臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第183號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許文彬
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院105年度訴字第503號中華民國105年11月17日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第5594號
、105年度偵字第5862號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許文彬販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑玖年。扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘淨重合計伍拾陸點肆柒公克）及其包裝袋均沒收銷燬之；扣案之PULIDA廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、Taiwan Mobile廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡1張）均沒收。 犯罪事實
一、許文彬明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒 品海洛因以牟利之犯意，於民國（下同）105年6月7日上午 以其持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話多次 透過李○安持用之門號0000000000號行動電話與林○合聯繫 ，約定於伊蝶汽車旅館（址設彰化縣○○市○○街00號）見 面交易毒品。雙方於同日中午12時18分33秒電話聯繫後不久 ，許文彬攜帶第一級毒品海洛因2包（毛重為19公克、38.5 公克）自伊蝶汽車旅館225室前往林○合投宿之同汽車旅館 123室欲販賣予林○合，將上開海洛因2大包放置於桌上供林 ○合驗貨，林○合自其中之1包（毛重38.5公克，約1兩）中 取出其中1小包（毛重2.5公克）驗貨，後林○合則拿出隨身 攜帶之現金欲點算新台幣（下同）15萬元予許文彬。適彰化 縣警察局刑事警察大隊因偵辦另案販賣毒品案件而於該處監 控多時，見疑有交易毒品情形遂報請檢察官指揮逕行搜索許 文彬與林○合所投宿之房間，扣得許文彬所有第一級毒品海 洛因3包（毛重分別為19公克、36公克、2.5公克，毛重合計 57.5公克，淨重合計56.64公克，驗餘淨重合計56.47公克） 、現金9200元、PULIDA廠牌行動電話1支（含門號000000000 0號SIM卡1張）、Taiwan M obile廠牌行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張）等物，因而查獲上情。二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認 定事實所引用之證據資料，以下本案所引用被告以外之人於 審判外之書面陳述，均經本院於審理時當庭提示而為合法調 查，檢察官、上訴人即被告許文彬（下稱被告）及辯護人於 言詞辯論終結前均表示沒有意見（見本院卷一第89頁、本院 卷二第39頁反面至第40頁），視為同意作為證據，本院審酌 前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦 無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未表示 無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承販賣第一級毒品海洛因予林○合之事實，惟 辯稱：因伊欲向綽號小賀之賴○政借款2萬元繳車貸、房租 而相約見面，於105年6月7日凌晨0時許，在伊蝶汽車旅館 225 號房內，賴○政稱其身上沒現金，要等東西賣林○合才 能借，又其有事要去台東無法等林○合，賴○政便先將扣案 毒品2包（各為毛重38.5公克、19公克）交付予伊，囑伊代 為將該海洛因2大包賣給林○合，至近中午將退房時林○合 仍未到場，伊遂致電詢問林○合，經通知後伊攜帶該2包海 洛因至同汽車旅館123號房欲交付林○合，於林○合要試海 洛因之際即為警查獲，伊係代為轉交毒品，非單獨販賣云云 。
