臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第637號
上 訴 人
即 被 告 許吳棕
選任辯護人 楊大德律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院105年度訴字第175號中華民國106年2月22日第一審判決(起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第7128號)，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許吳棕如附表編號1、4、5、8、9、11、14至16、18、20、23、26、27、30至32所示之沒收部分，均撤銷。沒收部分如附表編號1、4、5、8、9、11、14至16、18、20、23、26、27、30至32所示。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、許吳棕(綽號坎仔)前因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地 方法院以99年度訴字第1167號判決判處有期徒刑8月確定， 於民國100年10月24日執行完畢。其明知海洛因係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得無故持 有、販賣或轉讓，竟分別為下列行為：
(一)許吳棕與王立仁(業經原審判處應執行有期徒刑19年4月確定 )基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於如附表 編號1、4、5、8、9、11、14至16、18、20、23、26、27所 示之時間、地點，以如附表編號1、4、5、8、9、11、14至 16、18、20、23、26、27所示之方式，共同販賣如附表編號 1、4、5、8、9、11、14至16、18、20、23、26、27所示之 第一級毒品海洛因予林宗賢、林志鵬、何品樵、林漢村、林 哲平等人共14次(販賣之行為人、時間、地點、對象、毒品 數量、重量、價格均詳如編號1、4、5、8、9、11、14至16 、18、20、23、26、27所示)。
(二)許吳棕與陳世志(持用門號0000000000、0000000000號行動 電話，陳世志本次所犯與其他所犯之販賣第一、二級毒品、 轉讓第一級毒品等罪，經本院於106年9月6日以106年度上訴 字第526號判決判處應執行有期徒刑19年6月在案)基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於如附表編號30至32 所示之時間、地點，以如附表編號30至32所示之方式，共同 販賣如附表編號30至32所示之第一級毒品海洛因予林漢村、 陳宜煌、林志鵬等人共3次(販賣之行為人、時間、地點、對 象、毒品數量、重量、價格均詳如編號30至32 所示)。(三)許吳棕基於單獨販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於如
附表編號12、13、28、29所示之時間、地點，以如附表編號 12、13、28、29所示之方式，販賣如附表編號12、13、28、 29所示之第一級毒品海洛因予林哲平、游泗鏘、李和津等人 共4次(販賣之行為人、時間、地點、對象、毒品數量、重量 、價格均詳如編號12、13、28、29所示)。(四)許吳棕基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號7 、19所示之時間、地點，無償轉讓少量(無證據顯示轉讓之 數量達淨重5公克以上)之第一級毒品海洛因予林哲平共2次 。
二、嗣經警對許吳棕持用之門號0000000000號行動電話、王立仁 持用之門號0000000000號行動電話門號實施通訊監察，始悉 上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下 由檢察官提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之 人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告許吳棕( 下稱被告)及其辯護人於原審準備程序及審判程序時，均表 示沒有意見，同意作為證據等語(見原審卷一第239頁、卷二 第139頁)，復於本院準備程序及審判時均表示同意作為本案 證據使用等語(見本院卷第50頁背面、第58頁背面)，本院審 酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯 過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據 為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範 。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條 第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查 證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證
明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、訊據被告對於上開犯罪事實，於警詢、檢察官偵查、原審及 本院審判時均坦承不諱，核與共同正犯王立仁於原審自白， 證人林宗賢、林志鵬、何品樵、林漢村、林哲平、陳宜煌、 游泗鏘、李和津等人於警詢及檢察官偵訊時證述購買毒品之 情節相符，此外並有被告與共同正犯王立仁所持用行動電話 之通訊監察譯文、通訊監察書、電話附表等證據資料在卷可 可憑，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。 再參以被告於原審陳稱：其販賣毒品可獲取王立仁無償提供 吃住、毒品免費供其施用之利益，或可以較便宜之價格向上 游購得毒品，或賺取供自己施用毒品之量等語(見原審卷一 第239至244頁、第247頁背面至250頁背面)，於本院審判時 供稱：其販賣毒品可以賺到自己免費施用之利潤等語(見本 院卷第61頁)，堪認被告於本案各次販賣第一級毒品時，確 有從販賣毒品之交易中獲取價差或量差而從中牟利之營利意 圖無訛。綜上，本件事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定 ，應予依法論科。至起訴書如附表編號11、20、30所示有關 前往當面和購毒者交易之人為誰？如附表編號28、30、31所 示購毒價金之數額、給付與賒欠情形等情，起訴書之認定與 被告及相關購毒者所述未盡相合，而有有所違誤之處，業經 原審分別於附表附表各該編號內容中更正，併此敘明。三、核被告於如附表編號1、4、5、8、9、11至16、18、20、23 、26至32 所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；於如附表編號7、19所示之所為， 均係毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被 告各次為販賣、轉讓第一級毒品海洛因，而非法持有海洛因 之低度行為，各為其販賣、轉讓海洛因之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告與共同正犯王立仁就如附表編號1、4、5 、8、9、11、14至16、18、20、23、26、27所示之犯行，與 共同正犯陳世志就如附表編號30至32所示之犯行，均具有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯，再被告所犯上開21次販賣 第一級毒品罪、2次轉讓第一級毒品罪，其各次犯罪之時間 、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各 別之犯意，應均予分論併罰。
