臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第679號
上 訴 人
即 被 告 黃淑燕
選任辯護人 吳莉鴦律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院
105年度訴字第305號中華民國106年2月2日第一審判決(起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵緝字第84號)，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○犯如附表一編號4所示之罪部分及執行刑，均撤銷。
戊○○犯如附表一編號4所示之罪，處如附表一編號4所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。 犯罪事實
一、戊○○明知甲基安非他命係行政院公告屬毒品危害防制條例 第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得無故持有、販賣 。亦明知甲基安非他命經行政院衛生署(已改制為衛生福利 部)明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所 規定之禁藥，不得擅自轉讓。竟分別為下列犯行：(一)戊○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 如附表一編號1、2、4所示之時間、地點，以如附表一編號1 、2、4所示之方式，販賣如附表一編號1、2、4所示之第二 級毒品甲基安非他命予己○○、丁○○等2人(販賣之行為人 、時間、地點、對象、方式、毒品種類、數量、金額均詳如 附表一編號1至4所示)。
(二)戊○○與丙○○(業經原審判處有期徒刑3年10月確定)基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於如附表 一編號3所示之時間、地點，以如附表一編號3所示之方式， 共同販賣如附表一編號3所示之第二級毒品甲基安非他命予 己○○(販賣之時間、地點、方式、毒品種類、數量、金額 ，均詳如附表一編號3所示)。
(三)戊○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表二編號 1所示之時間、地點，以如附表二編號1所示之方式，無償轉 讓如附表二編號1所示之禁藥甲基安非他命予甲○○(轉讓毒 品之時間、地點、數量均詳如附表二編號1所載)。二、嗣經警依法對戊○○持用(登記名義人徐鴻偉)之門號 0000000000 號行動電話執行通訊監察，監錄得戊○○與己 ○○等人疑似毒品買賣交易之對話，再循線查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查上訴人即被告戊○ ○(下稱被告)雖辯稱：其係因為怕被收押所以才認罪等語。 然被告從未抗辯其在原審法院羈押訊問、準備程序及審判程 序中之自白，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正方法之情事，則其所為之自白與事實 相符者，揆諸首揭說明，自得為證據。
(二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟 程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予 其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定 其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程 度之釋明，非許空泛指摘；此與刑事訴訟法第159條之2規定 ，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 法院應究明何以先前之陳述「具有較可信之特別情況」，且 為「證明犯罪事實存否所必要」者不同。是被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該 證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院 應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述 時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據(最 高法院106年度台上字第75、1544號等判決參照)。被告及其 辯護人雖爭執證人己○○、甲○○、丁○○等人於檢察官偵 查中證述之證據能力，惟並未釋明上開證人在偵查中所為證 述，客觀上有何證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等 外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯 不可信之情況下所為。而證人己○○、甲○○、丁○○等人 於檢察官訊問時所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然其等在 偵查中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其供證可信性，且 無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形 ，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之
情況下所為。嗣於本院審判中，均經依法傳喚到庭接受詰問 ，被告詰問權之行使已然受到保障，本院於審判時復將上開 證人之偵訊筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，已為完足 之調查，是證人己○○、甲○○、丁○○等人於偵查中向檢 察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定， 亦得為證據。
(三)再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。 鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未 經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之 反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案 以下由檢察官提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以 外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告及其辯護人均 表示沒有意見，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無 違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要 ，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定 作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據， 無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於 審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之 關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作 為證據。