二、經查：
㈠被告有於105年6月7日上午以其持用之門號0000000000號、 0000000000號行動電話多次透過李○安持用之門號00000000 00號行動電話與林○合聯繫，約定於伊蝶汽車旅館見面交易 毒品。雙方於同日中午12時18分33秒電話聯繫後不久，被告 攜帶第一級毒品海洛因2包（毛重為19公克、38.5公克）自 伊蝶汽車旅館225室前往林○合所在之123室並將上開海洛因 2大包放置於桌上，林○合自其中1包（毛重38.5公克，約1 兩）取出1小包（毛重2.5公克）驗貨之際，為警進入搜索， 扣得第一級毒品海洛因3包（毛重分別為19公克、36公克、 2.5公克，毛重合計57.5公克，淨重合計56.64公克，驗餘淨 重合計56.47公克）、被告所有現金9200元、PULIDA廠牌行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、Taiwan Mobi le廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及 林○合所持有第一級毒品海洛因16包（毛重共22.17公克） 、第二級毒品甲基安非他命7包（毛重共14公克）、現金21 萬4000元、吸食器1組、電子磅秤1組、手機2支（含門號000 0000000號、0000000000號SIM卡）等情，業據被告坦承不諱 （見警卷第1頁反面至第3頁），核與證人林○合、李○安所 證相符（見警卷第6頁、第8頁反面至第9頁），暨證人李○ 安於105年6月7日警詢證稱：「...我看到許文彬進來後就一 包夾鏈袋裝的塊狀海洛因給林○合，林○合就接過海洛因後 摻入香菸點火吸食...」、「...林○合確實是要向許文彬購 買毒品」，於同日檢察官偵訊時證稱「我看到許文彬拿一小 塊東西出來，應該是海洛因，要拿給林○合，林○合覺得品 質不好，然後他們就講電話，後來警察就來了」、「沒有聽 到在討論『小賀』的事」、「我聽林○合和許文彬對話是要 買海洛因」等語（見警卷第8頁反面至第9頁、偵卷一第30頁 反面），且有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷 第7頁）、彰化縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（ 見警卷第16至19頁）、查獲現場照片（見警卷第21頁）、扣 案物照片（見警卷第22頁、偵卷一第105頁）、警員張○號 所製作之職務報告及照片（見警卷第29至30頁、原審卷第 127、161頁）、門號0000000000號、0000000000號、00000 00000號之申登人基本資料及雙向通聯紀錄在卷可稽（見原 審卷第35至36頁、第69頁、第111頁反面、第107頁、第78頁 反面），並有上揭物品扣案可憑。扣案非林○合所持有之毒 品3包，先後經送鑑驗結果分別為：「送驗粉塊狀檢品3包經 檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重56.64公克 （驗餘淨重56.47公克，空包裝總重4.03公克），純度62.01