四、刑之加減：
(一)查被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99 年度訴字第1167號判決判處有期徒刑8月確定，於100年10月 24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 其於有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品等罪，均為累犯
，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依刑法 第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，就其餘部分均 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)被告就其於如附表所示之販賣、轉讓第一級毒品等犯行，業 已於偵查及審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑，並除法定刑為死刑、無期徒刑 部分外，依法先加重後減輕之。又按毒品危害防制條例第 17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其 具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來之人 的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調 查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之 (最高法院103年4月1日第6次刑事庭會議決議、106年度台上 字第1259號判決可資參照)。查被告於警詢時雖供稱其毒品 來源係同案之共同正犯王立仁、陳世志等人，惟員警於其供 述前即已知悉王立仁及陳世志之販毒犯行，故本件並未因被 告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有臺灣彰化地方法 院檢察署105年4月20日彰檢宏收104偵7128字第15916號函、 彰化縣警察局105年4月25日彰警刑字第1050029000號函各1 紙在卷可稽(見原審卷卷一第56至57頁)，是以，被告既未供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。(三)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用(最高法院51年度台上字第899號、61年度台 上字第1781號判例參照)。又同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集 團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與 小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實 屬有異。本件被告所為如附表編號1、4、5、8、9、11至16 、18、20、23、26至32所示之販賣海洛因犯行部分，其販賣 之對象僅有證人林宗賢、林志鵬、何品樵、林漢村、林哲平 、陳宜煌、游泗鏘、李和津等人，各次所販賣之數量均為1 包重量0.1公克至0.3公克或1/8錢至1/4錢不等之海洛因，各 次販賣之所得分別為500元至6千元不等，其販賣海洛因之對 象、數量及獲取之利益，相較於長期且大量供應海洛因之盤 商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係單 純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情 節而論，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級
毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大。雖被告已有前 述毒品危害防制條例第17條第2項刑之減輕規定之適用，惟 若逕以判處被告經減刑後最低之刑度即有期徒刑15年以上， 猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告上開所犯之 販賣第一級毒品罪部分，爰均再依刑法第59條之規定減輕其 刑，並依刑法第70條之規定遞予減輕其刑。另被告上揭所犯 轉讓第一級毒品海洛因部分，經依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑後，最輕刑度為有期徒刑6月，是衡諸其 本案所為此部分轉讓毒品之情節，均與依上開規定減輕後之 刑度相稱，在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以減 刑後之最低刑度仍嫌過重之情事，故就被告轉讓第一級毒品 部分，並無再依刑法第59條規定酌量減輕之必要。五、原審以被告之犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第1項、第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、 第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，審酌被告為毒 品施用者，本應知悉毒品之危害性，竟為牟私利，從事販毒 行為，復提供毒品供人施用，不僅助長毒品氾濫，戕害他人 身心健康，使人沉迷毒癮無法自拔，毒品流通更涉及跨國犯 罪組織，販毒行為將使背後之販毒組織、犯罪集團獲取高額 不法利益，進一步吸收不法成員、購取非法武器，使其更形 強大，藉此從事更多不法犯行，引發國內外各種犯罪，為社 會治安敗壞之源頭，對於國內與國際和平秩序造成相當之危 害，是其提供毒品之行為自當嚴予責難；惟審及被告犯行對 社會治安及國民健康之危害，尚不及長期且大量販賣毒品之 大毒梟、大盤毒販，被告犯後坦承犯行，態度良好，為國小 畢業之教育程度，自陳現無業，未婚、無子女，經濟狀況貧 窮之生活狀況，暨衡酌其品行、智識程度、犯罪之目的、動 機、手段、所生危害、所得利益、販賣與轉讓毒品之數量、 次數、檢察官之意見、辯護人之意見等一切情狀，分別量處 如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑10年8月， 又就沒收部分(除因諭知連帶部分經本院撤銷外)，並敘明其 沒收之理由(詳後述)，經核其此部分之認事用法均無違誤， 量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。