臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1296號
上 訴 人
即 被 告 陳裕立
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院106年度訴字第1320號中華民國107年7月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第2123號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、陳裕立前於民國87年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年9月22日釋放，由 臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第19976號不起訴 處分確定；復於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內即88年 間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向 ，於88年12月8日釋放，由同署檢察官以88年度毒偵字第126 3號不起訴處分；又因竊盜案件，由彰化地方法院98年度易 字第1120號判處有期徒刑1年，經本院判決駁回上訴；再因 毒品案件，經台中地方法院99年度訴字第2120號判處有期徒 刑6月，上開2罪，嗣經裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於 101年9月1日執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第一級毒 品海洛因之犯意，於106年3月20日上午7時許，在臺中市龍 井區向上路某處路邊，以將海洛因粉末放入針筒摻水稀釋， 置於注射針筒內施打於靜脈血管之方式，施用海洛因1次。 嗣於106年3月21日上午7時3分許，為警持法院核發之搜索票 前往陳裕立住處搜索，並徵其同意採尿送驗結果呈嗎啡、可 待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之 一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或 書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞
陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。 惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示 同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據 欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或 辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見 」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有 將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上 字第2976號判決意旨）。
㈡、本件檢察官、被告於原審準備程序、審判期日及本院審判期 日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日 就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據 主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該 等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決 要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案 經調查之證據均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳裕立於偵查、原審及本 院審理程序時均坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液 ，經以氣相層析質譜分析法檢驗結果，確呈第一級毒品海洛 因代謝物嗎啡、可待因陽性反應等情，有詮昕科技股份有限 公司106年4月12日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：0000 0000）、臺中市政府警察局勘察採（驗）證同意書、臺中市 政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照 表（代號：0000000）各1份在卷可憑（警卷第18-20頁）， 足徵被告自白核與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經 法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，於87年9月22釋放， 復於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內因施用毒品案件， 再經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒以及處刑等節，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，故被告再為本件施用 毒品犯行，應依法追訴，法院自得予論罪科刑。綜上，被告 本案施用毒品犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告陳裕立所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之 施用第一級毒品罪。被告為供施用而持有毒品之低度行為， 已為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有犯罪事實欄一所載科刑紀錄，於101年9月1日縮短刑 期執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽 ，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑 。
㈢從而，原審以被告本案施用第一級毒品犯行之事證明確，適 用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條 第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌「被告 前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒及處刑等，有上揭臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，竟再為本件犯行，顯 見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人 造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；惟念其犯後坦承犯行 ，態度尚可，以及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為 ，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低」等一切情狀 ，量處有期徒刑7月。並敘明公訴意旨就被告前開犯行，求 處有期徒刑8月（原審卷第22頁），然經審酌上情，暨此次 被告距離前次施用科刑已逾4年，亦未扣得毒品，認對被告 處以有期徒刑7月之刑罰，已足收懲儆之效，故認公訴意旨 求刑尚屬過重。核原審之認事、用法均無不當，量刑尚稱妥 適。
四、被告不服原判決提起上訴意旨略以：被告施用毒品固屬不該 ，惟被告自102年1月份起在詹東霖身診所接受丁基原啡因舌 下錠替代治療，足證確有戒毒癮之心；另被告之配偶為越南 籍人，從103年11月與被告結婚至今尚在適應台灣生活，家 庭開銷皆由被告支撐，另長女於105年8月12日出生，若被告 入監服刑，妻女生活費用將無以著落，原審量處有期徒刑7 月，顯對被告家庭造成重大衝擊，請衡量被告本案均認罪， 犯後態度良好，再審酌被告戒毒癮情形及家庭狀況，顯屬可 憫恕，請依刑法第59條規定酌減被告之刑，以利自新云云。 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至情節輕微，無不 良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生 活等情狀，要屬從輕量刑之標準，僅可為法定刑從輕科刑之 標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院70年度台上字第 5895號、75年度台上字第7號、77年度台上字第4382號、91 年度台上字第733號裁判要旨參照）。查原審經審酌被告犯 行情節、所生危害及犯後態度等一切情狀而為量刑，業如上 述，所處之刑已屬該罪依累犯規定加重後之最低刑度，被告 上訴所述之家庭情況等情，縱令屬實，揆諸前揭理由所示，
亦僅屬法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由， 是被告執上情詞請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，洵非 有據，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日