%，純質淨重35.12公克。」、「㈠粉塊狀檢品1包（原編號 39）含第一級第6項毒品海洛因成分，驗餘淨重2.16公克， 純度62.01%，純質淨重1.34公克。㈡粉塊狀檢品1包（原編 號40）含第一級第6項毒品海洛因成分，驗餘淨重35.73公克 ，純度62.01%，純質淨重22.16公克。㈢粉塊狀檢品1包（原 編號41）含第一級第6項毒品海洛因成分，驗餘淨重18.58公 克，純度62.01%，純質淨重11.52公克。本局105年7月14日 調科壹字第10523014020號鑑定書登載檢品合計淨重56.64公 克，本次鑑定結果檢品合計淨重56.47公克，相差重量係本 局前次檢驗之檢品號用量。」等情，有法務部調查局濫用藥 物實驗室105年7月14日調科壹字第10523014020號鑑定書（ 見105年度偵字第5594號卷二〈下稱偵卷二〉第18頁）、法 務部調查局105年8月11日調科壹字第10523210140號函（見 原審卷第121頁）在卷可憑，上揭事實，堪予認定。 ㈡雖被告辯稱伊係為向綽號「小賀」之賴○政借款才答應代為 交付毒品，伊並非單獨販賣云云（見本院卷二第41頁反面至 第42頁）。惟證人賴○政自始堅決否認被告欲向其借款暨其 有請被告代為交付海洛因情事，其於警詢、偵查及本院審理 時證稱：伊與被告僅見過2至3次，於105年6月5日才正式與 被告認識，不是很熟，沒有託被告轉交毒品予林○合，被告 並未向伊借貸繳車款等語（見本院卷一第14頁反面、第15頁 反面至第16頁、第18頁、本院卷二第5頁、第6頁反面）。再 觀諸被告於105年6月7日警詢、偵查、105年6月8日羈押訊問 、105年8月3日原審及本院106年8月9日審理時均陳稱：「小 賀」只叫我拿東西給林○合，沒有交代要向林○合收多少錢 ，只負責交東西不負責收錢等語（見警卷第3頁、105年度偵 字第5594號卷一〈下稱偵卷一〉第23頁反面、聲羈卷第5頁 反面、原審卷第8頁反面至第9頁、本院卷二第42頁），全未 敘及借貸情事，迄105年8月24日原審審理時始第一次更異陳 稱係為向賴○政借款而同意代為交付海洛因（見原審卷第26 頁反面），則被告是否確有為向證人賴○政借款而自證人賴 ○政收受海洛因2包並同意代為交付，已非無疑。又被告既 陳稱係賴○政囑其代為交付海洛因，且囑託交付之數量合計 毛重高達57.5公克，市價約為22萬5000元（證人林○合證稱 海洛因1兩〈1台兩＝37.5公克〉約為15萬元〈見偵卷一第57 頁反面、偵卷二第9頁反面〉，57.5公克約為1.5兩，15萬元 ×1. 5兩＝22萬5000元），卻未敘及款項如何收付或囑其代 為收款或收款後應如何處理，顯違常情；況依證人賴○政所 稱渠等係於105年6月5日才正式認識，是否可能於未有任何 擔保之情形下即將其所有價值高達22萬5000元之海洛因委託
由需款孔急之被告代為交付、販賣，另被告自陳未獲得任何 好處卻甘冒販賣毒品之重刑風險為證人賴○政販賣毒品（見 本院卷二第42頁），均非無疑，且益徵被告所稱係為向賴○ 政借錢，因賴○政說要收款後才有錢貸予伊，伊乃同意代為 交付海洛因乙節，係屬飾卸之詞而不可信。
㈢證人林○合固證稱：其於105年6月7日上午10時左右在雲林 斗六交流道，原係欲向賴○政購買海洛因1兩，因賴○政攜 帶之海洛因僅有16公克不足1兩，故要其前往伊蝶汽車旅館 ，會有人代為處理，到汽車旅館後被告復另取出1兩海洛因1 包，稱品質較好而再向其兜售，雖係被告向其兜售，但其知 悉該2包海洛因均為賴○政所有，故其實際上先後均係向賴 ○政購買云云。然查：
⒈證人林○合於警詢、偵查迄原審審理時固均證稱於105 年 6月7日上午10時許有在雲林斗六交流道與證人賴○政交易 海洛因及安非他命，交易時因海洛因數量不足，賴○政乃 要其前往彰化會有人代為補足（見警卷第5頁反面、原審 卷第134頁）。然證人賴○政否認有於105年6月7日上午10 時在雲林縣斗六交流道下與證人林○合為毒品交易情事（ 見本院卷一第15頁）。而證人李○安要求證人林○合搭載 伊前往彰化找被告乙節，業據證人林○合、李○安證述在 案（見偵卷二第9頁反面、偵卷一第57頁反面、第30頁反 面），證人林○合並於105年7月13日偵查中證稱：我在斗 六有用李○安的電話與許文彬通話等語（見偵卷二第10頁 ），於105年10月31日原審審理時證稱：「（你都是透過 李○安打給許文彬？）那天都是透過李○安打給許文彬。 