被告提起上訴，雖 以其犯後態度良好、行為時已滿69歲、身體多病且無家人照 顧，始與王立仁共同販賣毒品給友人等情，指稱原審之量刑 及執行刑均過重，而請求本院從輕量刑，惟本件經核原審已 敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，所犯各罪依法 加重、減輕後，以行為人之責任為基礎，量刑時已審酌前開 等情及刑法第57條所列各款一切情狀，就被告所犯各罪從輕 量刑；並依限制加重原則，就被告所犯各罪宣告刑，僅定應
執行刑為有期徒刑10年8月，相較於本案之共同正犯王立仁 業經原審判處應執行有期徒刑19年4月確定，陳世志則經本 院另案判處應執行有期徒刑19年6月在案，原審對被告之量 刑並無過重之情，是核被告此部分之上訴為無理由，應予駁 回。
六、沒收部分：
(一)相關法律之修正：
(1)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 (2)因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依105年6月22日修正公布之中華民國刑法施行法第10條 之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法 律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法 ，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則(本條之修正立法理由參照)。 (3)而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105年7月1日 )失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規 定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行 ；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較 刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需 要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第 一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒 收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所 有，均應沒收銷燬(本條之修正立法理由參照)；至於原第19 條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，
均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之 物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大 沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有， 均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵 」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全 部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至 於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複 規範之必要，故亦予刪除(本條之修正立法理由參照)。 (4)再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「(第1項)犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。(第2項)犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體， 因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法 行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對 價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取 得。(第3項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。(第4項)第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息。(第5項)犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍(除沒收犯罪 行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得 犯罪所得者，亦均得沒收之)外，亦明定犯罪所得之範圍(不 限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪 「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其 孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基 於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、 利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內)，並 於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追 徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考 量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38 條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之 沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 」，得不宣告或酌減之。
