臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1322號
上 訴 人
即 被 告 蔡嘉倫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院106年度訴字第179號中華民國106年7月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第2710號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年10 月30日下午2、3時許，在彰化縣員林鎮某公園之公廁內，以 針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年11月 1日13時41分許，在臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室接受 採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始發覺上情。二、案經臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室檢舉由臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事 庭會議決議參照）。經查，本案下列所使用之證據，經檢察 官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理期日時， 均表示對上開證據之證據能力沒有意見（見本院卷第27至28 頁），又本院審酌上開證據作成時之情況，證據之取得過程 ，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有
關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 第1項之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於本院審理時坦承有於上開時、地，以針筒注射方式 ，施用第一級毒品海洛因1次之犯行（見本院卷第28頁） 。且被告於105年11月1日13時41分許，在臺灣彰化地方法 院檢察署觀護人室接受採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反 應等情，有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管 束人尿液檢體監管記錄表1紙，及正修科技大學超微量研 究科技中心105年11月17日報告編號Z000000000號尿液檢 驗報告1份在卷可稽。綜上，足認被告上揭自白應與事實 相符，自堪採信。
（二）被告雖原審審理中辯稱：其沒有施用海洛因，應是自105 年6月、7月間起至105年11月間止，因咳嗽有服用晟德甘 草止咳水及嗽穩好糖漿，始造成尿液呈可待因、嗎啡及6- 乙醯嗎啡陽性反應云云。惟經原審檢送被告提出所稱先前 治療咳嗽之晟德甘草止咳水、嗽穩好糖漿及上開尿液檢驗 報告，向行政院衛生福利部食品藥物管理署函詢結果：上 開藥物不含6-乙醯嗎啡或可代謝成6-乙醯嗎啡之成分；施 用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經尿液排出，主 要代謝物有嗎啡共軛物原態嗎啡、6-乙醯嗎啡及原態海洛 因等情，有該署106年4月12日FDA管字第1060011831號函 文、106年4月21日FDA管字第1060014783號函文各1份在卷 可參（見原審卷第45、48頁）。是被告上揭所辯顯非可採 ，且其於本院審理中業已供認犯行不諱，足認其於原審審 理中之辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（三）按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院 裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被 告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例 第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭） 應依法追訴或裁定交付審理，觀諸毒品危害防制條第20條 第1項、第23條第2項規定甚明。次按檢察官已依毒品危害 防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分 者，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇（最高 法院100年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。又按對於 「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、 勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，被告既 經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩 起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於5年內2犯，依毒品危
害防制條例第23條第2項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視 之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品 者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯， 俾達成戒除毒癮之實際效果。從而，緩起訴處分所附之戒 癮治療實等同於觀察、勒戒，若被告前因犯施用第一級毒 品或第二級毒品罪（下稱甲犯行），經檢察官依毒品危害 防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分 ，竟於緩起訴已開始執行戒癮治療後，又犯施用第一級毒 品或第二級毒品罪（下稱乙犯行），依毒品危害防制條例 第24條第2項規定，經檢察官撤銷緩起訴處分後，甲犯行 即應依法追訴，而就乙犯行，依上開說明，亦應予以訴追 ，方符緩起訴之戒癮治療實等同於觀察、勒戒之旨。查被 告前因2次施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官各於104年7月28日、12月23日，分別以104年 度毒偵字第913號、第1817號為緩起訴處分確定，緩起訴 期間為2年，自104年8月10日起至106年8月9日止，且命被 告應於緩起訴期間內至該署指定之衛生福利部彰化醫院， 接受戒癮治療，期間連續1年等情，有上開緩起訴書及被 告前案紀錄表可稽（見原審卷第4頁、第63至65頁），此 經被告於原審審理中供稱：本件起訴是其上次緩起訴接受 醫生戒毒期間等語（見原審卷第72頁背面）得為佐證，是 被告係於接受緩起訴期間內之戒癮治療而再犯本案施用第 一級毒品犯行，堪予認定。依上開說明，本案被告所犯即 毋庸以初犯視之，是檢察官就本案施用毒品犯行提起公訴 ，自屬合法。是本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯 行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第 一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用 之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另 論罪。
（二）原審就被告之犯行予以論罪科刑，固非無見。惟量刑之輕 重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受 比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事 審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科 刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情。本案被告於原審審理中固有否認本 案犯行，更積極為不實陳述，辯稱係由因服用止咳水、糖 漿而有嗎啡陽性反應，是其犯後態度確屬不佳，然被告前
曾經觀察勒戒，且本次係於緩起訴期間再犯，其未曾受有 期徒刑之科刑，本案係其第1次進行刑事追訴、審判程序 ，原審科處有期徒刑一年六月，徵諸一般法院對於首次施 用第一級毒品罪之科刑常例，顯屬過重。再者，施用毒品 者乃有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般 刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理 矯治為宜，堪認原審法院對被告之量刑與罪刑相當原則及 比例原則、公平原則之本旨有違。是被告上訴意旨認原審 判決有量刑過重之不當，即有理由，應由本院將原判決撤 銷改判。
（三）爰以被告之行為責任為基礎，審酌前因施用毒品犯行於緩 起訴期間，竟仍故態復萌，復行施用第一級毒品，無視於 毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令 ，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和 ；以針筒注射施用海洛因之犯罪手段，且嗎啡、可待因、 6-乙醯嗎啡濃度均超出標準甚多之犯罪情節；於原審審理 中否認犯行，辯稱係因施用藥物所致，經原審調查後認其 所辯不足採信，復於本院審理中坦承犯行，足見其心存僥 倖，難認有反省悔悟之意；於本院審理時稱；已婚，為家 中三男，已婚，其配偶照顧3名未成年子女，需撫養同住 之3名子女及父母，現從事打石工作等生活狀況，高職畢 業等生活、經濟及智識程度等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。