」等語（見原審卷第176頁），故林○合與李○安二人係 同車同行自雲林斗六前往彰化，當天證人林○合均係以證 人李○安之電話與被告聯繫。再參諸證人李○安於偵查中 所證：「我前3天出事，被許文彬叫上來問事情，是許文 彬找我，許文彬打電話給我叫我找林○合，我就去斗六找 林○合，搭林○合的車。我先與林○合會合，再去找一個 女生，我不知道找那個女生做什麼，也不認識他(她)，原 本是林○合開車，後來就是那個女生開。」、「後來就到 汽車旅館，我們在房間等，許文彬就開始問我被警察抓去 的事，『塗龍』已經被收押了，我看到許文彬拿一小塊東 西出來，應該是海洛因，要拿給林○合，林○合覺得品質 不好，然後他們就講電話，後來警察就來了」、「沒有聽 到在討論『小賀』的事」、「我聽林○合和許文彬對話是 要買海洛因」等語（見偵卷一第30頁反面），則又顯示係 被告主動找李○安。而一直在案發現場之李○安，當時聽
到林○合和被告之對話是要買海洛因，且並未聽到有在討 論『小賀』即賴○政的事。則被告所辯扣案海洛因係賴○ 政託交予林○合，及林○合附合證稱扣案海洛因均係賴○ 政所有託付被告的云云，亦與證人李○安所述不符。又依 雙向通聯紀錄所示，自105年6月7日8時23分許，被告持用 之門號0000000000號撥打電話予證人李○安持用之門號00 00000000號後，被告持用之門號0000000000號、00000000 00號與證人李○安持用之門號0000000000號於8時24分、8 時26分、8時27分、9時51分、10時46分尚分別有多次通話 ，期間證人李○安所持用手機之基地台位置或有移動，惟 均尚在斗六市區，並非在斗六交流道附近，有門號000000 0000號、0000000000號、0000000000號雙向通聯紀錄及Go ogle地圖截圖在卷可稽（見原審卷第107頁、第78頁反面 、第111頁、本院卷一第40頁），則與證人李○安同車並 藉其電話與被告聯繫之證人林○合是否有辦法於6月7日上 午10時許前往斗六交流道向證人賴○政購買毒品，即令人 極度懷疑。
⒉證人林○合於本院審理時經詢以：「105年6月7日你有跟 賴○政通聯、約定交易地點在斗六交流道，但按照所提示 通聯紀錄所載關於通聯時的基地台位置顯示，在你約定要 於斗六交流道交易毒品的時間當時你仍然在斗六市區，距 離交易毒品的交流道還蠻遠的，對此，你有何意見？為何 會約到那個地方？」，其答稱：伊係於早上以Line即時通 訊軟體聯繫相約於斗六交流道見面而非以電話聯繫等語（ 見本院卷一第131頁反面至第132頁）。然觀諸自105年6月 7日8時23分至10時46分期間與證人林○合同車之證人李○ 安均係在斗六市區行動，且係以行動電話聯繫，卻於該日 上午10時要進行毒品交易前突然改以Line聯繫相關事宜， 顯悖於一般使用習慣，復觀以證人林○合於伊蝶汽車旅館 與被告會合後，確係以其自己持用之門號0000000000號接 連於12時30分、12時35分、12時36分撥打證人賴○政持用 之0000000000號行動電話與之聯繫，有門號0000000000號 雙向通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第108頁反面），證人 林○合並於105年6月7日偵查中證稱：「（後來你如何與 許文彬聯絡？）我打小賀的電話，小賀叫許文彬打電話給 我，但是地點是小賀跟我講的。」等語（見偵卷一第57頁 反面），於105年7月13日偵查中證稱：我在斗六有用李○ 安的電話與許文彬通話等語（見偵卷二第10頁），於105 年10月31日原審審理時證稱：「（你都是透過李○安打給 許文彬？）那天都是透過李○安打給許文彬。」等語（見
原審卷第176頁），而自陳其係以電話與被告聯繫，均足 徵證人林○合實係慣於以電話與他人聯繫者，實難相信會 突改變通訊習慣而僅於特定時段以即時通訊軟體與證人賴 ○政約定於雲林斗六交流道會面進行毒品交易。證人林○ 合於本院改稱當時係以Line與證人賴○政聯繫乙節，堪認 係證人林○合於本院經檢察官質以：依上開所述之相關通 聯電話時間之基地台位置顯示其不可能於105年6月7日10 時許在雲林斗六交流道與賴○政交易毒品時，臨時所為搪 塞之詞。