(5)綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所
用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告 或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正 後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得(除「違法行為 所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等 ，亦屬之)，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不 宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣 告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(二)關於販賣毒品所得部分，被告於如附表編號12、13、28、29 所示之單獨販賣第一級毒品之所得，雖均未扣案，然無證據 證明已不存在，且無「其變得之物或財產上利益及其孳息」 ，復無證據足認其已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬 被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之 2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯 罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於其 所犯各次販賣第一級毒品罪名項下予以宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收【原判決認此部分金錢沒收無 不宜執行的問題，無庸贅為不宜執行時之諭知，雖有未合， 然無依此撤銷之必要】時，追徵其價額。至被告於如附表編 號1、4、5、8、9、11、14至16、18、20、23、26、27所示 與共同正犯王立仁共同販賣毒品部分，及於如附表編號30至 32所示與共同正犯陳世志共同販賣毒品部分，因其犯罪所得 之財物，係以實際所得者為限，而上開共同犯罪所得之價金 ，均係由共同正犯王立仁、陳世志所收受，被告實際上均未 取得該等款項，故毋庸於被告上開共同犯罪之主文項下宣告 沒收。
(三)未扣案之不詳廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1 張)，為被告所持用，且用以供其自己或與共同正犯王立仁 、陳世志等人於如附表所示(不含編號27)與施用毒品者聯繫 販賣或轉讓第一級毒品所用之物，如宣告沒收或追徵，並無 修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法 上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形， 自應分別依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，於被告上開所犯各次罪名項下予以 宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另按共同正犯 因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共
同之原則，雖係其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於 各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知(最高法院106年度台上 字第2524判決參照)。未扣案之不詳廠牌行動電話(含門號 0000000000號SIM卡1張)1支，為共同正犯王立仁所持用，供 其與被告於如附表編號26、27所示共同販賣第一級毒品所用 之物；未扣案之不詳廠牌行動電話2支(分別含門號0000 -000000號SIM卡、門號0000000000號SIM卡各1張)，為共同 正犯陳世志所持用，供其與被告於如附表編號30、31、32所 示共同販賣第一級毒品所用之物。如宣告沒收或追徵，亦無 修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法 上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形， 依共同正犯責任共同原則，應分別依修正後毒品危害防制條 例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告上 開所犯各次共同販賣第一級毒品罪名項下予以宣告沒收，並 依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
(四)末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故 宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」 之規定，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用修正後 刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「 沒收部分併執行之」。
(五)原判決就被告如附表編號1、4、5、8、9、11、14至16、18 、20、23、26、27、30至32所示共同販賣毒品之沒收部分， 依共同正犯責任共同原則，宣告連帶沒收，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收，連帶追徵其價額，固非無見。然關 於違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物之沒 收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任 共同原則之適用。而按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物 採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行 為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收 之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責 ，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要 （最高法院100年度台上字第3113號判決參照)。且最高法院 就共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額，已不再援用共犯 連帶說，而改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解， 法律亦無「連帶」沒收規定，則就可得特定之違禁物、供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物之沒收，自無再為連 帶沒收或追徵之必要。原審未予審酌上情，仍為連帶沒收及 追徵之諭知，自有未合。被告上訴意旨雖未指摘原判決關於