二、被告對上開如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品、如附表 二編號1所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，於原審羈押訊 問、原審準備程序及審判程序時均坦認在卷(見聲羈字第59 號卷第4頁背面至第6頁、原審卷第52頁、第127頁背面至第 128頁)，核與證人己○○、甲○○、丁○○於檢察官偵查中 具結後證述(見他字第431號卷第80頁、第107頁、第132頁) 之情節相符，並有門號0000000000號通聯調閱查詢單及雙向 通聯紀錄、門號0000000000號通聯調閱查詢單、門號 0000000000號通聯調閱查詢單、通訊監察譯文(見他字第431 號卷第18至33頁、第38頁、第41頁、第60至65頁、第95至98 頁、第122至125頁)、臺灣苗栗地方法院103年聲監字第77
號、103年聲監續字第105號通訊監察書及電話附表各1份在 卷可資佐證，又如附表一編號1至3所示部分之通訊監察譯文 ，並由檢察事務官於偵查時當庭勘驗經被告確認無誤(見偵 緝字第84號卷第54至56頁)，足認被告前揭任意性之自白與 事實相符，堪以採信。再參以被告於原審陳稱：「(己○○ 部分)我們一手交錢一手交貨，我賣1包可以賺3、4百元」、 「(你賣甲基安非他命的利潤？)賺自己吃的量」等語(見原 審卷第52頁、第128頁)，堪認被告於本案各次販賣第二級毒 品時，確有從販賣毒品之交易中獲取價差或量差而從中牟利 之營利意圖無訛。
三、被告於本院審判時雖否認犯罪，辯稱：其因為怕被收押所以 才認罪等語。然查：
(一)被告於原審羈押訊問之初，並未坦承有販賣毒品犯行，仍辯 稱：「我真的沒有賣，我知道販賣毒品是很嚴重的事情，我 不可能會去做這種事情」等語，經法官詢以：「證人指述與 通訊監察結果相符否有檢察官羈押聲請書上所載之事實？」 後，被告始承認其有做錯事情，請求法官諒解，並承認有販 賣毒品等犯行(見聲羈字第59號卷第4頁背面)。足見被告知 悉販賣毒品係重罪，若非確有其事，被告豈有可能僅因害怕 遭受羈押，即率而坦承其並未做過之犯行？再者，本件經檢 察官提起公訴後，被告於原審105年8月17日準備程序及105 年12月8日審判程序時，已無遭法院當庭羈押之風險，其仍 為認罪之表示，是其辯稱因為怕被收押所以才認罪等語，已 難憑採。尤有甚者，被告在原審105年10月20日審判程序以 證人之身分針對同案被告丙○○被訴之犯行部分作證時，仍 證稱：103年6月18日那通己○○與丙○○之通話，就是要買 賣甲基安非他命。打來說要還錢，就是叫其出來要買毒品， 其將甲基安非他命1包包在衛生紙交給丙○○，叫他拿給人 家等語(見原審卷第79頁背面至第80頁、第86頁)，並未否認 其有販賣毒品給證人己○○之情，是其在上訴本院後始以上 開情詞否認犯罪，自無可採。
(二)證人己○○於103年7月18日檢察官訊問時，業已明確證稱： 其在警局之陳述實在，其向戊○○購買甲基安非他命，但有 1次是戊○○叫丙○○和其交易。其向戊○○購買3次，其中 第3次本要和戊○○購買，但戊○○沒空，戊○○叫丙○○ 和其交易，錢是事後交給戊○○。第1次是103年4月28日晚 上8時37分在公館鄉向陽大地門口買1包甲基安非他命2000元 ，第2次是4月30日晚上8時10分，也是同樣地點也買1包2000 元。第3次交易過程是其先打電話給戊○○，是丙○○接電 話，其問他們在何處，他說在中平，其問他是否可以過去，
他說可以，其過去後打電話就是戊○○接，她說她男朋友會 拿給其，後來就是丙○○在6月18日12時左右在精工加油站 拿給其1包甲基安非他命，他說錢拿給戊○○就好，第2天20 時許在公館交流道加油站交付金錢。通訊監察譯文是其和戊 ○○、丙○○之對話，譯文內容與對話內容相符，說要跟戊 ○○購買毒品，約定見面地點，後來有實際完成交易等語( 見他字第431號卷第80頁)。且被告持用之門號0000000000號 行動電話與證人己○○持用之門號0000000000號行動電話， 確有於上開交易時間前之通話紀錄，此有如附表一編號1至3 所示之通訊監察譯文可稽，足見渠等確有電話聯絡見面之事 實。又如附表一編號3所示之通訊監察譯文，經原審於審判 中當庭勘驗監聽光碟後，認警方製作之103年6月18日上午2 通譯文內容與監聽光碟內容相符合，此有勘驗筆錄在卷可查 (見原審卷第124頁背面)，是此部分通訊監察譯文已足作為 證人己○○前開偵查中證述之補強證據而佐證其證述之憑信 性。復佐以證人己○○自承與被告、丙○○間並無恩怨(見 原審卷第91頁、本院卷第120頁)，其當無設詞誣陷被告之必 要，證人己○○上開所證，即屬信而有徵。
(三)嗣證人己○○於原審及本院審判時，雖改證稱：其沒有跟被 告買過甲基安非他命，只有互相請過。其誣賴被告、丙○○ 賣藥，因為其本來要追求被告，後來知道他們在一起，所以 就挾怨報復，其偵查中筆錄是偽證。丙○○拿給其的那次是 拿衛生紙包著的玉珮給其，那天本來是要還被告錢，後來沒 錢還，還跟被告借錢，她們就把玉珮給他，看能不能換錢， 玉珮後來不見了等語。惟查，本件員警係依法對於被告持用 之門號進行通訊監察，而查悉被告涉有販賣甲基安非他命之 犯行，始據而通知證人己○○到警局應訊後移送檢察官偵查 ，證人己○○如有意誣陷被告，何以不主動申告，而待員警 對其調查後始行挾怨報復？再觀被告持用之門號0000000000 號行動電話與證人己○○持用之門號0000000000號行動電話 ，於103年4月26日至103年6月18日間，有多達20次之通話或 簡訊紀錄(見他字第431號卷第60至65頁)，若證人己○○有 意設詞陷害，又何以只針對其中3日來指證？又依證人己○ ○所證其於103年6月18日與被告電話聯繫之目的，倘確係與 被告見面清償債務，其又豈有可能於雙方電聯結束後不久， 在到達約定地點時，隨即陷於無力清償債務之狀態而要再向 被告借款？且其迄未能解釋何以突然無力償還，是其上開證 述內容顯與一般常情不符。再者，證人己○○所證稱丙○○ 交付予其之物品係玉珮等語，亦與被告於原審以證人之身分 證述係交付甲基安非他命一節不符。又查證人一般在偵查中
證述之時間距離案發時間較近，且較無事後勾串可能，而證 人己○○於法院審判中面對被告在場之壓力，其心理承受相 當之壓力，則其於審判中供述之自由性顯然較偵查中為低， 足徵證人己○○於原審及本院審判時所為證詞，係事後迴護 被告之詞，不足採信。
(四)證人丁○○於103年7月28日檢察官訊問時，業已明確證稱： 其在警局之陳述實在，其是跟戊○○拿甲基安非他命，在 103年7月15日22時許，她到其住處和其賭博，共輸3700多元 ，她就拿1小包甲基安非他命抵2000元，其拿到甲基安非他 命就在家裡施用等語(見他字第431號卷第132頁)。復佐以證 人丁○○自承與被告僅係普通朋友關係，彼此間並無糾紛( 見本院卷第126頁)，其當無設詞誣陷被告之必要，證人丁○ ○上開所證，即堪採信。至證人丁○○於本院審判時，雖否 認被告有拿甲基安非他命抵債之情事，證稱：其當時沒有在 施用毒品等語。然證人丁○○並不否認被告於該段期間，經 常去其家裡玩骰子賭博，有金錢交易(見本院卷第122頁)， 證人甲○○亦證稱：被告經常與丁○○還有一些人打牌、玩 骰子等語(見本院卷第150頁背面、第154頁)，顯見被告與證 人丁○○間有賭博輸贏之情形，則其在賭輸之際以甲基安非 他命抵償賭債，並非悖於常理。況且，證人丁○○經辯護人 質以其為何偵查中要如此證述時，證人丁○○沉默不語，復 稱其已記不清楚了，也想不起來其偵訊中所述是否出於自由 意識等語(見本院卷第124頁正背面、第127頁)，顯見證人丁 ○○於本院審判時到庭證述之內容，已因時隔久遠而記憶模 糊，難以採為有利被告之認定。