⒊又證人林○合於原審及本院均證稱於案發當時在伊蝶汽車 旅館123室正與賴○政通話中，警察即進來，被告亦供稱 當時在警察進來前證人林○合有用手機擴音與賴○政通話 （見原審卷第9頁、176頁、本院卷一第135頁反面)，是以 下之通聯譯文應即為證人林○合於案發時警察查獲前與賴 ○政之通聯無疑。而觀諸證人林○合持用之門號00000000 00號行動電話與證人賴○政持用之門號0000000000號有如 下之通聯（見本院卷一第151頁反面至第152頁）： ⑴105年6月7日12時30分
林○合：喂
賴○政：喂阿兄我等一下過去找你，我等一下打給你 林○合：那東西不一樣ㄡ
⑵105年6月7日12時35分
賴○政：喂，阿兄，我起來了，等一下出去過去找你， 你在哪
林○合：你從昨天到現在都沒打電話我
賴○政：我等一下要拿錢給你，馬上給你，我不會跟你 差，你在哪，我拿去，喂、喂阿兄
⑶105年6月7日12時36分
賴○政：喂
林○合：喂
賴○政：你在哪我拿錢過去給你
林○合：我不在我們那邊
賴○政：那怎麼拿給你
林○合：我回去打給你
賴○政：好好
由上之通聯譯文其中證人林○合所稱「你從昨天到現在都 沒打電話我」之話語，可知證人林○合與賴○政自105年6 月7日01時38分後至105年6月7日12時30分間應均未有任何 聯繫，否則，其二人如確另有以通訊軟體例如LINE聯繫， 林○合豈會仍為上開指摘賴○政一直未打電話給其之話語
。故證人林○合於本院所證稱案發當天早上以Line即時通 訊軟體聯繫相約於斗六交流道見面而非以電話聯繫，與上 開事證亦屬不符，難認真實。辯護人援引證人林○合上開 證詞為被告辯護稱：證人林○合於105年6月7日上午10時 係以Line通訊軟體與證人賴○政聯繫交易海洛因，故無通 訊監察內容等語（見本院卷二第52頁），尚有誤會，不足 為有利被告之認定。由是，益難認證人林○合所證其有於 105年6月7日上午10時許在雲林斗六交流道與證人賴○政 見面並購買海洛因，暨後續為補足不足數而前往汽車旅館 由證人賴○政指定被告代為交付不足數等情係屬真實。且 依前揭通聯對話顯示，證人賴○政既積極詢問證人林○合 所在，亟欲親往趕緊拿錢給證人林○合，並以「我不會跟 你差」（台語）表明不會短少應給證人林○合之部分，則 以證人賴○政之急切，亦難認證人賴○政確有因稍早於斗 六交流道之毒品交易而另行委託他人代為處理之可能。再 觀諸「賴○政：你在哪我拿錢過去給你。林○合：我不在 我們那邊。」證人賴○政表示：「拿錢過去」之通聯對話 ，更與因毒品短少要補足或品質不佳要換貨、退貨等情況 ，顯然迥異。又依上揭通訊監察譯文，足認證人賴○政根 本不知證人林○合在伊蝶汽車旅館，則證人林○合所證在 斗六交流道交易時因海洛因數量不足或品質不佳，乃聽從 證人賴○政指示前往伊蝶汽車旅館，並進而向代理證人賴 ○政之被告購買證人賴○政所有之毒品乙節，應屬虛捏。 是辯護人於本院為被告辯護稱：由通訊監察譯文中證人林 ○合向證人賴○政埋怨「你從昨天到現在都沒打電話我」 ，可知10時至12時間，是因證人賴○政因知悉證人林○合 要埋怨海洛因品質差故拒接證人林○合電話，證人林○合 只好透過被告以證人李○安的電話與證人賴○政聯絡見面 ，以解決毒品品質不佳，退貨或換貨或退款事宜，才相約 至伊蝶汽車旅館等語（見本院卷二第43頁反面、第52頁反 面）。然證人林○合所證其係以通訊軟體與證人賴○政聯 繫乙節非可採取，且設若渠等稍早確有於斗六交流道見面 交易，又何需向證人賴○政埋怨「你從昨天到現在都沒打 電話我」，均如前述，而自105年6月7日01時38分後迄105 年6月7日12時30分前，證人賴○政持用之門號0000000000 號與證人林○合持用之門號0000000000號、0000000000號 、證人李○安持用之0000000000號行動電話間，並無任何 通聯紀錄，有門號0000000000號雙向通聯譯文在卷可稽（ 見原審卷第108頁反面），堪認證人賴○政並無拒絕與證 人林○合聯繫之情事；又上揭通訊監察譯文既係在證人林
