承：「我有幫盧怡伽接電話。（你是否知道盧 怡伽是要賣毒品？）我知道」等語（見偵卷㈠241 頁），暨 於原審訊問時供稱：「我承認我有起訴書所載的客觀事實， 但是我不認為我有共同販賣」等語甚詳（見原審卷第18頁） ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。 ㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條： 「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。 」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101 年度台上字 第1669號判決意旨參照）。第二級毒品甲基安非他命對社會 秩序及國民健康危害甚鉅，被告對政府嚴格查緝販賣毒品之 行為，自無不知之理，竟仍為本案前揭所示犯行，所為嚴重 影響社會治安。且毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」， 縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行，所得量處 最低刑為有期徒刑7 年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之 情形，且各該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之 行為人及犯罪類型。而本案被告其所為幫助販賣第二級毒品 犯行，依刑法第30條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑後，可量處之最低刑度為有期徒刑1 年9 月以上。從而，本院認被告所犯前揭幫助販賣毒品犯行，依 一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重 而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑
。
四、撤銷改判部分，
㈠原審經審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知 ，固非無見。惟查，被告依黃育詞要求開啟通訊軟體「閃電 」後，黃育詞即在通訊軟體內明確向被告告知欲向盧怡伽購 買毒品甲基安非他命之時間、地點及數量乙節，業據證人黃 育詞於偵訊及原審審理時證述甚詳，而非黃育詞於盧怡伽睡 醒後，另外再次以通訊軟體聯絡盧怡伽時，始為毒品交易之 商議行為。又被告明知盧怡伽有販賣毒品甲基安非他命犯行 ，且黃育詞以通訊軟體閃電聯繫之目的，意在向盧怡伽購買 毒品甲基安非他命，被告竟仍將黃育詞欲購買毒品甲基安非 他命之訊息告知盧怡伽，並表示「妳妹找你」，已非屬「人 之常情」，而係幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。 原審疏未查明，認黃育詞於通訊軟體中未向被告告知毒品交 易時間、地點及價金，且被告將黃育詞來電表示欲購毒之事 告知盧怡伽屬偶然行為，因而判決被告無罪，容有可議。原 判決認事用法既有違誤，即屬無法維持。檢察官提起上訴意 旨認原判決判決被告無罪尚嫌未洽，為有理由，應由本院予 以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自身沾染施用第二級毒 品甲基安非他命惡行，明知毒品對社會秩序及國民健康危害 至深且鉅，又嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應 嚴加非難，且知悉施用毒品者容易上癮而戒除不易，無視國 家杜絕毒品犯罪之禁令，僅因與盧怡伽為男女朋友關係，即 幫助盧怡伽販賣毒品甲基安非他命予黃育詞，肇生黃育詞施 用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可 能，及其所為幫助行為，係開啟通訊軟體後，得悉黃育詞欲 向盧怡伽購買毒品後，待盧怡伽睡醒，即將黃育詞購毒訊息 告知盧怡伽，兼衡其國中畢業學歷，家境貧寒，目前從事保 全業等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。 ㈢末按幫助犯僅對犯罪構成要件以外之行為為加工，且無共同 犯罪之意思，自不適用該責任共同之原則，對於正犯所有供 犯罪所用或因犯罪所得之物，毋庸併為沒收之宣告（最高法 院86年度台上字第6278號裁判意旨參照）。查，被告雖幫助 盧怡伽販賣第二級毒品甲基安非他命，惟被告並未取得任何 價金，且盧怡伽亦未提供毒品供被告施用，自無從對被告宣 告沒收犯罪所得；另扣案之門號0980***010號行動電話，固 係盧怡伽所有，且供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物 ，然揆諸前開判決要旨，仍無庸於被告犯行中宣告沒收，併 此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第30條第1 項前段、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 卉 蓁
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。