此部分之沒收不當，然原判決此部分既有上述可議，自應由 本院將原判決關於上開部分之沒收予以撤銷，另為適法之沒 收諭知如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元
以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬────┬─────────────────────┬────────┐
│編號│時間、地│方式(行為人、對象、毒品數量、重量、價格) │罪名、宣告刑、沒│
│ │點 │ │收 │
│ │ │ │ │
├──┼────┼─────────────────────┼────────┤
│1 │103年11 │林宗賢以其持用之門號0000000000號行動電話，│許吳棕共同販賣第│
│(起 │月1日14 │於103年11月1日中午12時31分59秒、13時23分35│一級毒品，累犯，│
│訴書│時30分許│秒、38分56秒、14時18分13秒，與許吳棕所有、│處有期徒刑柒年拾│
│附表│／彰化縣│王立仁使用之門號0000000000號行動電話聯繫，│月。未扣案搭配門│
│編號│彰化市中│相約前往左述地點，由王立仁將數量約0.3公克 │號0000000000號行│
│1) │正路48號│之海洛因1小包交給許吳棕，責由許吳棕出面， │動電話壹支(含SIM│
│ │台灣大飯│於左述時地將該包海洛因以3000元之價格，交付│卡壹張)沒收，於 │
│ │店旁之巷│而販賣予林宗賢，林宗賢則當場將購毒對價3000│全部或一部不能沒│
│ │內 │元交付許吳棕而完成交易，許吳棕返回後，再將│收或不宜執行沒收│
│ │ │所得3000元全數轉交王立仁。 │時，追徵其價額。│
├──┼────┴─────────────────────┴────────┤
│ 2 │ (空白) │
├──┼───────────────────────────────────┤
│ 3 │ (空白) │
├──┼────┬─────────────────────┬────────┤
│4 │103年11 │林志鵬以其持用之門號0000000000號行動電話，│許吳棕共同販賣第│
│(起 │月17日上│於103年11月17日上午8時51分15秒，與許吳棕持│一級毒品，累犯，│
│訴書│午9時許 │用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約前往│處有期徒刑柒年捌│
│附表│／彰化縣│左述地點，王立仁即駕駛不詳車號自用小客車搭│月。未扣案搭配門│
│編號│彰化市火│載許吳棕前往，並將數量約供施用1次、價值 │號0000000000號行│
│4) │車站附近│1000元之海洛因1小包交給許吳棕，再由許吳棕 │動電話壹支(含SIM│
│ │麥當勞旁│出面，於左述時地，將該包海洛因以1000元之價│卡壹張)沒收，於 │
│ │ │格，交付而販賣予林志鵬，林志鵬則當場將購毒│全部或一部不能沒│
│ │ │對價1000元交付許吳棕而完成交易，許吳棕返回│收或不宜執行沒收│
│ │ │後，再將所得1000元全數轉交王立仁。 │時，追徵其價額。│
├──┼────┼─────────────────────┼────────┤
│5 │103年11 │林志鵬以其持用之門號0000000000號行動電話，│許吳棕共同販賣第│
│（起│月17日14│於103年11月17日13時48分53秒、14時0分45秒，│一級毒品，累犯，│
│訴書│時10分許│與許吳棕持用之門號0000000000號行動電話聯繫│處有期徒刑柒年捌│
│附表│／彰化縣│，相約前往左述地點，王立仁即駕駛不詳車號自│月。未扣案搭配門│
│編號│彰化市火│用小客車搭載許吳棕前往，並將數量約供施用1 │號0000000000號行│
│5) │車站附近│次、價值1000元之海洛因1小包交給許吳棕，再 │動電話壹支(含SIM│
│ │麥當勞旁│由許吳棕出面，於左述時地，將該包海洛因以 │卡壹張)沒收，於 │
│ │ │1000元之價格，交付而販賣予林志鵬，林志鵬則│全部或一部不能沒│
│ │ │當場將購毒對價1000元交付許吳棕而完成交易，│收或不宜執行沒收│
│ │ │許吳棕返回後，再將所得1000元全數轉交王立仁│時，追徵其價額。│
├──┼────┴─────────────────────┴────────┤
│ 6 │ (空白) │
├──┼────┬─────────────────────┬────────┤
│7 │103年11 │林哲平以其持用之門號000000000號市內電話， │許吳棕轉讓第一級│
│（起│月21日上│於103年11月21日上午8時53分12秒，與許吳棕持│毒品，累犯，處有│
│訴書│午9時23 │用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約前往│期徒刑玖月。未扣│
│附表│分許／彰│左述地點，許吳棕即於左述時地，無償將數量、│案搭配門號 │
│編號│化縣彰化│價值不詳之海洛因1小包轉讓予林哲平。 │0000000000號行動│
│7) │市公園路│ │電話壹支（含SIM │
│ │附近 │ │卡壹張)沒收，如 │
│ │ │ │全部或一部不能沒│
│ │ │ │收或不宜執行沒收│
│ │ │ │，追徵其價額。 │
├──┼────┼─────────────────────┼────────┤
│8 │①：103 │何品樵以其持用之門號0000000000號行動電話，│許吳棕共同販賣第│
│（起│年11月24│於103年11月24日①；16時50分46秒、17時57分 │一級毒品，累犯，│
│訴書│日17時57│50秒、②：19時18分0秒、35分24秒，與許吳棕 │處有期徒刑柒年拾│
│附表│分許通話│持用之門號0000000000號行動電話聯繫，相約前│壹月。未扣案搭配│
│編號│完後不久│往左述地點（欲購買4000元之海洛因)，由王立 │門號0000000000號│
│8) │／彰化縣│仁分2次，先後將數量不詳、價值各為1500元、 │行動電話壹支(含 │
│ │和美鎮道│2500元之海洛因交給許吳棕，並均由許吳棕出面│SIM卡壹張)沒收，│
│ │周路之OK│，先後於左述①、②時地將價值各為1500元、 │於全部或一部不能│
│ │便利商店│2500元之海洛因，接續交付而販賣予何品樵，何│沒收或不宜執行沒│
│ │前 │品樵則於第1次時即將購毒對價4000元全部當場 │收時，追徵其價額│
│ │ │交付許吳棕而完成交易，許吳棕返回後，再將所│。 │