○合與被告在汽車旅館見面後之通訊內容，且證人林○合 自稱係受證人賴○政指示始前往汽車旅館欲補足數或退換 貨，自亦無前往汽車旅館後始再另行通訊相約退換貨之理 。辯護人所稱證人賴○政拒接證人林○合電話，證人林○ 合只好透過被告以證人李○安的電話與證人賴○政聯絡見 面，以解決毒品品質不佳，退貨或換貨或退款事宜，才相 約至伊蝶汽車旅館等語，顯屬無據。再觀以證人林○合於 105年6月7日偵查中證稱：「（後來你如何與許文彬聯絡 ？）我打小賀的電話，小賀叫許文彬打電話給我，但是地 點是小賀跟我講的。」等語（見偵卷一第57頁反面），證 人林○合自陳係撥打證人賴○政電話後，證人賴○政始要 求被告與證人林○合聯繫，亦與辯護人上揭辯護意旨相齟 齬，自無從執辯護人所辯為有利被告之認定。
⒋再證人林○合前於105年6月7日警詢及偵查中、105年7月 13日偵查中均稱係因上午交易時海洛因數量不足故再行前 往汽車旅館交易（見警卷第5頁反面、偵卷一第57頁、偵 卷二第9頁），卻於105年9月21日警詢後均改稱係因上午 交易時品質不佳要換貨才前往汽車旅館（見原審卷第134 頁反面、第171頁反面、本院卷一第132頁），其先稱係因 上午交易時數量不足需補足，後改稱係因品質不佳始需另 行前往汽車旅館換貨，證詞先後迥異；再觀以被告辯稱扣 案海洛因係證人賴○政於105年6月7日凌晨在伊蝶汽車旅 館交付伊請伊於105年6月7日販售予證人林○合云云，設 若被告所辯為真，則證人賴○政交付該海洛因予被告之際 ，顯已預知證人林○合將前往購買海洛因。惟衡以證人林 ○合所證係因於105年6月7日上午10時在雲林斗六交流道 交易時，證人賴○政所攜毒品數量不足或品質不佳，才另 依證人賴○政指示前往汽車旅館處理補足數或換貨相關事 宜，可知後續補貨或換貨顯屬突發狀況，渠二人之陳述或 證述顯然相左而不可信，亦難認證人林○合所證有於案發 當日上午10時在斗六交流道向證人賴○政購買毒品，暨於 前往汽車旅館後再另向證人賴○政購買其委託被告交付之 海洛因等情事係屬真實，更難認其確係以向證人賴○政購 買海洛因為目的而前往彰化之伊蝶汽車旅館。至辯護人以 賴○政於本件案發日前2、3個月間曾多次販賣海洛因及案 發後之105年8月23日遭警查獲持有16小包純質淨重16.81 公克海洛因，分別經檢察官起訴在案，足證本件被告所稱 其毒品係賴○政所交付囑其轉交予買家林○合與事實相符 乙節，然則，曾有販賣前科或持有大量毒品者，不當然代 表本件查扣之毒品海洛因即係同為其所提供，況依前揭各
情，已足認本件查獲之海洛因與賴○政無關，是辯護人上 開所述，純屬推測之詞，亦不足為被告有利之認定。 ㈣由上所述，足見被告所辯僅係代賴○政轉交毒品，非自己單 獨販賣云云，應屬減卸刑責之詞，委無可取。而證人林○合 先後迥異之證詞亦與事實不符，不論其證詞反覆之動機為何 ，亦無足憑採。則檢察官最初起訴意旨及原審判決依憑被告 及證人林○合前後不一與事實不符之供述或證詞，認為被告 係代賴○政轉交毒品予買家林○合（起訴意旨認被告僅代賴 ○政轉交1包毛重19公克毒品予買家林○合；原判決則認被 告係代賴○政轉交全部扣案之3包毛重合計57.5公克，淨重 合計56.64公克之毒品予買家林○合)，即均與事實不符，不 能憑採。堪認本件應係被告獨自攜帶扣案之2包(後成為3包) 毛重合計57.5公克，淨重合計56.64公克之毒品至伊蝶汽車 旅館123室欲販賣予林○合時，未及成交即為警查獲，而非 被告與賴○政共同販賣或代賴○政交付該等扣案毒品（或其 中一部分毒品）予林○合。