(五)證人甲○○於103年7月18日檢察官訊問時，業已明確證稱： 其在警局之陳述實在，其因為戊○○常到其家裡，其看到她 在施用，就向他要，她就提供給其施用，只有1次。103年5 月中旬，戊○○到其男朋友丁○○位在公館鄉中義村中義 331號家，她帶的甲基安非他命很好，問其等要不要，其說 要，她就提供給其施用，就這1次。丁○○其他朋友曾帶她 去賭博過，她就經常來這邊賭博，也會影響其生活等語(見 他字第431號卷第107頁)。至證人甲○○於本院審判時雖證 稱：因為被告說她有東西很好，要不要，其覺得她在吹牛， 又很氣她常來其男朋友丁○○住處打牌，打亂其生活，所以 就說毒品是被告的，其實被告沒有拿給其吸食，是其自己從 牌桌上拿甲基安非他命施用，其不知道毒品係何人的等語。 然核證人甲○○之上開證詞可知，前往其男朋友丁○○住處 打牌之人，只有被告誇耀其有好的毒品，且其自行在牌桌上 取用甲基安非他命時被告在場，又證人丁○○復否認其當時
有在施用甲基安非他命，自堪認證人甲○○所自行取用之甲 基安非他命為被告所有無誤，其於本院審判時否認該毒品係 被告所有等語，應係迴護被告之語，並不足採。(六)再酌以證人己○○、甲○○於103年7月18日經警查獲並採尿 送驗後，其尿液均呈現安非他命及甲基安非他命之陽性反應 ，此有苗栗縣警察局106年7月14日苗警刑字第1060028643號 函送之苗栗縣警察局偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表、苗栗 縣警察局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照 表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、中山 醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1件 在卷可查(見本院卷第105至109頁)，其2人遭查獲之時間距 離本案發生時間雖已有1至3月不等，然仍可依此認定證人己 ○○、甲○○2人確係施用毒品甲基安非他命之人口，而有 向他人取得毒品施用之必要，其等證稱曾自被告處取得毒品 一節並非虛構。另被告於105年6、7月間，因涉嫌販賣第二 級毒品犯行，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度 偵字第17651號提起公訴，現由臺灣臺中地方法院以105年度 訴字第1233號受理中，有起訴書及台灣高等法院被告前案紀 錄表可參，並非僅有單純施用毒品。足認被告上開對於販賣 第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之自白， 均堪採信，其事後所為辯解，委無可採。從而，本件事證已 臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。(七)又按犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要 素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。如 其對於犯罪行為人犯罪之地點、犯罪態樣及其他相關之客觀 事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達於可得確 定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱犯罪之時間未為 精確之記載，不生違背法令之問題(最高法院106年度台上字 第79號判決參照)。查被告於如附表二編號1所示之行為日期 ，起訴書及原審雖認係103年2月1日，然依證人甲○○於檢 察官偵查時所述(見他字第431號卷第107頁)及被告於原審羈 押訊問時所供(見聲羈字第59號卷第5頁)，被告提供甲基安 非他命之日期均為103年5月中旬，是起訴書及原審此部分所 認，容有誤會。又上開時間差距雖有3個多月，然因被告僅 有1次之轉讓禁藥甲基安非他命，故無礙於其犯罪同一性之 辨別，應由本院逕予更正即可，附此說明。
四、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為如附表二編號1所示之轉讓甲基
安非他命犯行後，藥事法第83條第1項規定業於104年12月2 日經總統以總統華總一義字第10400140921號令修正公布施 行，並於104年12月4日生效。修正前藥事法第83條第1項規 定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄 藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑 ，得併科500萬元以下罰金。」修正後藥事法第83條第1項則 規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒 刑，得併科5000萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後 藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被 告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即 修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。
(二)次按甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥 品，前經行政院衛生署(嗣改制為衛生福利部)先後於69年12 月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款( 即現行藥事法第22條第1項第1款)禁藥管理，嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例( 即現行管制藥品管理條例)第2條第4款所定之「化學合成類 麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「 管制藥品」(即藥事法第11條之管制藥品)。嗣於87年5月20 日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第 二級毒品，但上開列入藥事法禁藥管理之公告並未廢止，是 甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第83條第1 項係於93年4月21日修正公布施行，同年4月23日生效(藥事 法第83條第1項規定雖嗣於104年12月2日修正公布施行，並 於同年月4日生效，惟本件經新舊法比較後，應適用修正前 之規定處斷，已如前述，故依此論述法律之適用)，相較於 毒品危害防制條例第8條第2項規定，修正前之藥事法第83條 第1項規定為後法；再按修正前藥事法第83條第1項規定之轉 讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下 罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以 上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。又毒 品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦 非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未 必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特 別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上 ，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條 例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重 後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，因修正前藥