㈤本件被告原辯稱係幫賴○政代為交付上開毒品予林○合，賴 ○政始可借款給其，惟此辯解並不足採，已如前述。而被告 雖又否認如果成交可獲得利益，惟按販賣第一級毒品係違法 行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而 ，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之 進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然 販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意 圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之 販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣第一級之犯行係重罪，而被 告與林○合並非至親，復屬金錢交易，數量又不少，故如於 買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要 甘冒觸犯刑罰之高度風險而為毒品交易，是依一般經驗法則 ，自堪信被告販賣毒品予林○合時，確有從中賺取價差或量 差，而有營利之意圖甚明。
三、綜上，本件被告販賣海洛因之事證明確，犯行堪以認定，應 予依法論罪科刑。
参、論罪科刑及沒收之宣告：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。次按刑事法上販賣毒品之
行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣 要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是 否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手 於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則 有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。查被告甫將 扣案之第一級毒品海洛因放置於桌上，而證人林○合尚未完 成驗貨即為警查獲等情，業如前述，是證人林○合既尚未驗 貨以決定是否收受該2包第一級毒品海洛因，自難認被告已 將上開第一級毒品海洛因交付予證人林○合，揆諸上開說明 ，其雖已著手交付毒品行為，惟尚未交付，應屬未遂。是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販 賣第一級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因 之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 販賣第一級毒品犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定 ，按既遂犯之刑減輕之。次查被告於警詢及原審與本院審理 時均自白將扣案之2包(後成為3包)毛重合計57.5公克，淨重 合計56.64公克之毒品海洛因欲交付予林○合之事實，雖辯 稱毒品係賴○政託付轉交，但被告對於販賣海洛因之持交海 洛因欲交付售予林○合之基本事實仍有自白不諱，應尚合毒 品危害防制條例第17條第2項偵查與審判中自白得予減輕其 刑之規定，爰依該條項之規定減輕其刑。而被告同時有上開 減輕事由，則應依刑法第70條規定遞減之。
二、原審審理結果，以被告犯罪事證明確予以被告論罪科刑，固 非無見，惟：㈠本件扣案之2包(後成為3包)毛重合計57.5公 克，淨重合計56.64公克之毒品海洛因係被告單獨欲販售予 林○合而未遂，原審疏未查明認被告係與賴○政共同基於營 利意圖，受賴○政之囑咐交付予林○合，即有違誤。㈡又毒 品危害防制條例有關販賣各級毒品之罪，以行為人主觀上具 有營利之意圖為構成要件之一。故有罪之判決書，對於行為 人主觀上具有營利意圖之事實，自應於判決內詳為記載，然 後說明憑以認定之證據及理由，始為合法，原判決雖於事實 欄認定被告主觀上具有營利之意圖，但並未說明其憑以認定 之證據及理由，即有未合。故檢察官依前揭被告、證人林○ 合及證人賴○政、李○安等人於本案及他案所供述之內容及 相關通聯紀錄與譯文等資料，深至懷疑被告所辯扣案毒品係 賴○政託交之真實，因而指摘原判決未予究明被告是否與證 人賴○政一同販賣毒品，如確為被告獨自販賣予證人林○合 ，則本件起訴事實即應予更正，原審所為量刑亦須再為審酌 是否妥適等情，即屬有理由。至被告上訴意旨略以：考量被 告本件販賣第一級毒品合計淨重固達56.64公克，然次數僅
有一次，且前無販賣毒品前科，難認被告即屬大宗毒梟或中 盤，且被告係為借錢才答應代賴○政交付毒品，動機單純， 未完成販賣前即遭查獲，未造成鉅大危害，尚非罪大惡極， 且被告坦承犯行，犯後態度良好，縱依毒品危害防制條例第 17條第2項偵審自白規定減刑後，倘予以宣告法定最低刑度 猶嫌過重，足以引起一般同情，爰提起上訴請求依刑法第59 條規定遞減輕其刑；且被告業供出其毒品來源為賴○政，並 經檢察官偵查中，並請求依毒品危害防制條例第17條第1項 規定再遞減輕其刑云云。惟查扣案毒品海洛因並非賴○政所 提供，則被告並無供出毒品來源情事，自無毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑之適用，固不待言。而刑法第 59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪 之手段、犯罪所生之危險或損害或犯罪後之態度等情狀，僅 可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。 況本件被告經依未遂犯減輕其刑後，再依毒品危害防制條例 第17條第2項偵審自白減刑，已無情輕法重情形，且其欲行 販賣之海洛因數量非少雖未賣出，其危害性仍屬嚴重，故難 認有足以引起一般人之同情而堪憫恕情狀，被告請求依刑法 第59條減輕其刑，實屬無據，其上訴為無理由。然則被告之 上訴固無理由，惟檢察官之上訴既屬有理由，且原判決又有 前揭所述不當，即無予維持，應予撤銷改判。
三、爰審酌被告前有傷害、賭博之前案紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可佐，其欲販賣之第一級毒品海洛因淨重 合計達56.64公克，數量不少，更與一般施用者間少量毒品 互通有無之情形截然不同，其雖認罪但又將毒品歸屬推卸他 人，及考量被告自述教育程度為高中肄業，家庭狀況為離婚 、育有2子女，從事裝潢業，月收入約新臺幣3萬餘元（見原 審卷第179頁反面、第144頁反面）等一切情狀，量處如主文 所示之刑。查扣案之白色粉塊狀物3包（驗餘淨重合計56.47 公克），經鑑定結果均含有海洛因成分，屬第一級毒品無疑 ，除因鑑定用罄而不復存在部分外，均應依修正後毒品危害 防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。而盛裝上開海 洛因之包裝袋，無論以何種方式均無法與上開海洛因完全析 離，亦應視為毒品之一部，併予宣告沒收銷燬之。再查，扣 案之PULIDA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）、Taiwan Mobile廠牌行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1張）等物，均為供被告犯本案與證人林○合聯繫交 付毒品事宜所用之物乙情，業據被告於原審審理時陳述明確
（見原審卷第147頁反面、第178頁反面），且有前述通聯紀 錄可資佐證，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。末查，本案為警 查獲時，證人林○合尚未將購買第一級毒品海洛因之價金交 付予被告乙節，業據證人林○合於偵查中結證屬實（見偵卷 二第10頁），依卷內現存資料，復無證據證明扣案之現金9, 200元與本案有何關連，自不得宣告沒收，應由檢察官另為 適法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書