事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用修正前 藥事法第83條第1項之規定處斷。本件被告於如附表二編號1 所示所轉讓甲基安非他命之數量，僅有供1次施用之量，顯 未達淨重10公克以上，且證人甲○○並非未成年人，有其之 年籍資料在卷可稽，參照上開說明，自應適用修正前藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。
五、核被告於如附表一編號1至4所示之所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於如附表二編號1 所示之所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 。被告各次為販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基 安非他命，而非法持有甲基安非他命之低度行為，各為其販 賣、轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告於如附表一編號3所示之犯行，與同案被告丙○○有犯意 之聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告所犯上開5罪，其 各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決 意，而係出於各別之犯意，應均予分論併罰。
六、刑之減輕：
(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又所 謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動 供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出 於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無 翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑( 最高法院105年度台上字第1971號判決參照)。被告就其於如 附表一編號1至4所示之販賣第二級毒品等犯行，雖於本院審 判時翻異前詞而否認犯罪，然其前既已於偵查及原審審判中 均自白犯罪，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑。至被告於如附表二編號1所示之轉讓禁藥甲基安 非他命犯行，因修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品 危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係， 既擇一適用修正前藥事法第83條第1項規定論處罪刑，縱被 告於偵查及審判中均自白犯行，基於法律整體適用不得割裂 原則，仍無依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘 地(最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照)。又查本 件並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情 事，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除 其刑之餘地。
(二)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用(最高法院51年度台上字第899號、61年度台 上字第1781號判例參照)。查被告上揭所犯販賣甲基安非他命 之犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，衡諸其本案所為 販賣第二級毒品之情節，均與依上開規定減輕後之刑度相稱 ，在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以減刑後之最 低刑度仍嫌過重之情事，故就被告販賣第二級毒品部分，並 無再依刑法第59條規定酌量減輕之必要。
七、原審以被告如附表一編號1至3、如附表二編號1所示之犯罪 均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 2項，104年12月2日修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條 、第2條第1項前段、第28條等規定，審酌被告明知毒品不僅 殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人， 或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利， 減低自己施用毒品之成本而單獨或共同販賣第二級毒品甲基 安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命供他人施用，其行為實有 可議；並考量被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數 量、金額及轉讓禁藥之次數僅1次、數量等犯罪情節及其生 活狀況、國中肄業之智識程度、經濟收入、家庭狀況等一切 情狀；並考量被告坦認犯行之犯後態度，分別量處如附表一 編號1至3、如附表二編號1主文欄所示之刑，又就沒收部分 敘明其沒收之理由(詳後述)，經核其此部分之認事用法均無 違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。被告提起上 訴，雖執前詞否認犯罪，而指摘原審判決不當，然核其之上 訴並無理由，已如上述，應予駁回其此部分之上訴。八、原審以被告如附表一編號4所示部分之犯行事證明確，予以 論科，固非無見。惟查：被告於此部分之販賣第二級毒品犯 行，係因與證人丁○○賭博後積欠賭債，而交付甲基安非他 命抵債，並無證據證明被告有於該次犯行中使用行動電話與 證人丁○○聯繫，原審將被告所有之不詳廠牌行動電話及其 門號SIM卡予以沒收及追徵，自有未合。被告提起上訴否認 此部分之犯罪，固無可採，然原判決此部分既有上揭瑕疵可 指，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判，其所 定之應執行刑，亦因此部分撤銷而失所附麗，應併予撤銷。 爰審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜 絕毒品犯罪之禁令，猶以抵償賭債之方式，非法提供甲基安 非他命予他人施用，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人身 心健康，惟被告所販賣甲基安非他命之數量不多，情節非重 ，並衡酌其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、教育智識
程度及其生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，並與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第4 項所示。
九、沒收部分：
(一)相關法律之修正：
(1)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 (2)因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依105年6月22日修正公布之中華民國刑法施行法第10條 之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法 律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法 ，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則(本條之修正立法理由參照)。 (3)而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105年7月1日 )失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規 定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行 ；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較 刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需 要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第 一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒 收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所 有，均應沒收銷燬(本條之修正立法理由參照)；至於原第19 條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』， 均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12
條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之 物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大 沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有， 均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵 」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全 部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至 於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複 規範之必要，故亦予刪除(本條之修正立法理由參照)。 (4)再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「(第1項)犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。(第2項)犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體， 因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法 行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對 價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取 得。(第3項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。(第4項)第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息。(第5項)犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍(除沒收犯罪 行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得 犯罪所得者，亦均得沒收之)外，亦明定犯罪所得之範圍(不 限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪 「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其 孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基 於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、 利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內)，並 於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追 徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考 量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38 條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之 沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 」，得不宣告或酌減之。
(5)綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所 用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告 或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1
項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正 後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得(除「違法行為 所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等 ，亦屬之)，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不 宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣 告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(二)關於販賣毒品所得部分，被告於如附表一編號1至3所示販賣 第二級毒品之所得，雖均未扣案，然無證據證明已不存在， 且無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認 其等已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如 宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「 過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低 微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修 正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於其所犯各次販賣 第二級毒品罪名項下予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於如附表一編號3 所示與同案被告丙○○共同販賣毒品部分，因其犯罪所得之 財物，係以實際所得者為限，而依被告於原審供稱：「己○